-D. 1/2010 Birleştirilmiş
Yargıtay/Hukuk :12/07 ve 18/07
(Şirket İstida No: 15/200, Lefkoşa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti : Seyit A.Bensen, Necmettin Bostancı, Talat D.Refiker.
Ya-rgıtay/Hukuk : 12/2007
(Şirket İstida No:15/2000, Lefkoşa)
İstinaf eden : Kıbrıs Kredi Bankası Ltd., Lefkoşa
(Müstedi)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen : Halil Okur, Ortaköy-Lefkoşa
(Müstedaaleyh)
- A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına : Avukat Ali Fevzi Yeşilada
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Ergin Ulunay.
Yargıtay/Hukuk: 18/2007
(Şirket İstida No: 15/2000, Lefkoşa)
İstinaf eden : Kıbrıs Kredi Ba-nkası Ltd. Lefkoşa
(Müstedi)
-ile -
Aleyhine istinaf edilen : Adem Kaan V. Kaner, Girne Cad.Lefkoşa
(Müstedaaleyh)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına : Avukat Ali F.Yeşilada
Aleyhine istinaf edilen namına: Avuka-t Kıvanç M. Rıza.
Lefkoşa Kaza Mahkemesi Başkanı Narin F.Şefik ve Kaza Mahkemesi Yargıcı Talât Usar'ın 15/2000 sayılı şirket istidası ile ilgili 8.1.2007 tarihinde verdikleri karara karşı Müstediler tarafından yapılan istinaflardır.
--------------------------------
H Ü K Ü M
Seyit A. Bensen : Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (Petitioner) 22.11.2000 tarihinde Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dosyaladığı 15/2000 sayılı Şirket İstida ile Müstedaaleyh (Respondent) Kıbrıs Kredi Bankası Ltd-'in Mahkeme tarafından tasfiyesini talep etti. Bu talep üzerine Mahkeme, Kıbrıs Kredi Bankası Ltd.'in tasfiyesine karar vererek Kıbrıs Kredi Bankasına bir de tasfiye memuru atadı.
Halen tasfiye halinde bulunan Kıbrıs Kredi Bankası Ltd.'in Tasfiye Memuru- (Müstedi) Fasıl 113 Şirketler Yasası madde 312'ye dayanarak, 9.10.2006 tarihinde aynı Şirket İstidası altında ihbarlı bir istida dosyaladı: - ve
Halen tasfiye halinde bulunan Kıbrıs Kredi Bankası Ltd'in Direktörleri, Yöneticileri ve diğer yetkilileri o-lan 1. Salih Boyacı, 2. Memduh Erdal, 3. Zafer Niyazi, 4. Ferruh Özruh, 5. Enver Öztoprak, 6. Adem Kaan V. Kaner, 7. Halil Okur, 8. Kenan Güvener, 9. Fikret Arık, 10. Nuri Erhat, 11. Mustafa Yıldırım, 12.Hamza Arman, 13. Seyfi Akdeniz, 14. Müge Denktaş, 15-. Şerife Arık'ın müştereken ve/veya münferiden şirket parasını ve mallarını kötüye kullandıkları ve/veya alıkoydukları ve/veya bahse konu bankayı zarara uğratmaları nedeniyle mahkeme tarafından bu kişilerin davranışlarının soruşturulması ve Kıbrıs Kredi Ba-nkası Ltd.'in düçar olduğu zararı tazmin etmeleri hususunda muhterem mahkemenin bir emir vermesi,
Keza ve/veya alternatif olarak söz konusu kişilerin müştereken ve/veya münferiden halen tasfiye halinde bulunan Kıbrıs Kredi Bankası Ltd. kaynaklarının emane-ttarı (Trustee) ve/veya emanettarı mahiyetinde (Constructive Trustee) kişiler sıfatı ile emaneti ihlâl (breach of trust) teşkil edeceğini bildikleri ve/veya bilmeleri gerektiği halde kaynakların kısmen veya tamamen üçüncü kişilere aktarılmasına yardımcı ol-maları (knowing assistance) ve/veya mezkur kaynakların kısmen veya tamamen kendileri tarafından elde edilmesi (knowing receipt) nedeniyle mezkur bankanın uğradığı zarar ziyanı ödemelerini ve/veya tazmin etmelerini öngören bir mahkeme emri verilmesi,
-isteminde bulundu.
