-
D.6/98Yargıtay/Hukuk 13/96
(Dava No:352/93; Magosa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti:Taner Erginel, Mustafa H.Özkök, Gönül Erönen.
İstinaf eden: Ayhan Kaymak, Magosa
(Davalı)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Bo-ra Atun, Magosa
(Davacı)
A r a s ı n d a.
Magosa Kaza Mahkemesinin 352/93 sayılı davada 28.2.1995 tarihinde verdiği karara (Mustafa Güzoğlu Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı, Emine Dizdarlı Kaza Mahkemesi Yargıcı) karşı Davalı tarafından -yapılan istinaftır.
İstinaf eden namına: Şahsen hazır
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Alper Dede.
-----------------
H Ü K Ü M
Taner Erginel : Mimar olan Davacı, çizdiği proje karşılığında Davalıdan ücret talep eden bir dava açtı. İlk Mahkem-e Davacı lehine -£-8,096 için hüküm verdi. Davalı bu hükme karşı önümüzdeki istinafı dosyalamış bulunmaktadır.
Davanın olguları özetle şöyledir: Davacı mimar olmakla birlikte kamu görevlisi idi ve bu davayla ilgili zamanlarda Dışişleri Bakanlığında görev yapıyordu. D-avalı, Davacının iyi
bir mimar olduğu kanısında olduğu için geçmişte bir apartman projesini ona çizdirmişti. 1990 yılında Davalı, Mağusa'da Karakol bölgesinde bulunan arazisi üzerine bir otel ve alış veriş merkezi inşa etmeye karar verdi. Kasım 1990'da -Davacıya başvuran Davalı, ondan otel ve alışveriş merkezinin projesini hazırlamasını istedi. Talep takririne göre taraflar, Davacının projeyi çizip Belediyeden izin alınacak şekilde Davalıya teslim etmesi, projenin 1991 yılı değerlerine göre maliyetinin h-esaplanması ve maliyetin %1'inin sterlin olarak Davacıya ödenmesi hususunda anlaştılar. Davacı projeyi çizerek Ekim 1991'de Davalıya teslim etti. Yapılan hesaplamada işin ücreti -£-11,798 sterlin tuttu. Davalının alelhesap -£-3,000 ödemede bulunması nedeniyle Davacının -£-8,798 daha alacağı kalmış bulunmaktadır.
Bu davaya karşı Davalı müdafaa ve mukabil dava dosyaladı.
Davalı müdafaa ve mukabil davasında Davacıya -£-3,000 değil -£-3,500 ödediğini, Davacının projeyi gününde hazırlayıp teslim etmediğini, projenin eksik ve kifayetsiz olduğunu ve bu nedenle zarara uğradığını iddia etti ve ödemiş olduğu -£-3,500'in iadesi ile tazminat talep etti. Bir süre sonra Davalı müdafaa ve mukabil talep takririni tadil etti ve Davacının Dışişleri Bakanlığında memur olarak görev yaptığını, başka bir meslekle iştigalinin mümkün olmadığını, dolayısıyle yaptığı proje anla-şmasının geçersiz olduğunu ve ücret talep edemiyeceğini iddia etti.
İlk Mahkeme önünde yapılan duruşmada Davacı şahadet verdi. Ayrıca 8 tanık dinleterek ve 13 emare ibraz ederek iddialarını kanıtlamaya çalıştı. Davalı da kendisi şahadet verdi ve 1 ta-nık dinletip 2 emare ibraz ederek savunmasını yaptı.
Duruşma sonunda verdiği kararda İlk Mahkeme taraflar arasındaki ihtilaf konularını bir bir ele alarak inceledi. Kararın bir yerinde İlk Mahkeme şöyle dedi:
"Taraflar ve tanıkların şahadetlerini yak-ınen ve etraflıca gözlem ve denetimimiz altında bulundurduk. Davacının şahadeti ile tanıklarının şahadetini, davalı ve tanığının şahadetine tercih edip daha inandırıcı ve güvenilir bulduk."
Sözleşmenin yasadışı olduğu konusunda ise İlk Mahkeme -şöyle dedi:
"Davacı şayet memur ise ve başka iş yapmışsa, yaptığı anlaşma yasalara engel değildir. Kamu görevlileri yasasının ilgili maddesi de davacıyı ilgilendirmez. Bu konu davacı ile Amme arasında olan bir konudur. Herhangi bir disiplin ce-zası veya başka bir müeyyidesi varsa bundan davalı değil de davacı sorumludur. Yapılan anlaşma da illegal bir anlaşma olmadığına göre geçerlidir."
Davalının şahsen hazırlayıp imzaladığı istinaf ihbarnamesinde iki gurub istinaf nedeni b-ulunmaktadır.
İlk Mahkemenin şahadeti değerlendirmesi hatalıdır.
B) Memur olan Davalının özel iş yapma hakkı yoktur. Dolayısıyle mimari proje çizmek için yaptığı sözleşme yasaya aykırıdır. İlk Mahkemenin sözleşmenin yasal olduğu konusundaki bulgusu hat-alıdır.
Şahadetin değerlendirilmesi.
