-D.22/98 Yargıtay/Hukuk 11/98
(Dava No: 531/96; Mağusa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Taner Erginel, Metin A. Hakkı, Nevvar Nolan.
İstinaf eden: Kıbrıs İktisat Bankası Ltd., Mağusa
- (Davalı)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Sami Dorukkan, Mağusa
(Davacı)
A r a s ı n d a .
Mağusa Kaza Mahkemesinin 531/96 sayılı davada 11.12.1997 tarihinde verdiği kar-ara (Mustafa Güzoğlu Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı) karşı Davalı tarafından yapılan istinaftır.
İstinaf eden namına: Avukat Menteş Aziz
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Tevfik Pilli.
--------------
H Ü K Ü M
Taner Erginel: Davacının Davalı bank-ada bir çek hesabı bulunuyordu. Davacıya ait bir çek yaprağı üçüncü kişiler tarafından çalınarak dolduruldu ve başka bir bankaya sunularak bozulmak istendi. Çek üzerindeki imza kontrol edilmeden çekin karşılığı üçüncü kişilere ödendi. Davacı, Davalı ban-kanın yasal görev ve yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve ihmalkâr davrandığını bu nedenle ödenmemesi gereken paranın ödendiğini öne sürerek önümüzdeki davayı açtı. İlk Mahkeme Davacının haklı olduğu kanısına vararak Davacının hesabından düşülen paranın -Davacıya iadesi için hüküm verdi. Davalı bu hükme karşı önümüzdeki istinafı dosyalamış bulunmaktadır ve Davalının herhangibir ihmâli bulunmadığını, çekin çalındığına dair ihbar yapılmadığına göre paranın ödenmesi gerektiğini öne sürmektedir.
İstinaf -konusu davanın olguları özetle şöyledir:
Davacının Davalı bankada bir çek hesabı bulunuyordu. Davacı ile eşinin ayni bankada bir de müşterek döviz hesapları vardı. Davacı çek hesabındaki paranın eksilmesi halinde döviz hesabından çek hesabına para aktar-ılması hususunda bankaya talimat vermişti.
Davacı, Haziran 1994'de işleriyle ilgilenmek için İngiltere'ye gitti. Bir süre sonra bankaya başvuran Davacının eşi hesapta bir eksiklik olduğunu farkederek durumu Davacıya bildirdi. Çek defterini kontrol eden- Davacı iki yaprağın eksik olduğunu gördü. Eksik yapraklardan birisi dava konusu çekin numarasını taşımaktaydı. Şahadetten anlaşıldığına göre üçüncü kişiler bu çek yaprağını çaldılar sonra 14.8.1994 tarihli 18 milyon tutarında hamiline düzenlenmiş bir çe-k olarak doldurdular. İmza yerine de Davacının ismini yazan
üçüncü kişiler 16.8.1994 tarihinde çeki Kıbrıs Ticaret Bankası Mağusa şubesine ibraz ettiler. Kıbrıs Ticaret Bankası aynı gün çeki Takas Odasına sundu ve Takas Odasının çekin müsait olduğunu bil-dirmesi üzerine 18,000,000.TL'yi ibraz edenin hesabına yatırdı. 17.8.1994'de Takas Odası çeki Davalı bankaya gönderdi. Davacının çek hesabında sadece 2,250,000.TL bulunduğu için aradaki farkın karşılığı olan £350 Davacı ile eşinin müşterek döviz hesabınd-an alındı. Böylece çalınmış ve sahte bir çek nedeniyle Davacının hesaplarından 2,250,000.TL ile £350 çekilmiş oldu.
Bir süre sonra Kıbrıs'a gelen Davacı polise başvurdu. Polis çeki çalanlar aleyhine kovuşturma başlattı. Ancak bu tarihte çek çoktan boz-ulduğu ve parası harcandığı için ceza kovuşturması Davacının maddi kayıp sorununu çözmedi.
İlk Mahkeme çek üzerindeki imzaya ilişkin olarak şunları söylemiştir.
" Davalı tarafından sunulan bu şahadeti değerlendirmeden önce Emare (3) çek yaprağı üzerin-deki imzanın davacıya ait olup olmadığına bakalım.
Davacının inandığım şahadetine göre çekin yazıldığı tarihte davacı yurt dışında İngiltere'de bulunmakta idi. Mahkemeye Emare 1 olarak imza örneği sunmuştur. Davacının bu davanın açılması için avukatına- imzaladığı davacı tarafından verilen avukat tutma varakası dosyadadır. Yine davacının bankaya verdiği Emare (2) yetki belgesi vardır. Her üç imza tarafımdan dikkatlice incelendiğinde, birbirine benzemektedirler. Buna karşın Emare (3) çek yaprağı üzerin-deki imza ise çok farklıdır. Her ne kadar da davalı avukatı tarafından, Mahkeme ekspert değildir, bu konuda ekspert şahadet sunulmadı dolayısıyle konu imzanın kime ait olduğu hususunda bulgu yapamaz iddiası varsa da, bu konuda ekspert olmaya gerek yoktur.- Yukarıdaki belgeleri karşılaştırdığım zaman Emare (3)'deki imzanın davacıya ait olmadığı açık ve seçik olarak gözüktüğüne göre Emare (3)'deki imzanın davacıya ait olmadığı hususunda bulgu yaparım."
Çek üzerindeki imzaya ilişkin İlk Mahkemenin bu bulgu-suna karşı bir istinaf nedeni bulunmakla birlikte bu konu üzerinde istinafta ağırlıklı olarak durulmamıştır. Çek üzerindeki imza Davacının imzasından o kadar farklıdır ki İlk Mahkemenin belirttiği gibi bu konuda görüş sahibi olmak için uzman olmaya gerek -yoktur. Dolayısıyle İlk Mahkemenin imza konusundaki bulgusunun doğru olduğu görüşündeyim.
İstinafın yasal tartışma konularına gelince, Davalı avukatı uygulanan yöntemin her çekte izlenen yasal yöntem olduğunu, başka bir bankaya sunulan çekin önce taka-s odasına gittiğini, orada çekin karşılığı olup olmadığının araştırıldığını, çekin karşılığı olması ve çalındığına dair ihbar bulunmaması halinde çekin müsait olduğu konusunda bilgi verildiğini ve bunun üzerine diğer bankanın çekin karşılığını ödediğini, p-ara ödendikten bir gün sonra, çekin hesabın bulunduğu bankaya geldiğini, bu aşamada bankanın yapacağı bir kontrol bulunmadığını, yapılanın ödenmiş olan parayı hesaptan düşme ve çeki dosyaya koyma, yani bir kitabet işinden ibaret olduğunu iddia etmektedir.