İstida ve ona ekli yemin varakası, istidanın alt tarafında ismi belirtilen 15 kişiye tebliğ edildikten sonra, istidada 7. sırada yer alan Halil Okur başka herhangi bir yeni adım atmadan 13.11.2006 tarihinde avukatı vasıtası ile bir ist-ida dosyaladı ve sair talepler yanında Halil Okur'un ne ile itham edildiği hususundaki esaslı olguların istida ve yemin varakasında yer almadığı nedeniyle istidanın yoklukla malul olduğundan iptal edilmesini talep etti.
Kıbrıs Kredi Bankası Ltd'in Tas-fiye Memuru olan Kemal Özçakır, istidaya bir itirazname dosyaladı. İstidaya ekli yemin varakasında Halil Okur'un iddialarını red ettikten sonra, Fasıl 113 Şirketler Yasası madde 312 altındaki talebin 15/2000 sayılı şirket istidası altında yapılabileceğini,- çünkü bu işlemin tasfiyenin tamamlanması amacına yönelik olduğunu ve istidadaki olgularla ilgili ileri aşamalarda Mahkemenin talebi ile ayrıntılı rapor ve/veya layiha verileceğini ileri sürdü.
İstidada 6. sırada yer alan Adem Kaan V.Kaner de başka her-hangi bir yeni adım atmadan 7.11.2006 tarihinde avukatı vasıtası ile dosyaladığı ihbarlı istida ile, sair talepler yanında, ihbarlı istidasında bankanın nasıl, ne zaman ve ne kadar zarar ziyana uğradığı hususlarında herhangi bir ayrıntı olmadığı nedeniyle -istidanın geçersiz ve/veya usulsüz olduğundan iptal edilmesini talep etti.
Kıbrıs Kredi Bankası Ltd.'in Tasfiye Memuru olan Kemal Özçakır, istidaya yemin varakası ile desteklenen bir itirazname dosyaladı. Tasfiye Memuru yemin varakasında Fasıl 113 Şirk-etler Yasası madde 312 altındaki talebin 15/2000 sayılı Şirket İstidası altında yapılabileceğini, istidada ve ekli yemin varakasında yeterli bilgi ve ayrıntının mevcut olduğunu ve daha ileri safhalarda Mahkemenin vereceği direktif doğrultusunda daha ayrınt-ılı layiha ve/veya raporun sunulacağını savundu.
13.11.2006 tarihli istidanın duruşması 18.12.2006 tarihinde yapıldı. Taraflar, istida ile ilgili tanık çağırmamışlar ve Mahkemeye hitap etmekle yetinmişlerdir.
13.11.2006 tarihli istidayı dinleyen İlk M-ahkeme 8.1.2007 tarihinde verdiği kararda, sair şeyler yanında, Fasıl 113 Şirketler Yasası madde 312 incelendiği zaman bu madde altında bir müracaatın tasfiye işlemleri kapsamında olduğu ve 312. madde altındaki bir prosodürün esas tasfiye dosyası içerisind-e yer almasında herhangi bir hatanın olmadığını, dolayısıyle işbu müracaatın esas tasfiye dosyası olan Şirket İstida 15/00'de yapılmış olmasının yanlış olmadığına karar verdi.
İlk Mahkeme ayrıca, Fasıl 113 Şirketler Yasası madde 312 altında yapılacak bi-r işlemde hangi prosodüre uyulması gerektiğini karara bağlamadı, ancak Fasıl 113 madde 312 altında dosyalanan istidada, kişiler aleyhindeki iddia ve talebin müracaatta görülmesinin gerekli olduğuna, 9.10.2006 tarihli esas istidada sorgulanacak kişilere yön-elik hiçbir iddia içermediğinden istidanın yanlış olduğuna karar verdi ve Fasıl 113 madde 312 altında başlatılan bir işlemde esasa ilişkin unsurların yer almamasının bir usulsüzlük değil de hükümsüzlük getiren bir hata olduğundan tasfiye memurunun M/aleyh -7 ile ilgili istidasını ret ve iptal etti.
