-
D.19/2019 Yargıtay/Hukuk No: 123/2017 (Yargıtay/Hukuk No: 45/2016)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Peri Hakkı
İstinaf eden : Nezire Hasan Hüseyin n/d Pervin Hasan Hüseyin,
- Atatürk Caddesi-Gönyeli.
(Davacı/Aleyhine İstinaf Edilen)
İle
Aleyhine istinaf edilen : Bekir Erol Raman, Attürk Caddesi-
Gönyeli.
(Davalı/İstinaf Eden)
A r -a s ı n d a.
İstinaf eden namına :Avukat Serhan Çinar adına Avukat Feriha Çağa
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Öncel Polili hazır.
Yüksek Mahkemesi Yargıcı Gülden Çiftçioğlu'nun, 4-5/2016 sayılı davada, 20.6.2017 tarihinde verdiği karara karşı Davacı tarafından yapılan istinaftır.
------------------
K A R A R
Ahmet Kalkan : İstinaf Eden/Davacı, tek yargıçla oturum yapan Yargıtayın 20.6.2017 tarihinde, 18.3.2016 -tarihli hükmün icrasının durdurulması ile ilgili geçici emrin, istinafın neticesine değin kesinleştirmesi üzerine bu istinafı dosyaladı.
İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:
İstinaf Eden/Davacı (bundan böyle sadece Davacı olarak anılacaktır) 16.12.2013 tarihind-e Lefkoşa Kaza Mahkemesinde Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı (bundan böyle sadece Davalı olarak anılacaktır) aleyhine bir dava dosyalayarak, sair talepler yanında, Davalının Davacıya ait Gönyeli'de köy içinde Pafta/Harita XXI/20/köy, Parsel 198'den Parsel 19-6'ya olan geçit hakkını herhangi bir şekilde tıkamaması ve/veya tıkanıklığı kaldırması ve/veya duvarı ve/veya inşaatı yıkması ve/veya Davacının geçidi kullanımını men etmemesi gerektiği yönünde bir emir verilmesini talep etti.
Layihaların tamamlanmasınd-an sonra, dava Alt Mahkeme tarafından dinlendi ve 18.3.2016 tarihinde yukarıda talep edildiği şekilde yıkım emri verildi.
12.4.2016 tarihinde Davalı, Yargıtaya bir tek taraflı, bir de çift taraflı istida dosyalayarak, hükmün icrasının durdurulmasını tale-p etti.
Davalı, tek taraflı istidaya ekli yemin varakasının 10. paragrafında, Alt Mahkemeye müracaatta bulunduğunu ve Alt Mahkemenin hükmün icrasının durdurulması talebini reddettiğini belirtti.
19.4.2016 tarihinde tek taraflı istidayı değerlendiren -İlk Mahkeme, hükmün icrasının geçici olarak durdurulmasına ve sair hususlar yanında istidanın Davacıya tebliğine emir verdi.
Davacı tek taraflı istidaya itiraz dosyaladı.
20.6.2017 tarihinde, istidanın duruşmasında, Davalı tanık çağırmazken, Davacı t-ek tanık celbettikten sonra aynı gün kararını veren İlk Mahkeme, yıkım emri gerçekleştirildiği takdirde Davalı istinafında başarılı olsa bile geriye veya eski duruma dönüşü imkansız olacağından hükmün icrasının geçici olarak durdurulması emrini aynı şartla-rla kesinleştirdi.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacının istinaf ihbarnamesinde (7) istinaf sebebi bulunmaktadır.
Davacının istinaf sebeplerini tek başlık altında inceleyeceğiz. Buna göre:
Muhterem İlk Mahkeme, geçici olarak verilen hükmün
icrasın-ın durdurulması emrini istinafın neticesine değin
kesinleştirmekle hata etti.
TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:
Davacı Avukatı, Yargıtaydaki hitabını 3 ana başlık altında yapmıştır. Buna göre:
Mezkûr Emir kesinleştirilirken ilgili mevzuat hat-alı değerlendirilmiştir.
İspat külfetinin kimde olduğu veya yerine getirilip getirilmediği hususlarında bulgu yapılmadı.