-
Davalı bankanın şube müdürü daha da ileri giderek Poliçeler( Değişiklik) Yasasına göre bankanın yapmak zorunda olduğu kontrolün belirlenmiş olduğunu, bir çekin çalındığına dair polise şikâyet yapılması ve bu şikâyetin polis tarafından belgelendirilmesi g-erektiğini, bunun dışındaki hallerde bankanın çeki bozmak zorunda olduğunu, bankaya çek üzerindeki imzayı kontrol etmek görev ve yetkisi verilmediğini, bu durumda çek imzasız olsa veya imzanın sahte olduğu anlaşılsa bile parayı ödemeleri gerektiğini iddia -etti.
29/1989 sayılı Poliçeler (Değişiklik) Yasası ile Değiştirilmiş Fasıl 262 Poliçeler Yasasının 73. maddesinin 1,2 ve 4. paragrafları şöyledir.
(4) Bir bankanın müşterisi tarafından o banka üzerine çekilen çeki ödeme görevi ve yetkisi aşağıda ö-ngörülen nedenlerden herhangi birinin gerçekleşmesi durumunda sona erer:
Çekin kaybolduğunun veya çalındığının veya müşteri veya vekili tarafından imza edilmediğinin ve bu konuda polise şikâyet yapıldığının ve şikâyetin polise yapıldığının polisce belgelen-dirildiğinin bankaya bildirilmesi ve polisin verdiği belgenin bankaya verilmesi; veya
Müşterisinin öldüğünün bankaya bildirilmesi."
Görüleceği gibi 73(4)(a) paragrafında Banka Müdürünün haklı olduğunu düşündürecek cümleler yer almaktadır. Bir çekin hangi- hallerde ödenmeyebileceğini "ölüm hali" "polisce belgelendirildiğinin bankaya bildirilmesi" gibi çok detay cümlelerle ifade eden bir yasa maddesinin çek üzerindeki imzanın sahte olduğuna değinmemesinden Banka Müdürünün anladığı anlamı çıkarmak mümkündür. - Ancak 73. maddenin daha geniş bir değerlendirmesi bizi farklı sonuçlara götürecektir.
29/89 sayılı Poliçeler (Değişiklik) Yasasının 1. maddesi şöyledir.
"1. Bu Yasa, Poliçeler (Değişiklik) Yasası olarak isimlendirilir ve aşağıda "Esas Yasa" olarak anıla-n Poliçeler Yasası ile birlikte okunur.-"-
-Dolayısıyle Değişiklik Y-asasını Esas Yasa olan Fasıl 262 Poliçeler Yasası ile birlikte okumamız gerekmektedir.
Fasıl 262 Poliçeler Yasasının 73(1) paragrafı ise şöyledir.
"73. (1) Çek, bir banka üzerine çekilmiş ve ilk talepte odenen bir poliçedir."
73(1) paragraf çekin tari-fini yapmakta ve bir tür poliçe olduğunu belirtmektedir. Bu durumda önümüzdeki ihtilâfa 73(4) paragrafını uygulamakla yetinmememiz ve Esas Yasa ile bu yasadaki poliçelere ilişkin diğer hükümleri uygulamamız gerekmektedir.
Poliçeler Yasasının 23. maddesi- mükellefiyet için imza şarttır kenar başlığını taşımaktadır. Bu madde şöyledir.
"23. Bir Poliçeyi keşideci, ciro Mükellefiyet
veya kabul eden olarak imzala - için imza
mayan hiçbir kimse, keşideci, şarttır.
- ciro veya kabul eden olarak
mükellefiyet üstlenmez: "
23. madde bir kişinin çek nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için imzasının şart olduğunu belirtmektedir. Bu hüküm ışığında bir çek sahibinin imzası olmadan sorumlu olması sözkonusu -değildir.
Esas Yasanın 24. maddesi ise şöyledir.
" Bu yasa kurallarına bağlı kalınması
koşuluyla bir poliçe üzerindeki
imza sahte ise veya poliçeye
imzası olduğunu gösterdiği kişinin
yetkisi olmadan konmuşsa, sahte Sahte veya -
veya yetkisiz imza tamamen geçersizdir yetkisiz
ve poliçe hangi tarafın aleyhine elde imza
bulundurulmak veya ödenmesinin yapılması
istenmekte ise o tarafın sahtekârlıklığı
gerçekleştirmesi vey-a yetki eksikliği
önlenmedikçe, o imza ile veya o imza
uyarınca poliçeye taraf teşkil eden
herhangi bir kişiye karşı poliçeyi elde
bulundurma veya aklama veya ödeme hakkı elde
edi-lmez."-
Çek üzerindeki imzayı kontrol etme yükümlülüğü açısından ise 73(2) madde şöyledir.
- "-(2) Bankalar,çekle işleyecek hesap açarken, çek karnesi verirken ve bu Yasa ile kendilerine verilen görev ve yükümlülükleri yerine getirirken, bu işlemlerin gerektirdiği -d-ikkat ve özeni göstermek zorundadırlar.-"-
Görüleceği gibi yasaya göre bankalar yaptıkları işin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermek zorundadırlar. Esas Yasanın 24. maddesi sahte imza taşıyan bir çekin ödenmemesini emrettiğine göre bankaların imzanın sahte olup olmadığını kontrol etme yükümlü-lükleri mevcuttur.
Bankanın yükümlülüğüne ilişkin olarak İlk Mahkeme kararında şunlar yer alıyor.
"Günümüzdeki uygulama ve teamüle göre, bankalar çek karnesini müşteriye vermezden önce, müşteriden imza örneği almaktadırlar. Bankalar bu imza örneğini ni-çin alırlar? Müşterilerden gelen çekleri bozarlarken, çek üzerindeki imzanın müşteriye ait olup olmadığını kontrol etmek için alırlar.
Yoksa iş olsun diye almazlar. Kanaatimce davalı, emare (3) çeki bozarken çek üzerindeki imzanın davacıya ait olup olma-dığına hiç bakmamıştır. Eğer baksaydı imzanın farklı olduğunu görebilecekti ve konu çeki bozmayacaktı. Emare çek üzerindeki imzayı kontrol etmeden davalı işbu çeki bozduğu için Yasanın (73). maddesinin (2). fıkrasında, kendine yüklenen gerekli dikkat ve -özeni göstermediğine ve ihmalkâr davrandığı hususunda bulgu yaparım. Bunun aksini düşünmek bankalara olan güven ve itimadı sarsmaktadır. Şayet emare (3) üzerindeki imza gerçekten davacıya ait olsaydı veya davacının imzasına benzeseydi ve davacı bu çeki k-aybetse veya çaldırsaydı veya başka bir nedenle birisinin eline geçip bankaya ibraz edilseydi ve bu süre zarfında polise şikâyet yapılmayıp veya şikâyet yapılıp da polisten herhangi bir belge, bankaya ulaşmasaydı ve çek bu sürede bozulsaydı, davalının iddi-alarını müdafaa olarak kabul edebilirdim. Ancak yukarıda varmış olduğum bulguya göre çek üzerindeki imza, davacıya ait bir imza değildir. Dolayısıyle davalının iddialarını kabul etmem mümkün değildir."