Müstedaaleyh 6'nın 7.11.2006 tarihli istidasının duruşması ise 29.1.2007 tarihinde yapılmıştır.İstida maksatları için taraflar müştereken Lefkoşa Kaza Mahkemesinde açılmış bulunan 4916/06 sayılı dava dosyasını -emare 1 olarak ibraz ettirmişler ve Mahkemeye hitap etmekle yetinmişlerdir.
7.11.2006 tarihli istidayı da dinleyen İlk Mahkeme 13.2.2007 tarihinde verdiği kararda, sair şeyler yanında, gerek İflas Tüzüğü altında, gerekse Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü -altında Mahkemeye yapılan müracaatlarda, müracaatın dayandığı gerçekler ve iddialar ile esasa müteallik hususların istida ve/veya yemin varakasında yer alması gerektiğini, 9.10.2006 tarihli istidada sorgulanacak kişilere yönelik herhangi bir somut iddia ya-pılmadığından gerek İflas Tüzüğü, gerekse Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü altında 9.10.2006 tarihli istida ve yemin varakasının eksik ve/veya yetersiz olduğu kararına vararak Müstedaaleyh 6 aleyhindeki esas istidayı ret ve iptal etti.
Kıbrıs Kredi Banka-sı Ltd. her 2 istidadaki İlk Mahkeme kararlarının hatalı olduğunu ileri sürerek ayrı ayrı istinaf etmiştir. Yargıtay/Hukuk 12/2007'deki istinaf sebepleri ve Yargıtay/Hukuk 18/2007'deki istinaf sebepleri aşağıda görüleceği üzere tıpa tıp aynıdır.
İlk Mah-keme, esas müstedi tarafından dosyalanan 9.10.2006 tarihli istidanın kişiler
aleyhindeki iddia ve talebin belirtilmemiş olması nedeniyle yetersiz ve hatalı olduğuna hükmetmekle hata etmiştir, çünkü sözkonusu istidada, ismi belirtilen kişilerin müşterek-en ve/veya münferiden şirketin parasını ve mallarını kötüye kullandıkları ve/veya zarara uğrattıkları iddia edilerek davranışlarının soruşturulması talep edilmektedir, ki böyle bir soruşturmanın yapılması halinde müstedi gerekli her türlü ayrıntıyı ek yemi-n varakası ve/veya raporla sunabilecektir. İstidanın bu anlamda açık olduğu görülmektedir.
İlk Mahkeme, huzurundaki esas istidanın İflas Tüzüğü madde 16, HMUT. E.48.N.1 ve 2, 1949 İngiliz Şirketler Tasfiye Tüzüğü madde 68 altında hatalı olduğuna hükmetmek-le hatalı hareket etti. Çünkü İflas Tüzüğü madde 16, HMUT. E.48 N.1 ve 2'de sözkonusu istidaya ilişkin düzenleyici hüküm yoktur ve 1949 İngiliz Şirketler Tasfiye Tüzüğü madde 68'de müstediye ek yemin varakası ve/veya rapor sunarak, her bir kişi hakkında de-tay verme imkânı verilmektedir.
İlk Mahkeme, esas istidada, her bir kişi aleyhine somut iddia bulunmamasının usulsüzlük değil hükümsüzlük getiren hata olduğuna hükmetmekle hata etti; çünkü her kişi hakkındaki somut iddianın belirtilmesi zorunlu olsa bile -bunun sunulacak ek yemin varakası ve/veya raporla belirtileceğini gözönünde bulundurmadı ve kişilerin müştereken ve/veya münferiden sorumlu olduklarını dikkate almadı.
İstinafın duruşmasında her 2 istinaf dosyası, tarafların müracaatı üzerine, birleştiri-lerek birlikte dinlenmiştir.