İlk Mahkeme adillik ve uygunluk durumlarını hatalı değerlendirmiş, Davacının durumunu hiç bir şekilde gözetmemiştir.
Davacı Avukatı- bu başlıkları izah ederken özellikle yemin varakasının esaslı unsurlardan yoksun olduğunu, yemin varakasında, emir verilmemesi halinde uğranılacak zararın geriye dönüşünün imkansız olacağının ileri sürülmediğini, Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 35 n.-18'in gerektirdiği şekilde özel durumun ne olduğunun belirtilmediğini, tanık çağrılmadığını, bu konudaki bağlayıcı içtihat kararlarına uyulmadığını, 86 yaşındaki Davacının yaşadığı zorlukların göz ardı edildiğini ve değerlendirilmediğini iddia ederek, isti-nafın kabulünü talep etti.
Davalı Avukatı hitabında özetle, İlk Mahkeme kararında hata olmadığını, takdir hakkının adil kullanıldığını, yemin varakasında yıkımın yapılacağının yazıldığını, bu iddianın reddedilmediğini, dolayısıyla tanık çağırmamanın eks-iklik sayılamayacağını, Davacının oğlunun yanında kaldığı gerçeğini dikkate aldığımızda müşkülatın Davalıda olduğunu, Davalının ciddi bir istinafı olduğunu, yıkımına emir verilen duvarın Belediyeden izinli bir duvar olduğunu, emrin iptal edilmesinin daha b-üyük adaletsizlik yaratacağını iddia ederek, istinafın reddini talep etti.
İNCELEME:
İstinaf sebepleri, şahadet, emareler, tarafların iddia ve argümanları incelenip değerlendirildi.
Muhterem İlk Mahkeme, geçici olarak verilen hükmün
icras-ının durdurulması emrini istinafın neticesine
değin kesinleştirmekle hata etti.
İlk Mahkeme istinaf konusu emri verirken, yıkım emrinin geriye dönüşü imkansız bir durum yaratacağından hareket etmiş ve bu özel durumun sonucu olarak talep edilen em-ri vermiştir.
İlk Mahkeme kararının ilgili kısmı aynen şöyledir:
"Kanaatimce, bu özel durumlardan biri de, hükmün icrasının
durdurulmaması ve Mahkeme tarafından verilen yıkım emrinin icra edilmesi ve ardından da Müstedinin
istina-fında başarılı olması halinde geriye dönüşün
imkansız olacağı durumudur.
Huzurumdaki meselede tetkik ve tezekkür edildiğinde
de böyle bir özel durumun varlığı görülmektedir.
Alt Mahkeme tarafından verilen hüküm, görüleceği
- üzere bir yıkım emrine mütedairdir, bu yıkım emrinin icrasının durdurulması ile ilgili tarafımdan verilen
geçici emir kesinleştirilmediği ve yıkım emri
gerçekleştiği takdirde, ardından da İstinaf
Eden/Davalı/Müstedi müracaatında/isti-nafında başarılı
olduğu takdirde geriye dönüş veya eski duruma dönüş
imkansız olacaktır. Sonuçta da istinaf sonucu verilen
kararın icrasının olanak dahilinde olmayacağı
aşikardır."
Herhangi bir mahkeme veya yargıcın verdi-ği bir hüküm veya emrin icrasının, istinaf işlemlerinin başlatılması ile durmayacağı bilinen temel kurallardan biridir.
Böyle bir hükmün veya emrin icrasının istinaf süresince durdurulabilmesi için mahkeme veya yargıcın Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'n-ün Emir 35 n.18 altında emir vermesi gerekmektedir. Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'nün Türkçe metni Emir 35 n.18 aynen şöyledir:
"E.35 Bir istinaf, istinaf edilen kararın öngördüğü icra
n.18 takibini veya işlemleri yalnızca istinaf edilen
- kararı veren mahkeme veya İstinaf Mahkemesi veya bu
iki mahkemeden birinin bir yargıcı tarafından
emredildiği ölçüde durdurulabilir ve arada yapılmış
olan fiil veya işlemler, istinaf edilen kararı veren
- mahkemenin emrettiği ölçüde geçersiz kılınabilir.