Bir bankanın çek sahibinin imzası olmadan ödeme ya-pması durumunda sorumlu olacağına ilişkin İngiliz hukukunda ilkeler benimsenmiştir. İlk Mahkeme kararında da yer alan bu ilkeler şöyledir.
"The Practice and Low of Banking H.P. Sheldon Tenth Edition 1972, sayfa (3)'de Drawer's Signature başlığı altında şö-yle demektedir:
"In order to be valid, the cheque must either bear the drawer's signature, or a signature put on by the authority of the drawer. If the drawer's signature or the signature outhrised by him be forged, then the banker, should he pay the cheq-ue, cannot usually debit the drawer with the amount."
-
Yine ayni eserin 32. sayfasında (Forgery of customers signature) başlığı altında şöyle denmektedir:
-"If the signature of the drawer is forged, and the banker pays out the customer's money on the outhority of the forged signature, the banker cannot usually debit his customer with the money paid out. The mandate on which the banker has acted is not his cu-stomer's mandate."
Davalı banka işin gerektirdiği dikkat ve ihtimamı gösterdiğini, imzayı kontrol ettiğini ve imzanın sahte olduğunu anlayamadığını iddia etmiş olsa, o zaman konunun ayrıntılarına girmek ve bu dikkatin ölçüsünü araştırmak veya hangi halle-rde bankanın sorumluluktan kurtulabileceğini belirlemek gerekebilirdi. Ancak burada bu tür iddialar yapılmamıştır. Aksine bankaların çek üzerindeki imzayı kontrol etme yükümlülükleri olmadığı iddia edilmiştir.
Yukarda alıntı yaptığımız yasa maddelerinden- ve İngiliz Hukukunda benimsenen ilkelerden çıkan sonuç bankaların imza kontrolü yapmak zorunda olduğu, işlemin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermeleri gerektiği, böyle bir dikkat ve özen sonucu imzanın sahte olduğu anlaşılırsa çekin ödenmemesi gerektiği- ve ödendiği takdirde bankanın sorumlu olacağı şeklindedir.
Mahkemeye anlatılan uygulamaya göre çeklerde etkili bir imza kontrolu yapma olanağı yoktur. Çünkü çek bankaya ödeme yapıldıktan bir gün sonra gelmektedir. Şu halde ortada hatalı bir uygulama- vardır. Bu durumda hukuğun uygulamaya değil uygulamanın hukuğa uyması gerekir. Yani Takas Odasının çalışma şeklinin değiştirilmesi ve çekler kontrol edilmeden ödeme yapılmayan bir sistemin getirilmesi gerekmektedir. Ya ödemenin kontroldan sonra yapılması- ya da kontroldan önce ödeme yapılacaksa bu ödemenin bankanın sorumluluğu altında olması gerekir.
Önümüzdeki tartışmada banka şube müdürünün haklı olduğu bir yön vardır. Şöyle ki Yasanın 73(4) maddesi yanlış anlamaya açık bir maddedir. Yasa yapmak ve - yasayı kaleme almak son derece önemli ve teknik bir iştir. Yasaların en sade vatandaşın bile okuduğu zaman kolaylıkla anlıyabileceği ve tereddüde düşmeyeceği bir şekilde kaleme alınması gerekir. Sade ve açık olan yasaların yorumunda bile anlaşmazlıklar- olur ve insanlar Mahkemeye başvurmak zorunda kalır. Yeterli titizlik gösterilmeden yapılan bir yasa ise herkesi Mahkeme kapılarına düşürür ve ülkeyi karmaşaya sürükler.
73(4) maddede yasa koyucu hangi hallerde bir çekin ödenmeyebileceğini ayrıntılı olar-ak anlatmaya kalkmıştır. Bu şekilde çeklerin bozulmasını süratlendirmek istemiştir. Böyle bir düzenlemede çekteki imzaya ve bu imzanın kontrolüne değinmemek bir eksikliktir. 73(4) maddeyi okuyan banka müdürleri doğal olarak imzasız veya sahte bir çeki d-ahi bozmak zorundayız diye düşünmeye başladılar. Dolayısıyle maddenin ifade şekli yanlış anlamaya ve yanlış uygulamaya neden oldu. Bu uygulama poliçeler hukukunun temel ilkelerine tamamen terstir. Yukarıda belirttiğim gibi daha derin bir değerlendirme yas-a koyucunun amacının böyle olmadığını gösteriyor. Ancak yasanın yanlış anlamaya neden olacak şekilde kaleme alınmaması gerekirdi. Bu nedenle bundan böyle yapılacak yasalarda daha büyük titizlik gösterilmesini temenni ediyorum.
Sonuç olarak İlk Mahkeme k-ararının doğru olduğu ve istinafın reddolunması gerektiği görüşündeyim.
Metin A. Hakkı: Aleyhine İstinaf Edilen Davacı, 26.3.1996 tarihinde, Usulü Mahkeme Nizamları Emir 2 Nizam 6 tahtında, İstinaf Eden Davalılar aleyhine Mağusa Kaza Mahkemesinde bir dav-a dosyalayarak Davalılar aleyhine 2,250,000 TL, £350 Sterlin, bu miktarlar üzerinden faiz ve masraflar için hüküm talep etti. Davalılar 17.6.1996 tarihinde dosyaladıkları Müdafaa Takrirleri ile Aleyhine İstinaf Edilen Davacının Talep Takriri mucibince Dav-alılar aleyhine hüküm almaya hakkı olmadığını iddia edip Davacının davasının iptalini talep ettiler.