İstinaf eden her 3 istinaf sebebini bir başlık altında toplayıp Mahkemeye hitap etmiştir. İstinaf eden Mahkemeye hitabında Fasıl 113 Şirketler Yasası madde 312 altında bir istida yapıldığında takip edilecek usulle ilgili herh-angi bir açıklayıcı hüküm bulunmadığını, yasal bir boşluk bulunması halinde Mahkemenin hüküm yaratmak ve konuyu karara bağlamak yetkisi olduğunu, bu meseleyi karara bağlarken İflas Tüzüğü değil de İngiltere'deki Tüzüğün kullanılması gerektiğini ve bu durum-da Tasfiye Memurunun ek rapor sunma yetkisi olduğunu ve istidanın dinlenmesi esnasında ek bir raporun sunulması esasa ilişkin olguların tamamlanması hakkı olduğunu ve buna Müstedaaleyhin cevap hakkı olduğu nedeniyle herhangi bir adaletsizliğin olmayacağını-, bu banka batmış olduğu için 50 milyon Sterling bir zarar olduğunu, bu soruşturmayı Mahkemenin yapması için bir yöntem geliştirmesi gerektiğini ve bu hususu düzenleyen bir kural olmamakla Mahkemenin meseleye bir yöntem bulmamakla hata ettiğini, Mahkemenin- gerekli soruşturmanın yapılması için izin verildiği takdirde soruşturmanın yapılacağını ve adaletin tecellisinin sağlanacağını, Fasıl 113'ün 312. maddesine bakıldığında bu madde altında Mahkemenin bir araştırma ve soruşturma yapması ve zararın nereden doğ-duğunu tesbit etmesi gerektiğinden istidada esasa ilişkin olguların görülmesine gerek olmadığını, yemin varakasında eksiklik var diye Mahkemenin istidayı geçersiz addetmemesi gerektiğini ileri sürdü.
Yargıtay/Hukuk 12/2007 sayılı istinafta aleyhine istin-af edilen Müstedaaleyh 7 avukatı Mahkemeye yaptığı hitabında istinaf edenin Fasıl 113 Şirketler Yasası madde 312'ye göre bir istida dosyalamadığını ve Müstedaalaeyh no.7'nin bankayı zarara uğrattığı iddia edilmekle birlikte zararın miktarını belirtmediğini-; zararın miktarı istidada belirtilmediği nedeniyle bunun bir hükümsüzlük meydana getirdiğini ve Mahkemenin de hükümsüzlük olduğuna karar vererek istinaf edenin istidasını iptal ettiğini, bu nedenle istinafın reddini talep etmiştir.
Yargıtay/Hukuk 18/200-7 sayılı istinafta aleyhine istinaf edilenin avukatı Mahkemeye yaptığı hitabında esasa ilişkin hususların istida ve yemin varakasında yer alması gerektiğini, halbuki 9.10.2006 tarihli istidada sorgulanacak kişilere yönelik herhangi bir somut iddia yapılmad-ığı gibi, talep edilen miktarın da belirsiz olduğunu, iddia yokluğunda Mahkemece soruşturulacak bir şey olmadığnı, bu nedenle istinafın reddini talep etmiştir.
Şimdi de Yargıtay/Hukuk 12/2007 sayılı istinafı inceleyelim.
İlk önce 2. istinaf sebebini -incelemeyi uygun bulduk.
İlk Mahkeme 1933 Şirketler (Tasfiye) Tüzüğünde Fasıl 113 Şirketler Yasası madde 312 altında yapılacak bir işleme ilişkin dilekçelerin nasıl yapılacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığına işaretle bu gibi durumlarda İflas Tü-züğü dahil, Hukuk Muhakemeleri Usulu Tüzüğüne göre hareket edilmesini öngören 1933 Şirketler (Tasfiye) Tüzüğünün 92. maddesine dayanarak İflas Tüzüğüne bakılması gerektiği kanısına varmıştır. Kanımızca İlk Mahkeme bu noktada haklıdır. Nitekim Yargıtay, Yar-gıtay/Hukuk 65/80 (D.9/81) ve Yargıtay/Hukuk 41/81 (D.29/81) sayılı istinaflarda 1933 Şirketler (Tasfiye) Tüzüğünün 92. maddesine göre uygulanması gereken Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü ile İflâs Tüzüğünün bir bütün teşkil ettiğini belirttikten sonra şir-ket tasfiye dilekçesi (Petition) İflâs Tüzüğü altında yapıldığına göre, tasfiye işlemine ilişkin diğer dilekçelerin de İflâs Tüzüğü altında yapılması gerektiğine karar verdi.