İcra takibinin durdurulmasına dair bir emir
verilmeden önce emri elde eden kişi, emredilmiş olan
kefaleti (eğer varsa) verir; verilecek kefalet bir
senetl-e verilecek ise, senet, istinaf konusu olan
karar hangi tarafın leyine verilmiş ise o tarafın
adına yapılır"
İstinafın neticesine kadar hükmün icrasının durdurulabilmesi için dikkate alınacak prensipler konusunda birçok içtihat ka-rarı vardır.
Bu konuda verilmiş bazı kararlara kısaca göz atmayı uygun bulduk.
Yargıtay/Hukuk 9/1979 sayılı Amao Chemical Co.Ltd. ile 1.Uğur Ticaret Şirketi Ltd. ve diğerleri davasında şöyle denmiştir:
"İngiliz sisteminde Emir 58 n.12(bizde Emir 3-5 n.18)
tahtında herhangi bir icrayı durduran emir verilmesi
için çok özel durumların var olması gerekir. Genellikle
bu özel durumlar hükümlü borç ödendiği ve istinaf
kazanıldığı takdirde ödenen miktarın geri
alınamayaca-ğının kanıtlanması ile olabilir. Kanıtlama da
ancak istida ile verilen yemin varakası ile
yapılabilir."
Yargıtay, konu kararda, mehaz hukuktan bazı içtihatlara temas ettikten sonra ulaşılan sonucu şöyle izah etmiştir.
"herhangi bir hükm-ün icrasının durdurulması için icranın
durdurulmasını isteyen tarafın hükümlü borcu ödediği ve
istinafı kazandığı takdirde ödediği miktarı hükümlü
alacaklıdan geri alamama makul olasılığı olduğu
hususunda mahkemeyi ikna etmesi gerekir ve böyle -bir
ikna etme istida ile beraber dosyalanan bir yemin
varakası ile yapılabilir. Böyle bir yemin varakası
yapılmayan hallerde icrayı durdurma emri verilmemesi
gerektiği aşikardır."
Para alacağını konu alan Yargıtay/Hukuk 4/1987 D.1/1987 1. Yusu-f Hasan Çatozlu ve diğeri ile Lefkoşa Türk Belediyesi davasında Yargıtay yukarıdaki davayı ve Annot Lyle davasını esas alarak para alacağını içeren bir hükmün icrasının durdurulması için dikkate alınacak hususun, davalının istinafı kazanması halinde ödemiş- olduğu parayı geri alıp alamayacağı olduğu ifade edilmiş, bu iddianın yemin varakasında yer alması ve mahkemenin bu konuda tatmin edilmesinin gerektiği açıkça belirtilmiştir.
Tek yargıçlı oturum yapan Yargıtay tarafından karara bağlanan Yargıtay/Hukuk -67/2016 D.37/2016 Erol Ergün ile Mihraciye Zorali davasında "Hükmün İcrası" kavramının hukuki anlamına değinilerek, kavram şöyle izah edilmiştir:
"Hükmün icrası en geniş anlamda hükmün veya emirlerin uygulanması veya onlara bir etki verilmesi anlamında -olduğu kabul edilir."
Bu sonuca varılırken Halsbury (4th ed.) Vol.17 para 401'de yapılan execution tanımına ve Overseas Aviations Engineering (G.B.) Ltd.(1963) I.Ch.24 kararının 39. sayfasında yer alan execution tanımına atıfta bulunulmuştur.
Hükmün i-crasının durdurulması ile ilgili emir vermek veya reddetmek konusunda mahkemenin veya yargıcın mutlak ve kısıtlanamayan takdir yetkisi vardır. Hükmün icrasının durması yönünde yetki kullanılacağında, yemin varakasında belirtilen özel durumun mevcudiyeti ar-anır.
Bu konuda Halsbury's Laws of England Vol.16 s.35'de şöyle denmiştir:
"The court has an absolute and unfettered discretion as
to the granting or refusing a stay and as to the terms upon which it will grant it and will, as a rule, only -
grant it if there are special circumstances which must
be disposed to on affidavit unless the application is
made at the hearing"(Ayrıca bkz.Georghiou v Kleanthous
and others 1976, 7 JSC. p.1217).