İstinafın kökeninde yatan ihtilâfsız olguları aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür:
Dava ile ilgili tarihlerde Aleyhine İstinaf Edilen Davacı (bun-dan sonra sadece Davacı diye bahsedilecektir) aslen Kıbrıs'lı bir Türk olup daimi ikâmetgahı İngiltere'de idi. İstinaf Eden Davalılar ise (bundan sonra sadece Davalılar diye bahsedilecektir) Kıbrıs'ta kayıtlı bir şirket olup bankacılıkla iştigal etmektedi-rler. Davacının, Davalıların Mağusa şubesinde, biri hamiline cheque-book Türk Lirası hesabı, diğeri de Sterlin mevduat hesabı olmak üzere 2 hesabı mevcuttu. Sözü edilen her
2 hesap da 1994 yılının Haziran ayında açılmıştı. Davacı, çek hesabından kestiğ-i çekleri, çek hesabında yeterli para olmaması halinde, Davalılara ödemeleri için Davacının Sterlin hesabına rücu edip yeterince Sterlin bozup Davacının kestiği çekleri ödemesi için yazılı bir talimat veya muvafakatname vermişti. Davacı takriben 1994 yılı-nın Ağustos ayında Kıbrıs'tan ayrılıp normal ikâmet ettiği İngiltere'ye dönmüş ve Türk Lirası cheque-book hesabının cheque-book'unu da beraberinde götürmüştü. Yine işbu dava ile ilgili tarihlerde Davalı bankanın, Kıbrıs'ta bankacılıkla iştigal eden Kıbrıs- Ticaret Bankası ile Davalı banka üzerine keşide edilen çeklerin Kıbrıs Ticaret Bankasının şubelerinde bozdurulabilmesi veya işlem görmesi için bir mutabakatı vardı. Takriben 1994 yılının Ağustos ayının ilk haftasında bu istinaf maksatları bakımından ismi- mühim olmayan bir şahıs, Davacının haberi olmadan, Davacının Davalı banka nezdindeki Türk Lirası cheque-book'unu Davacı Kıbrıs'tan ayrılmadan ele geçirip içinden 2 yaprak çek çaldıktan sonra cheque-book'u tekrar Davacının tasarrufuna vermişti. Sözü edile-n bu kişi, takriben 14.8.1994 tarihinde Kıbrıs Ticaret Bankasının Lefkoşa şubesine gidip çaldığı 2 yaprak çekin birini kendi el yazısı ile doldurduktan sonra çeke ilk nazarda Davacının imzasına benzemeyen bir imza atarak çeki Kıbrıs Ticaret Bankasının Lefk-oşa şubesinden bozdurup cheque'in bedeli olan 18.000.000TL'yi Davacının haberi olmadan alıp harcamıştır. Burada dikkat edilmesi gereken şudur ki ilgili çek hamiline (bearer) çek idi. 16.8.1994 tarihinde Lefkoşa'da Merkez Bankasındaki takas odasında, Kıbrı-s Ticaret Bankası yetkilileri, normal bankacılık işlemleri esnasında ilgili çeki Davalı banka yetkililerine takas işleri sırasında, verip, 2 banka arasındaki anlaşma mucibince çekin bozulması için ödedikleri 18.000.000TL'yi Davalı banka yetkililerinden alm-ışlar veya 2 banka arasındaki mali durum çek de göz önünde bulundurularak ayarlanmıştır. Bilâhare aynı gün Davalı bankanın yetkilileri ilgili çeki Kıbrıs Ticaret Bankası yetkililerinden aldıktan sonra ilgili çek Davalı bankanın Mağusa şubesine intikal etm-iş ve orada çekin üzerindeki imza, cheque-book hesabı açılırken Davacının Davalı bankaya verdiği imza numunesi ile karşılaştırılmadan (ki karşılaştırılsaydı, çek üzerindeki imzanın Davacıya ait olmadığının fark edilmesi kuvvetle muhtemel idi) Davalı banka -tarafından, kullanılmış diğer çekler gibi işlemi bittiğinden ambarlanmıştır. Bu olaylardan 3-5 ay sonra Davacının karısı ziyaret amacı ile Kıbrıs'a gelmiş ve Davacının Türk Lirası çek hesabından Davacının yetkisi ile para çekmek üzere Davalı bankanın Mağu-sa şubesine gittiğinde, hesap bakiyesinin Davacı ve karısının tahmin ettiğinin altında olması üzerine konu olay araştırılmış ve yukarıdaki hakikatler tebellür etmiştir. Davacının karısı durumu Davacıya bildirdiğinde Davacı bilâhare Kıbrıs'a gelmiş ve kend-i yetkisi olmadan, ve ilgili çek üzerindeki imzanın kendine ait olmadığı halde çekin ödenmesini Davalı bankaya protesto etmiş, çeklerin çalındığını da polise şikayet etmiştir. Çekleri çalan ve bu istinaf konusu çekin bedelini alan 3. şahıs polisce tutukla-nıp gerekli cezai işlemler başlatılmıştır. Ancak Davacı konuyu polise intikal ettirdiğinde, istinaf konusu çekin ödenmesinin üzerinden uzunca bir süre geçmişti.
Davacı, Davalılar aleyhine ikame ettiği dava ile, ilgili çek üzerinde kendi imzası olmad-ığı halde Davalıların çekin bedeli olan parayı Davacının hesabından aldığı ayni miktar için Davalılar aleyhine hüküm talep etmektedir. Davalılar ise dosyaladıkları Müdafaa Takrirlerinde yaptıkları işlemin doğru olduğunu, normal bankacılık işlemi olduğunu,- Davacının, kendinin durumu çek ödenmeden tespit edip yasa gereği polise şikayet etmemekle kusurlu olduğunu ve Davacıya karşı ilgili çekin bedeli için sorumlu olmadıklarını iddia etmektedirler.
Yukarıdaki çerçeve içinde dava, Mağusa Kaza Mahkemesin-ce dinlenmiş, duruşma esnasında Davacı bizzat, Müdafaa namına ise Davalıların Mağusa Şube Müdürü şahadet vermişlerdir. İlâveten ilgili çekin fotokopisi, Davacının imza numunesini gösteren ve hesap açılırken Davalı bankanın Mağusa Şubesine Davacının verdiğ-i yazılı belge ve yine Davacıya ait imza örneği Alt Mahkeme önüne emare olarak ibraz edilmiştir. Davayı dinleyen Alt Mahkeme, 11.12.1997 tarihinde verdiği karar ile Davacıyı haklı bulmuş ve Davacı lehine Talep Takriri mucibince talep ettiği hükmü vermişti-r. Kendini bu karardan mağdur hisseden Davalılar, 5.1.1998 tarihinde Yüksek Mahkemeye önümüzdeki istinafı dosyalamıştır. İstinaf ihbarnamesi 5 yakınma içermekle birlikte istinafın duruşması esnasında Davalıların avukatı istinaf sebeplerini 2 ana başlık a-ltında şu şekilde özetlemiştir:-
Alt Mahkeme 11.12.1997 tarihli kararı ile Davalılar aleyhine hüküm verirken, Fasıl 262 Poliçeler Yasasının ilgili maddelerini ve bilhassa 73. maddesini 29/89 sayılı Poliçeler Değişiklik Yasasının getirdiği tadilâta yeterinc-e önem vermeden ve/veya hatalı olarak uygulamıştır.
Alt Mahkeme, "dava konusu çek üzerindeki imzanın kime ait olduğu ve/veya olmadığı ve bilhassa Davacıya ait olmadığı hususunda bulgu yapmakla hata etmiştir, çünkü, bu hususta huzurunda herhangi bir şahadet- ve/veya herhangi bir bilirkişi şahadeti yoktur."
İstinaf konusu Alt Mahkeme kararı incelendiğinde, Alt Mahkemenin kararının esas dayanağını Fasıl 262'nin 24. maddesinin oluşturduğu görülmektedir. Sözü edilen madde aynen şöyledir:
"24. Subje-ct to the provisions of this
Law, where a signature on a bill is forged
or placed thereon without the authority of
the person whose signature it purports to
be, the forged or unauthorized signature is
wholly inoperative, and no ri-ght to retain
the bill or to give a discharge therefor or
to enforce payment thereof against any party
thereto can be acquired through or under that
signature, unless the party against whom it
is sought to retain or enforce payment- of the
bill is precluded from setting up the forgery
or want of authority:
Provided that nothing in this section shall
affect the ratification of an unauthorized
signature not amounting to a forgery."