Önümüzdeki meselede 15/2000 sayılı esas şirket tasfiye dilekçesi (Petition) İfl-âs Tüzüğü altında yapıldığına göre bu şekilde başlatılan bir tasfiye işlemine ilişkin diğer dilekçelerin 1949 İngiliz Şirketler Tasfiye Tüzüğü altında değil de, İflâs Tüzüğü altında yapılması gerektiği kanısındayız. Belirtlenler ışığında 2. istinaf sebebi -reddolunur.
Şimdi de iç içe oldukları için birlikte incelemeyi uygun bulduğumuz 1. ve 3. istinaf sebeplerini ele alalım:
İlk Mahkeme kararında esasa ilişkin olguların istida ve/veya yemin varakasında yer alması gerektiğini, halbuki 9.10.06 tarihli e-sas istidada sorgulanacak kişilere yönelik hiçbir iddia içermediğinden istidanın yetersiz ve geçersiz olduğuna kanaat getirdi ve Fasıl 113 Şirketler Yasası madde 312 altında başlatılan bir işlemde esasa ilişkin unsurların yer almamasının bir usulsüzlük değ-il de hükümsüzlük getiren bir hata olduğu kanısına vararak 9.10.06 tarihli istidayı, Müstedaaleyh 7'yi ilgilendirdiği oranda red ve iptal etti. İlk Mahkeme Müstedaaleyh 7 aleyhindeki esas istidayı ret ve iptal ederken mavi 9'da şöyle demiştir.
"1933 Ta-sfiye Tüzüğünde ise Mahkemeye müracaat şekli ile ilgili madde
yoktur.
Gerek İflas Tüzüğü altında, gerekse Hukuk Muhakemeleri Usulü
Tüzüğü altında Mahkemeye yapılan müracaatlarda, müracaatın dayandığı gerçekler ve iddialar ile ilgili esasa müteall-ik hususların istida ve/veya yemin varakasında yer alması gereklidir. İşbu istida ile iptali talep edilen 9.10.06 tarihli istidada sorgulanacak kişilere yönelik herhangi bir somut iddia yapılmış değildir. Dolayısı ile gerek İflas Tüzüğünün, gerekse Hukuk -Muhakemeleri Usul Tüzüğü altında 9.10.06 tarihli istida ve yemin varakası eksik ve/veya yetersizdir. .............................................................................
.............................................................................-........................................."
Mahkeme yine mavi 13'de şöyle demiştir:
" ..................................... Bu durumda madde 312 altında başlatılan bir işlemde
esasa ilişkin unsurların yer almamasının bir usulsüzlük değil de hükümsüz-lük getiren bir hata olduğunu kabul ederiz. (Yargıtay/Hukuk 61/80)"
Bu istinafta tezekkür edilmesi gereken husus esasa ilişkin olguların istida ve yemin varakasında yer almamasının istidayı hükümsüz kılıp kılmadığıdır?
İflas Tüzüğü madde 16-18 Mahkem-eye yapılacak müracaatları düzenlemektedir. Madde 16 aynen şöyledir:-
"Every application to the Court shall set out the law or rules on which it is based, and
be supported by affidavit verifying the facts relied upon. Save where other provision
is -made, an affidavit shall not be necessary in the case of applications by the Offical
Receiver."
İflas Tüzüğünün bir parçası olan Ek A'da (Appendix A.) dilekçenin nasıl yapılacağı hususunda 60. sayfadaki 12 numaralı form mevcuttur. Form 12'ye baktığımız- zaman dilekçede (a) talep kısmı, (b) yasal dayanak kısmı ve (c) ekli yemin varakası ile doğrulanmış (verified) olgusal dayanak kısmı vardır.
Dilekçeyi yapanın talep ettiği emir veya direktif dilekçenin talep kısmında talep edilir. Dilekçenin dayandığı -yasa ve nizamların, dilekçenin yasal dayanak kısmında yer alması gerekir. Yasal dayanak kısmındaki paragrafın hemen altındaki paragraf, dilekçenin olgusal dayanak kısmıdır.