Mahkeme takdir hakkını kull-anırken taraflar arasında bir denge kurmak durumundadır. Böyle bir emir verirken veya reddederken, bir tarafta kaybeden tarafın istinaf hakkını anlamsız hale getirecek bir durumun olup olmadığını araştırmalı, diğer taraftan kazanan tarafın hükmün semereler-inden faydalanmasını, sırf diğer tarafın istinaf ettiği gerekçesiyle engelleme yönüne gitmemelidir.
Bu prensip yukarıda atıfta bulunduğumuz Georghiou v Kleanthous and others davasında Wilson v Church (1879) 12 Ch.D.454 davasından (reported in English an-d Empire Digest vol.21,p.536) atıfla şöyle izah edilmiştir.
"Where an unsuccessful party is exercising an
unrestrictred right to appeal, it is the duty of the
court in ordinary cases to make such orders for staying
proceedings u-nder the judgement appealed from, as will
present the appeal if successful, from being
nugatory...(Wilson v Church (No.2)
It follows from the above that a balance should be
kept between the right to appeal, it is duty of the
- Court in ordinary cases to make such orders for staying
proceedings under the judgement appealed from as will
prevent the appeal, if successful, of being nugatory."
Buradan çıkan neticeye göre durumu şöyle izah etmek mümkündür: Bir- davada kaybeden taraf istinaf hakkını kullandığı zaman, mahkemenin görevi, istinafın başarılı olması halinde istinafın boşa gitmemesi için istinaf edilen hüküm ile ilgili işlemleri durdurmaktır. Bunun için, başarısız olan tarafın istinaf hakkıyla, başarıl-ı olan tarafın başarının semerelerinden yararlanma hakkı arasında denge kurulması gerekir. Bu dengeyi sağlarken, icranın durdurulmasını reddetmenin sonucunun istinafın temelini yok edip etmeyeceğini, ya da istinaf başarılı olursa, istinafın boşa gidip gitm-eyeceğini belirlemesi esastır.
Para alacağını konu alan bir hükümde, para ödendiği anda veya buradaki gibi yıkım emri verilen bir durumda, yıkım gerçekleştiği anda istinafın temelini sarsacak, istinafı boşa çıkaracak bir sonuç ortaya çıkacaksa, mahkemen-in takdir hakkını durdurmadan yana kullanmasında adaletsizlik olmaz (Bu konuda Metropolitan Real and General Property Trust Ltd. v Storers and Bodeco Ltd. (1941) 1 All E.R 210 s.311'e atıfta bulunuruz).
Burada bir kez daha yinelemek gerekirse icranın du-rdurulması emri, özel durumların (Special Circumstances) olması halinde verilir. Dolayısıyla sıradan ve olağan hallerde sırf istinaf dosyalandığı gerekçesiyle icranın durdurulmasına emir verilmez (A stay of execution pending appeal is granted if the specia-l circumstances of the case so require see, inter alia, in England, The Supreme Court Practice, 1976, Vol.1 p.880 and Admiralty Practice by McGuffie, Fugemen and Gray, Vol.1 in the British Shipping Laws Series, pp 596, 597, para 1356).
Bu istinafta konu -edilmemesine rağmen tablonun tamamlanması için belirtmek istediğiniz bir başka husus, bu tür emirler için Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 35 n.19 altında önce alt mahkemeye müracaat edilmesi ve alt mahkemenin talebi reddetmesi halinde Yargıtaya başvur-ulması gerektiğidir. Bu konuda tek yargıçla oturum yapan Yargıtayın verdiği Beta Elektronik ile Sarp Ltd. ve diğeri davasında (Yargıtay/Hukuk İstida 9/1993 D.1/1993) serdedilen prensipleri aynen benimsediğimizi belirtiriz.
Bu esaslar çerçevesinde, İlk Ma-hkemenin takdir hakkını icrayı durdurma lehinde verirken hata edip etmediğini incelememiz gerekmektedir.