Bu istinafı karar-a bağlamak için istinaf sebeplerini yukarıdaki sıraya göre ele alıp incelemek yerinde olacaktır. İlk istinaf sebebini tezekkür edip karara bağlamadan önce 29/89 sayılı Poliçeler Değişiklik Yasası yürürlüğe girmeden konuya şamil yasal durumun tetkik ediler-ek tespit edilmesi, bilâhare 29/89 sayılı Değişiklik Yasasının istinaf konusu yasal duruma getirdiği yeniliğin incelenip karara bağlanması yerinde olacaktır. 29/89 sayılı Değişiklik Yasası aynı yasanın 6. maddesi mucibince Resmi Gazete'de yayınlandığı tar-ihten itibaren yürürlüğe girmiştir ve ilgili tadilât Yasası da 16.5.1989 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanmıştır.
Alt Mahkemenin kararına esas dayanak teşkil eden Fasıl 262'nin 24. maddesi İngiliz Bills of Exchange Act, 1882'nin (Bak: Halsbury's Sta-tutes, Fourth Edition, Vol.5 sayfa 361) 24. maddesinin benzeridir. Hatta Fasıl 262'nin tümünün İngiliz Bills of Exchange Act, 1882'den esinlendiği, 2 Yasa karşılaştırıldığında görülmektedir. Bizim 262'nin 24. maddesinin muadili olan Bills of Exchange Act-, 1882'nin 24. maddesini inceleyen İngiliz müellifler konumuza ışık tutacak şekilde yorumlar getirmişlerdir, meselâ Chalmers on Bills of Exchange, Thirteenth Edition by D.A.L. Smout (1964) sayfa 73. de aynen şöyle denmektedir:
"This section relates- only to forged or an
unauthorised signature. It does not relate to
any fraudulent alteration in the body of the
bill which is dealt with by section 64. It
lays down the general principle that such a
signature is a nullity. Thus a- banker who
honours a document purporting to be a cheque
but on which the customer's signature as
drawer has been forged is not entitled, in
the absence of estoppel, to debit his customer
with the money that he has paid away; and t-his
is so however skilful may have been the forgery.
In particular it is to be noted that under the
section neither a forged nor an unauthorised
signature, unless the latter has been ratified,
can pass any title in a bill.
- To the general principle, however, there are
a number of statutory exceptions which serve to
protect a banker in certain circumstances against
loss occasioned by a forged or unauthorised
indorsement. These exceptions so far as they -
concern a paying banker are contained in the Bills
of Exchange Act in section 60 (which is limited to
cheques), and in section 80 (which provides
protection little different from that under section
60 as regards crossed cheques b-ut is also applicable
by section 5 of the Cheques Act, 1957, to certain
other crossed instruments).The protection given to
the collecting banker relates to the collection of
cheques and certain analogous instruments; it is no
lon-ger limited to crossed instruments; it is set
out in section 4 of the Cheques Act, 1957, which
incorporates and extends and replaces the provision
of section 82 of the Bills of Exchange Act. Such
protection whether it be of the paying- or the
collecting banker need only be relied upon where
an indorsement is required. By section 1 and 4
(3) of the Cheques Act, 1957, there are
circumstances where a banker need not now concern
himself with the indorsement; in- this connection
note also section 7 (3) of the Bills of Exchange
Act by which a bill is to be treated as payable
to bearer where the payee is a fictitious or a
non-existing person." (underline supplied)
Yine aynı şekilde konuya- şamil olarak Byles On Bills of Exchange, Twenty Second Edition, by Maurice Megrah (1965) sayfa 245 ve 246'da aynen şu alıntılar göze çarpmaktadır:
" A bank paying cheques on which the
drawer's signature has been forged does
not obtain a- discharge, for it pays without
a mandate;"
"Where the title to a bill or note is
necessarily made through a forgery, even a
bona fide holder for value has in general
no right to sue upon it or even retain it,
and theref-ore as a general rule if the
acceptor or maker pays one who derives his
title through a forgery, he will not be
discharged."
Fasıl 262'de yer alan 24. madenin yalnız başına tezekkür edilmesi halinde Alt Mahkeme kararında bir hata olduğ-u ilk nazarda görülmemektedir. Ancak konuya şamil mevzuat bir bütünlük içinde incelendiğinde kararda hata varmıdır?
İngiltere'deki yasal duruma göz atıldığında, çalınan ve "forge" edilen bir çekin nevine göre yasal durumun değişiklik arzettiği görül-mektedir. Meselâ ilgili çek hamiline (bearer) çek ise durum farklıdır, "order" çek ise durum farklıdır, "crossed" çek ise durum yine farklıdır. İngiltere'de 1957 Cheques Act, bilhassa "crossed" çeklerle ilgili (bu istinafı ilgilendirmeyen) ilgili bankayı- korumaya yönelik hükümler getirmiştir ki bizim Fasıl 262'nin yan başlığı "protection to banker and drawer where cheque is crossed" olan 80. maddesi benzeri hükümleri Kıbrıs Yasalarına da getirmiş bulunmaktadır. Emare 3 olarak Alt Mahkemeye ibraz edilmiş -olan ve bu istinafa konu teşkil eden çek hamiline (bearer) çek olduğuna göre bu istinafın konusu bununla sınırlıdır.
Bu istinafın karara bağlanmasında Halsbury's Laws of England, Fourth Edition, Vol.3, sayfa 54 paragraf 69'da "payment on forged bill"- başlığı altında aynen şöyle denmektedir.
"A banker who has paid a bill on a
forged acceptance cannot charge his
customer with the amount unless the
customer is precluded by estoppel or
adoption from disputing his signature-.
A banker who has paid a bill on a
forged indorsement cannot charge his
customer unless the customer is estopped
from disputing the payment. Negligence
on the part of the customer directly
leading to or enabling the loss-, or a
representation made to the banker by the
customer on a material point on which
the banker acted by paying money which
he would not otherwise have paid, might
consitute such estoppel. But acceptance
of a bill on which -the payee's indorsement
has been forged does not stop the customer
from refusing to be debited.
If, however, the payee is a fictitious
or non-existent person, the bill may be
treated as payable to bearer, and the
banker -may charge his customer,
notwithstanding the forged indorsement.
Where a banker has paid a bill on a
forged indorsement, he is liable for the
amount to the true owner in conversion or
for money had and received." (underline
- supplied).