Müstedinin 9.10.2006 tarihli dilekçesine bakıldığında talep edilen emrin ve yasa-l dayanağın istidanın metninde yer almasına karşın, istidanın olgusal dayanakları istidanın metninde yer alması gerekirken istidaya ekli yemin varakasında yer almaktadır. Bu bir usulsüzlük olmakla birlikte bu konuda herhangi bir istinaf yapılmış değildir. -İstinaf yapılmadığından ve konu üzerinde argüman dinlemediğimizden sadece bu hususa işaret etmekle yetineceğiz.
İflas Tüzüğünün 16. maddesi altında Mahkemeye yapılan müracaatlarda, müracaatın dayandığı gerçeklerin istidada belirtilmesi gereklidir. Ancak- istidada müracaatın dayandığı gerçeklerin yeterince belirtilmemesi halinde ne yapılacağı hususunda herhangi bir hüküm mevcut değildir. Ayni Tüzüğün 188. maddesi şöyledir.
"188. Where no provision is made in these rules in regard to any matter arising
-out of bankruptcy proceedings, the Rules of court governing civil proceedings shall, in so far as they are not repugnant to these rules, apply to such matter."
Yukarıdaki maddeden görüleceği üzere herhangi bir meselede takip edilecek usule dair işbu tüz-ükte hüküm konmamışsa Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğünün sivil işlemlerine ilişkin olan ilgili kısımları uygulanacaktır.
İflas Tüzüğünde, müracaatın dayandığı hangi gerçeklerin istidada belirtilmesi gerektiği hakkında herhangi bir hüküm konmadığına göre -İflas Tüzüğünün 188. maddesine göre Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğünün uygulanması gerekir. Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğünün 19. emrinin 4. nizamatı şöyledir:
"4. Every pleading shall contain, and contain only, a statement in a summary
form of the ma-terial facts on which the party pleading relies for his claim or defence, as the case may be, but not the evidence by which they are to be proved, ..........................."
Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünün E.19 N.4'e göre bir takrirde takriri veren- tarafın talep veya müdafaasının üzerine dayandığı esasa ilişkin olguların özetle zikredilmesi gerekir.
Emir 19 Nizam 4'de bahsedilen esasa ilişkin olgular (-material facts-) dava sebebi ortaya koyan olgulardır. E.19'un esas gayesi davaya taraf olan tarafların birbirlerinin iddialarının ne olduğunu bilmeleri, duruşmaya gidildiği takdirde nelerin kanıtlanabileceği ve ona göre hazırlıklı olmalarını sağlamaktır. Bu nedenle takri-rlerin özlü ve açık olmaları, ne istendiğinin açıkça belirlenmesini isteme ve müdafaaya ilişkin olguların açıklıkla kısa ve özlü bir şekilde serdedilmesi gereklidir.
Esasa ilişkin olguların istida ve yemin varakasında yer almaması istidayı hükümsüz mü- kılar?
İlk Mahkeme kararında Mahkemeye yapılan müracaatlarda, müracaatın dayandığı gerçekler ve iddialar ile ilgili esasa ilişkin hususların istida ve/veya yemin varakasında yer alması gerektiğini, halbuki 9.10.2006 tarihli istidada sorgulanacak kişiler-e yönelik herhangi bir somut iddia yapılmadığı nedeniyle 9.10.2006 tarihli istida ve yemin varakasının eksik ve/veya yetersiz olduğuna ilişkin bulgu yaptı. Bu bulgunun yanlış olduğuna ilişkin herhangi bir istinaf sebebi mevcut değildir. Bu durumda esasa il-işkin olguların istida ve yemin varakasında yer almamasının bir eksiklik olduğu ve bu bağlamda Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğünün E.19 N.4'deki kuralına riayet edilmediği sonucuna varmakta ve bulgu yapmaktayız.
Yargıtay/Hukuk 61/80 (D.3/81) sayılı karard-a vurgulandığı gibi Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğündeki nizamların herhangi birine veya yürürlükte olan herhangi bir uygulama kuralına riayetsizlik durumunda yanıtlanması gereken soru, söz konusu riayetsizliğin bir usulsüzlük (irregularity) veya bir hüküms-üzlük (nullity) olup olmadığıdır. Hükümsüzlük ise Mahkemenin takdir hakkı yoktur ve işlem iptal edilir. Usulsuz ise işlem geçerli olup, işlemleri iptal etmek, düzeltmek veya Mahkemenin adil gördüğü şekil ve şartlar altında uygun gördüğü emri vermek Mahkeme-nin takdirindedir.