Alt Mahkemenin, 18.3.2016 tarihinde hükmü okumasından sonra Davalı, 12.4.2016 tarihinde, Yargıtaya bir tek taraflı, bir de çift taraflı istida ile -müracaatta bulundu.
Dosya içeriğinden anladığımız kadarıyla talep tek taraflı istida üzerinden yürütüldü, çift taraflı istida işleme konmadı.
12.4.2016 tarihli tek taraflı istidaya ekli yemin varakasının 10. paragrafında, Alt Mahkemeye müracaat yapıl-dığı ve Alt Mahkeme Yargıcının icranın durdurulması talebini reddettiği açıkça yazmaktadır. İstinaf ihbarnamesinde, Davalının, Alt Mahkemeye başvurmadan, doğrudan Yargıtaya başvurduğuna ilişkin istinaf sebebi bulunmamaktadır. Bu anlamda, yemin varakasının -10. paragrafındaki iddiayı doğru olarak kabul etmek gerekir.
İstidaya ekli yemin varakasının 7,8 ve 9. paragraflarında, yıkımın gerçekleşmesi halinde istinafın anlamsız kalacağının ve Davalı lehine verilecek bir hükmün anlam ifade etmeyeceğinin ileri s-ürüldüğü görülmektedir.
Bu meselede Alt Mahkemenin dava konusu taşınmaz mal ile ilgili bir yıkım emri verdiği hükümden görülebileceği gibi, bu olgu taraflar tarafından reddedilmemektedir. Bunun yanı sıra, icra durdurulmadığı takdirde, ilgili taşınmaz ma-lda yıkımın gerçekleştirilmesi hüküm gereğidir. Yemin varakaları ve hüküm ile sabit olan bu gerçeğin ispatlanması için ayrıca tanık celbedilmesi gerekmezdi. Dolayısıyla, Davalının istidanın duruşmasında yemin varakasıyla yetinmesinde hata veya eksiklik bu-lunmamaktadır.
Davacının esas iddialarından biri de İlk Mahkemenin Davacının durumunu dikkate almadığı yönündedir.
Verilen icranın durdurulması emrinin hangi tarafa güçlük yaratacağı hususundan önce İlk Mahkemenin böyle bir emir vermesi için özel bi-r durumun mevcut olup olmadığını incelememiz gerekir.
Huzurumuzdaki davada verilen yıkım emri, geçit hakkı üzerinde inşa edilen bir inşaatla ilgilidir. Bir yıkım emrinin gerçekleşmesi halinde, para alacağı gibi hükümlü alacaklıdan paranın geri tahsilin-in mümkün olup olmadığı değerlendirilemez. Yıkım emri gerçekleştiği anda, Davalı istinafı kazandığı takdirde yıkılan inşaatın geriye dönüşü veya karşı taraf tarafından yerine konması olanağı yoktur. İlk Mahkemenin bu gerçeği özel durum olarak belirlemesi h-atalı değildir.
Mevcut olguların sonucu, yıkımın gerçekleşmesi halinde istinafın anlamsız hale geleceğidir. Böyle bir sonuç ortaya çıktıktan sonra, istinaf hakkının temelinin ortadan kalkması karşısında Davacının yaşayacağı zorlukların adaletin tecellisi- bakımından önemi kalmamaktadır.
Davacı lehindeki geçit hakkının daha önce verilmiş mahkeme kararıyla kesinleşmiş olmasının yıkım emrine etkisi istinafın esasını teşkil ettiğinden, bu safhada bu konuya temas etmeyi uygun görmedik.
Bu düşünceden harek-etle, İlk Mahkeme Yargıcının takdir hakkını hatalı kullandığına ikna olmadığımızdan, istinafın reddi gerekmektedir.
NETİCE:
Tüm yukarıdakiler ışığında, Davacı istinafında başarısız olduğundan istinaf reddedilir.
İstinaf masrafları Davacı tarafın-dan ödenecektir.
Ahmet Kalkan Bertan Özerdağ Peri Hakkı
Yargıç Yargıç Yargıç
20 Mayıs, 2019
12
Full & Egal Universal Law Academy