İstinaf konusu davada, Davacının çalınan çek yaprağı üzerindeki çalan kişinin attığı imzayı benimsemiş olmadığı (adopted) yukarıda serdedilen olgulardan görülmektedir.Davacının ilgili çekin çalınmasında ne derece mesul olduğu ve bunun -yukarıdaki alıntı muvacehesinde "estoppel" teşkil edip etmediği de hiç tartışılmamıştır ve ne Müdafaa Takririnde ne Alt Mahkemede konu edilmemiştir. Dolayısıyle bu aşamada onun tezekkür edilmesi bu istinafın olguları muvacehesinde olanaksızdır. Ancak ger-ektiği hallerde başka davalarda ilk nazarda bunun bir müdafaa olabileceği görülmektedir.
Bu istinafın karara bağlanmasında bize ışık tutacak şekilde yine yukarıda iktibas edilen Halsbury's Laws of England'da aynı cilt ve aynı baskı, sayfa 49'da parag-raf 61'de ve sayfa 52'de paragraf 66'da aynen şu iktibaslar yer almaktadır.
Sayfa 49. paragraf 61:
"Subject to question of statutory
protection, estoppel, or adoption a
banker who has paid a cheque drawn
without authority or has pai-d one in
contravention of his customer's order,
or, probably, negligently, cannot debit
the customer's account with the amount."
(underline supplied).
Sayfa 52, paragraf 66:
"Payment on forged signatures. Where a
cheque i-s forged with the customer's name,
it has been held that a banker's failure
to know his customer's signature and to
detect an imitation of it is negligence,
and that in such a case the banker cannot
recover from an innocent person- the money
he has paid him on such an instrument; but
that view is discredited; negligence is not
the true basis of the bank's inability to
recover where a drawer's signature has been
forged.
A document in cheque form to- which the
customer's name as drawer is forged or
placed thereon without authority is not a
cheque but a mere nullity, and unless the
banker can establish adoption or estoppel,
he cannot debit the customer with any
payment mad-e on it." (underline supplied).
Yine aynı şekilde yukarıda iktibas edilen Halsbury's Laws of England, aynı baskı, aynı cilt sayfa 45'de paragraf 55'de "payment of bearer cheques in good faith and without negligence" başlığı aynen şöyle demektedir:
- "A banker who in good faith and without
negligence pays a bearer cheque on
presentation is free from all liability,
and can debit his customer though the
holder had no title or a defective title
to the cheque." (underline s-upplied).
Yukarıda konuya şamil iktibas edilen alıntıları veya prensipleri özetlemek gerekirse, ilgili çek hamiline çek (a cheque payable to bearer) olduğunda, ödeyen bankanın müşterisine yani çek sahibine ilgili çekin bedelini ödeme mükellefiyeti ol-maması için ya ilgili çekin ödenmesinde müşterisinin hareketlerinin ilgili bankaya karşı estoppel teşkil etmesi, veya ilgili çeki müşterisinin sonradan kabullenmesi (adopted) veya ilgili çeki bankanın ödemesinde herhangi bir dikkatsizliği (negligence) olma-ması gerekmekte olduğu görülmektedir. Yukarıda sıralanan ilk iki kriter hiçbir zaman ne dava layihalarında, ne Alt Mahkemede ne de bu istinafın duruşmasında konu edilmediği cihetle onlar bu safhada tezekkür edilemez. Ancak istinaf konusu davada, Davalı b-ankanın ilgili çeki ödemekle ihmalkârlığı olduğu hem Davacının Talep Takririni teşkil eden dava layihasında yer almaktadır, hem de Alt Mahkeme, ilgili çek üzerindeki imzanın Davacıya ait olmadığı doğrultusunda bulgu yapmıştır. Dolayısıyle Davalı bankanın -bir ihmalkârlığı söz konusudur ve bu durumda banka kendi ihmalkârlığı neticesi ödediği çekin bedelini müvekkilinden yani Davacıdan talep edemez. Alıntısı yapılan iktibaslardan ilk nazarda bağdaştırılması zor görüşler bulunmakla beraber ağırlığın bu doğrul-tuda olduğu görüşündeyim. Yine aynı sonuç, yani çek hamiline çek olduğunda (a cheque payable to bearer) ilgili bankanın inter alia dikkatsizliği yoksa, imzanın 'forge' edilip edilmediğine bakılmaksızın, müşterisine karşı çekin bedeli için sorumlu olmadığı- görüşümü destekleyen bir eski İngiliz House of Lords kararı ile de destek bulur: (Bak: The Governor and Co. of The Bank of England v Vagliano Brothers, 1891 A.C. 107). Bu kararın esas dayanağını 1882 Bills of Exchange Act'ın 7(3) maddesi teşkil etmektedi-r. Ayni madde bizim Fasıl 262'nin 7(3) maddesinde de mevcuttur. İstinafın duruşmasında hiçbir avukat tarafından Mahkemenin dikkatine getirilmeyen Fasıl 262'nin 7(1) ve (3) maddeleri aynen şöyledir:
"7.(1) Where a bill is not payable to
be-arer, the payee must be named
or otherwise indicated therein
with reasonable certainty.
(2) ..............................
(3) Where the payee is a fictitious
or non-existing person the bill
- may be treated as payable to
bearer."
Bu sonuç, bir bankanın müşterisinin imzasını tanır veya tanınması gerekir prensibi ile de destek bulmaktadır, nitekim Lord Chorley, Law of Banking, 6th ed. page 95'de 'Forged and Unauthorised Signat-ures' başlığı altında aynen şöyle demektedir:
"....... The maxim that the banker must
recognise his customer's signature
expresses this principle ............"
Enteresandır ki, ilgili çek, hamiline veya "bearer" çek olmamış olsa ve '-order çek' yani 'payable to order' olsa idi, yasal durum farklı olacaktı ve bankanın ihmalkâr dahi olması, ve ihmalkârlık neticesi çeki ödemiş olması, müşterisine yani Davacıya karşı banka sorumlu olmayacaktı. Nitekim, yine Halsbury's Laws of England, yu-karıda iktibas edilen aynı baskı aynı cilt sayfa 44'de paragraf 54'de aynen şöyle demektedir:
"54. Payment of order cheques in good
faith in ordinary course of business. A
banker who in good faith and in ordinary
course of business -pays a cheque payable
to order drawn on him, to which the person
in possession has no title by reason of
the indorsement being forged, is protected
from liability, and can debit his customer
with the amount so paid. A banker who i-n
good faith and in the ordinary course of
business pays a cheque drawn on him which
is not indorsed or is irregularly indorsed
does not incur any liability by reason only
of the absence of, or irregularity in,
indorsemet. A -thing is done in good faith
if it is done honestly, whether it is done
negligently or not." (underline supplied).