"Usulsûzlük ile hükümsüzlüğü tefrik etmek kolay değildir ve bu tefrik araştırabildiğimiz kadarıyle kati bir şekilde henüz belirlenmiş değildir."
Nizamların herhangi birine riayetsizlik bir usulsüzlük ise, İflas Tüzüğünün 2. maddesi -altında bu usulsuzlük Mahkemenin takdiri ile giderilebilir. İflas Tüzüğünün 2. maddesinin metni ile Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü E.64'ün metni hemen hemen aynıdır. E.64'ün İngiltere'deki muadili, son değişiklikten önce 0.70 idi.
İngiltere Mahkemeleri,- bir hukuk işlemindeki kusurun, işlemin esasına ilişkin olmadıkça, bizdeki E.64'ün muadili olan 0.70'in kapsamına giren bir usulsüzlük telakki edilmesi görüşünü benimsemiş bulunmaktadır. -Gör.Re:Pitchard (deceased-) (1963) I All E.R. S.873, S.882'de şöyle denmektedir.
"I do not think that the earlier cases or the later dicta on them prevent me from
saying that in my judgment the law when properly understood is that R.S.C., Ord.70, applies to all defects in proc-edure unless it can be said that the defect is fundamental to the proceedings. A fundamental defect will make it a nullity. The court should not readily treat a defect as fundamental and so a nullity and should be anxious to bring the matter within the umb-rella of Ord. 70 when justice can be done as a matter of discretion, still bearing in mind that many cases must be decided in favour of the party entitled to complain of the defect ex debito justitiae."
Aynı kararda sayfa 883'de ise hükümsüzlükle malûl -olan hususlar şöyle izah edilmektedir.
-"The authorities do establish one or two classes of nullity such as the
following. There may be others, though for my part I would be reluctant to
see much extention of the classes. (i) Proceedings which ought to have been
served but have nev-er come to the notice of the defendant at all. This, of
course, does not include cases of substituted service or service by filing in
default, or cases where service has properly been dispensed with;
................................. (ii) Proce-edings which have never started at all owing to
some fundamental defect in issuing the proceedings; (iii) Proceedings which
appear to be duly issued, but fail to comply with a statutory requirement.
.................."
-Görüleceği gibi (i) Davalıya tebliği gereken ancak Davalının bilgisine getirilmeyen işlemler; (ii) Başlatılmasında esaslı kusur nedeni ile hiç başlatılmamış sayılan işlemler; ve (iii) uygun başlatılmış gibi görünen ancak kanuni bir gereğe uymayan işlemler -ise, işlenen kusur hükümsüzlükle malûl olur.
Önümüzdeki meselede Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğünün 19. Emrinin 4. nizamatı dikkate alındığında esasa ilişkin olguların istidada belirtilmesi gerekirdi. Bu durumda esasa ilişkin olguların istidada yer almama-sı Re: Pitchard (deceesed) (1963) I All E.R. davası dikkate alındığında işlemin esasına ilişkin olmadığından, istidayı hükümsüz kılan bir kusur olmadığına, bunun nizamata bir riayetsizlik olduğu ve istidanın iptalini gerektirmediği kanısındayız. Bu nedenle- istinafın bu noktada kabul edilmesi gerekir.
Yukarıda izah edilen yasal gerekçeler Yargıtay/Hukuk 18/07 için de aynen geçerlidir.
Yukarıda belirtilenlerden anlaşılacağı üzere İstinaf Eden her iki istinafında da başarılı olmuştur.
Sonuç olarak he-r iki istinaf kabul edilerek İlk Mahkemenin kararı iptal olunur.
Masraflar her iki istinafta da Aleyhine İstinaf Edilenler aleyhine olacaktır.
Seyit A. Bensen Necmettin Bostancı Talat D. Refiker
Yargıç - Yargıç Yargıç
27 Ocak, 2010
11
Full & Egal Universal Law Academy