Bu son verilen iktibasın içerdiği hüküm, bizim Fasıl 262'nin 60 ve 90. maddeleri ile bizim Yasalarımızın arasında da yer almak-tadır. Nitekim Fasıl 262'nin sözü edilen 60 ve 90. maddeleri aynen şöyledir:
"60. When a bill payable to order on
demand is drawn on a banker, and the
banker on whom it is drawn pays the bill
in good faith and in the ordinary cour-se
of business, it is not incumbent on the
banker to show that the indorsement of
the payee or any subsequent indorsement
was made by or under the authority of
the person whose indorsement it purports
to be, and the banker is -deemed to have
paid the bill in due course, although
such indorsement has been forged or made
without authority."
" 90. A thing is deemed to be done in
good faith within the meaning of this
Law, where it is in fact done ho-nestly,
whether it is done negligently or not".
Bu konulardan ayrılmadan önce "protection of paying bankers" başlığı altında Lord Chorley'den de bir alıntı yapmak yerinde olacaktır. (Bak: Law of Banking, Lord Chorley, Sith Ed. page 88):
"I-t is obvious that the available routine
in a bank and at the Clearing House gives
no opportunity for the investigation of
indorsements, except as to their outward
regularity. If inquiries were to be made,
much expenditure of- time and money be
involved, and the instrument could only
nominally be payable on demand; indeed
the system which we know would be
impossible. The real question is whether
the risk of forgery is to borne by customer
or- banker. Originally the banker took it,
but before 1853 it was not serious because
order cheques were seldom used. Parliament
decided to put the risk on the customer,
though it is interesting to note that in
Canada, and some- states of the United
States of America, the Common Law rules
still have force."
Netice olarak 29/89 sayılı Poliçeler (Değişiklik) Yasası yürürlüğe girmeden önce bu istinafın kökeninde yatan olgular muvacehesinde Alt Mahkemenin vardığı -sonuçta herhangi bir hata görülmemektedir. Üstelik biz esasen bir Common Law ülkesi olduğumuza göre bu sonuç diğer Common Law ülkelerindeki yasal durum ile uyum arzeder. Nitekim Profesör Benjamin Geva 'Allocation of Forged Cheque Losses -Comparative Aspe-cts, Policies and Model for Reform' başlıklı bir makalesinde (Bak: LQR (April 1998 issue) sayfa 250, 286 ıncı sayfada) aynen şöyle demektedir:
"In general however, in the absence of
either knowledge or an effective
verification agreement, -the Common Law
allocates fordged drawer's signature
losses to the bank."
29/89 sayılı Tadilât Yasası bu durumu ne kadar etkilemiştir? Şimdi de bunun tezekkür edilmesi gerekmektedir. 29/89 sayılı Poliçeler (Değişiklik) Yasası incelendi-ğinde bunun Fasıl 262'nin 73,74 ve 75. maddelerini ilga edip yeniden düzenlediği görülmektedir. Aslında 29/89 sayılı Değişiklik Yasası, ana prensip olarak 2 yenilik getirmiştir. Bu 2 yenilik şöyle özetlenebilir. Bir vatandaşın, bir bankada cheque-book -hesabı olması halinde o banka üzerine kestiği çekin bedelini karşılayacak kadar parası olmadığında ve ilgili çekin ilgili banka tarafından ödenmemesi halinde, bunun dolandırmak niyeti ile yapılmış olması halinde bile, bir cezai suç teşkil edip edemeyeceği -önceden tartışma konusu iken, Tadilât Yasasının öngördüğü kriterlere tabi olmak kaydı ile çekin karşılığının olmaması halinde çeki kesen kişinin bu fiilini tadilât, suç addetmiştir. Diğer getirilen yenilik ise bir vatandaşın bir bankada hesabı olması hali-nde kestiği çeki, çek henüz ödenmeden Fasıl 262'nin 75. maddesi tahtında ödenmesini durdurma yetkisi varken yeni Yasa yine öngördüğü şartlara tabi olarak bu yetki ortadan kaldırılmıştır. Bu hususlar bu istinafın konusunu ilgilendirmediği cihetle bu istina-fı karara bağlarken bunlar üzerinde daha fazla durmaya gerek yoktur. Ancak ilk nazarda 29/89 sayılı Değişiklik Yasasının 73(4) maddesi bu istinafa şamil olabilir, dolayısıyle bunun tezekkür edilmesi yerindedir. 29/89 sayılı Yasanın bu istinafı ilgilendi-ren ve Tadilât Yasasının 2. fıkrasını teşkil eden kısmı aynen şöyledir:
"2. Esas Yasa, 73. maddesi kaldırılmak ve
yerine aşağıdaki yeni 73. madde konmak
suretiyle değiştirilir:
73(1) Çek bir banka üzerine kesilmiş ve ilk
- nazarda ödenen bir poliçedir.
(2) .....................................
(3) ......................................
(4) Bir bankanın müşterisi tarafından o
banka üzerine çekilen çeki ödeme görevi
ve yetkisi a-şağıda öngörülen nedenlerden
herhangi birinin gerçekleşmesi durumunda
sona erer:
(a) Çekin kaybolduğunun veya çalındığının
veya müşteri veya vekili tarafından imza
edilmediğinin ve bu konuda polise şikayet
- yapıldığının ve şikayetin polise yapıl-
dığının polisce belgelendirildiğinin bankaya
bildirilmesi ve polisin verdiği belgenin
bankaya verilmesi; veya
(b) Müşterinin öldüğünün bankaya bildirilmesi."
Yukarıd-a alıntısı verilen madde yalnız başına tezekkür edildiği takdirde bu istinafın olgularını zihinde tutarak maddenin ona teşmil edilmesi halinde bankanın ilgili çeki ödeme görev ve yetkisinin sona ermesi için ilgili çekin çalındığının, Davacı tarafından imza- edilmediğinin, bu konuda polise şikayet yapıldığının, şikayetin polise yapıldığının polisçe belgelendirildiğinin bankaya bildirilmesi ve polisin verdiği belgenin Davalı bankaya verilmesi gerekmektedir. Önümüzdeki meselede çek ödenmeden bunlar yapılmamış -olduğuna göre veya çek ödendikten takriben 1 sene sonra bu işlemler yapıldığına göre bu hükümler bu istinafın olgularına şamil olamaz. Bir başka deyişle yukarıda serdedilen kriterler Davacının ilgili çekinin Davalı banka tarafından ödenmeden önce yapılmad-ığına göre Davalı bankanın Davacıya karşı çekin bedeli için mesuliyeti yok mu demektir? İstinaf Eden bankanın avukatı istinafın duruşmasında aynen bu sonucun doğduğunu iddia etmiştir. Bu iddia ne dereceye kadar geçerlidir? Şimdi de karar verilmesi gereke-n husus budur. Bu hususu karara bağlamak için bu meseleye şamil yasaların tefsir prensiplerini zihinde tutarak konuya yaklaşmak kanımca en doğru yoldur. Bu istinafın karara bağlanmasında zihinde tutulması gereken prensip şöyle özetlenebilir:
Yeni bir yas-a yapılırken mevcut düzeni mümkün mertebe koruma amacını güttüğü ve ancak yeni yasanın getirdiği hükümle mevcut düzenin taban tabana zıt olması halinde onu değiştirmeyi öngördüğü prensibi (Bak: Maxwell on Interpretation of Statutes, 12th ed. by P.St. J. Lo-ngan, page 191, başlık 'Repeal by implication not favoured'). Burda aynen şöyle denmektedir:
"A later statute may repeal an earlier one
either expressly or by implication. But
repeal by implication is not favoured by
the courts .-...... If, therefore, earlier
and later statutes can reasonably be
construed in such a way that both can be
given effect to, this must be done. If,
as with all modern statutes, the later Act
contains a list of earlier enactm-ents
which expressly repeals, an omission of a
particular statute from the list will be a
strong indication of an intention not to
repeal that statute. And when the later
Act is worded in purely affirmative language,
-without any negative expressed or implied,
it becomes even less likely that it was
intended to repeal the earlier law."
Bu açıdan olaya bakıldığında 29/89 sayılı Tadilât Yasası sadece spesifik olarak Fasıl 262'nin 73,74 ve 75. maddele-rini direkt olarak etkilediğine göre Fasıl 262'nin diğer maddelerini ilk nazarda etkilemediğinin kabul edilmesi yerinde olur. Bu durumda ilk nazarda istinafa şamil olduğu görülen yeni 73(4) maddesinin yeni bir müessese ihdas ettiğinin kabul edilmesi gerek-ir. Bir başka deyişle istinaf konusu çek Davacıya ve Davalı bankaya tadilâttan önceki haklarına saygı göstererek yeni bir prensip daha ihdas etmiştir. Bu ilave bir hükümdür. Bu müessesenin getirdiği yeniliğin öngördüğü işlemler bu meselede yapılmadığına- göre, yani çek ödenmeden yapılmadığına, göre yeni 73. maddenin bahşettiği haklardan hiçbir taraf yararlanamaz. Çünkü maddenin öngördüğü işlemler zamanında yapılmamıştır, bu istinafın olgularından sarihtir.
Davalıların iddia ettiği gibi bankanın mük-ellefiyetini yeni 73. madde ile sınırlamak, Fasıl 262'nin diğer maddelerinin zımnen ilga edildiği sonucunu doğuracaktır ki bu da Poliçeler Yasasının tümünü kökünden sarsmış olacaktır ve Yasama Meclisinin böyle bir niyeti olduğunu (bu niyet özel olarak yeni- yasada belirtilmedikçe) kabul etmek kanımca hatadır. Kendimi tekrarlama pahasına şunu vurgulamak isterim ki Fasıl 262'nin yeni 73(4) maddesi mevcut yasal düzeni koruyarak bir yenilik getirme amacını gütmektedir. Mevcut düzen ve eski düzen altında Davalı-ların banka müşterisine karşı sorumlu olduğuna göre yeni tadilât bu durumu etkilememiştir çünkü yeni tadilât taraflara yeni bir hak getirmiş olmakla beraber bu hak, bu istinafın olgularında zamanında çek ödenmeden kullanmamıştır. Dolayısıyle mevcut yasal -durumu (bu istinafın olgularına şamil) Tadilât Yasası etkilememiştir.
Yukarıdakilerden görüldüğü gibi Davalılar, istinaf nedenlerinin ilkinde muvaffak olamamıştır. Davalıların 2. istinaf ve yakınma nedeni Alt Mahkemenin dava konusu çek üzerindeki -imzanın kime ait olduğu ve/veya olmadığı ve bilhassa Davacıya ait olmadığı hususunda bulgu yapmakla hata ettiğidir çünkü bu hususta Alt Mahkeme huzurunda herhangi bir şahadet ve/veya herhangi bir bilirkişi şahadeti yoktu. Zabıtlar tetkik edildiğinde hakik-aten ilgili çek üzerindeki imzanın Davacının imzası ile karşılaştırılıp çek üzerindeki imzanın Davacıya ait olmadığı hususunda bilirkişi şahadetinin olmadığı görülmektedir. Ancak Şahadet Yasalarımıza göre el yazısı ile ilgili olarak ille de bilir kişi şah-adeti gerekmemektedir ve el yazısı üzerine 'opinion evidence'de verilebilir. (Bak: Rv Tilley, AER 1961 vol.3 page 406; ve Rv Harden AER 1962 vol.1 page 286). Bu iki dava incelendiğinde (ki bunlar ceza davası idi ve kişilerin mahkumiyeti söz konusu idi,) -bilirkişi şahadetinin şayanı arzu edildiği ancak ille de elzem olmadığı görülmektedir. Konumuz istinaf bir hukuk davasından neşet ettiğine göre bilirkişi şahadetinin eksikliği daha da az geçerlidir. Ancak bu istinafta Alt Mahkeme Yargıcının hakikaten ema-re 1 çek üzerindeki imzayı Davacının avukat tutma varakasındaki imzası ile ve yine Davacının Mahkemede bir evrak üzerine duruşma esnasında attığı imza numunesi ile kendi insiyatifi ile ve bu konuda şahadet dinlemeksizin karşılaştırıp bir bulgu yaptığı görü-lmektedir. Daha önceki Yargıtay kararlarında da söylendiği gibi hakim hakimliğini yapar ve kendisi şahadet verir mahiyette eylemlerde bulunmamalıdır. Bu açıdan Davalıların bu yakınmasında haklılık payı vardır. Ancak buna rağmen tüm emareler İstinaf Mahk-emesince incelendiğinde ve bilhassa el yazısı hususunda bulgu yapmak için expert şahadet gerektiğine ille de gerek olmadığı prensibi ışığında Alt Mahkeme kararına bu teknik nedenle müdahale etmeyi ve diğer açılardan doğru olan bir kararı bozmayı gereksiz g-örmekteyim. Nitekim Phipson on Evidence, 13th ed. page 134-135 para 9-42 de şunlar yer almaktadır:
"Moreover in Rv Rikard (1918) 13 Cr. App.
R. 140, the Court of Criminal Appeal
formed its own opinion as to handwriting
without exper-t evidence, by looking at a
letter written by the defendant after
conviction."
Alt Mahkeme kararına bu nedenle müdahale etme ve Alt Mahkeme kararını bozup dosyayı Mağusa Kaza Mahkemesine tekrar görüşme için iade etme kanımca bu meselede a-dalet yapmayacak aksine meselenin uzamasına sebebiyet vermekle adaletsizlik olacaktır.
Netice olarak bu istinaf nedenini de kabul etmeyip istinafın reddedilmesi taraftarıyım.
Nevvar Nolan : Okunan her iki kararda varılan sonuca katılırım.
Mah-keme : İstinaf oybirliği ile reddolunur. Masraflar için emir verilmez.
Taner Erginel Metin A. Hakkı Nevvar Nolan
Yargıç Yargıç Yargıç
30 Haziran 1998
-
-28-
-
Full & Egal Universal Law Academy