Geçmiş içtihatlarda tekrar tekrar belirttiğimiz gibi istinaf edenin bu nedenle yaptığı istinafta başarılı olması kolay değildir. Çünkü şahadeti değerlendirmek öncelikle İlk Mahkemenin yetki alanına girmektedir. İ-stinaf Mahkemesinin şahadeti farklı değerlendirme eğiliminde olması İlk Mahkemenin
bulgusunu değiştirmek için yeterli değildir. Çünkü İstinaf Mahkemesi kendini İlk Mahkemenin yerine koyarak karar vermez. İstinaf Mahkemesinin İlk Mahkeme kararını değişti-rmesi için İlk Mahkeme kararının gerekçelerinde bir hata olduğunu saptaması gerekir. İstinafta hazır bulunan ve İstinaf Mahkemesine şahsen hitab eden Davalı, şahadeti eleştiren uzun argümanlar yaptı. Ancak bunlar İlk Mahkemenin hata yaptığını gösteren -argümanlar değildir. Şahadeti incelediğimiz zaman İlk Mahkemenin vardığı sonuçlara varmasına engel bir nedenin olmadığını görürüz. Aksine İlk Mahkemenin bulgularını destekleyen önemli hususlar vardır. Örneğin Davacı şahadetinde projenin kendisi tarafınd-an çizildiğini ve vize alınacak şekilde Davalıya teslim edildiğini iddia etti. Davalı, projenin Davacı tarafından çizilmeye başlandığını, ancak eksik ve kifayetsiz çizildiğini ve projeyi başka mimarlara tamamlatmak zorunda kaldığını iddia etti. Proje dah-a sonra Belediyeye sunularak inşaat izni alındı. Proje mimar Abide Başman tarafından imzalandı. Abide Başman şahadetinde projeyi Davacının çizdiğini, sırf davacı memur olduğu için projenin kendisi tarafından imzalandığını, imzalamasına karşılık bir ücre-t aldığını söyledi. Abide Başman'ın Davacının şahadetini desteklemesine karşı Davalı başka herhangi bir mimarı Mahkemeye celbedip Davacının çizdiği projeye ilave yapıldığını kanıtlayamadı.
Davacı çizdiği projeye karşı Davalının kendisine Mimar ve Müh-endisler Odasının 1991 yılı maliyetlerine göre proje maliyetinin %1'ini sterlin olarak ödemeyi kabul ettiğini iddia etti. İlk Mahkeme Davacının bu konudaki iddialarını doğru buldu. İnşaatın maliyetini -£-1,109,643. sterlin bulan İlk Mahkeme bunun %1'inin -£-11,096. olduğu, Davalının Davacıya alelhesap -£-3,000. ödediği, dolayısıyle -£-8,096. alacağı kaldığı
bulgusunu yaptı. Davalı bu bulguları da sarsabilmiş değildir. Çünkü inşaatın büyüklüğü ve maliyeti ortadadır. Belediyenin Turizm Dairesine gönderdiği dosyada bulunan fizibilite raporunda bu maliyet belirtilmişti. Davalı gerçek m-aliyetin farklı olduğunu veya formalite icabı imzaladığını söyleyen Abide Başman'ın dışında başka bir mimarın projeye katkıda bulunup ücret aldığını gösterebilse İlk Mahkeme kararını sarsabilirdi. Ancak bunları yapamamıştır. Ayrıntıda kalan argümanlarla -İlk Mahkeme kararının değişmesini sağlamak mümkün değildir. Dolayısıyle şahadetin değerlendirilmesine ilişkin istinaf nedenlerini reddederiz.
Sözleşmenin yasal olmadığı iddiası.
7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasasının 41.maddesi şöyledir:
"Kamu görevli-leri, tüm zamanlarını kamu hizmetlerinin yürütülmesine ve görevlerinin yerine getirilmesine ayırmakla yükümlü olup, çalışma saatleri içinde veya dışında ücretli veya ücretsiz bir iş tutamazlar ve serbest meslek yapamazlar."
Buna göre bir kamu gö-revlisinin görevi dışında başka işlerle uğraşması yasaya aykırıdır ve bir disiplin suçu oluşturur. Görevi dışında başka bir işle uğraşan kamu görevlisinin yasaya aykırı hareket ettiği ve bunun bir disiplin suçu oluşturduğu açık olmakla birlikte böyle bir -iş için ücret almaya hakkı olup olmadığı veya böyle bir sözleşme nedeniyle
açılan davadaki haklarının etkilenip etkilenmediği tartışmalıdır. İngiltere'de bu konuda verilmiş içtihatları gözden geçirdiğimiz zaman iki farklı görüşe rastlarız. Bir görüşe g-öre yapılan bir sözleşmede yasaya herhangi bir aykırılık varsa sözleşme otomatik olarak yok sayılır ve taraflar sivil davadaki haklarını kaybederler. Buna karşı olan diğer bir görüşe göre ise yasaya aykırı olan bir sözleşmeye uygulanacak
müeyyidenin ne o-lacağı konusunda da yasayı inceleyip yorumlamak gerekir. Diğer bir ifade ile müeyyidenin ne olacağı konusunda yasa koyucunun amacını araştırmamız gerekmektedir.
Fasıl 149 Sözleşmeler Yasasının 23.maddesi şöyledir:
"Aşağıda belirtilen durumlar dışında b-ir anlaşmanın amacı veya öngördüğü karşılık yasaldır:
Yasayla yasaklanmış olması; veya
(e)Mahkemece ahlak dışı veya kamu siyasetine aykırı sayılması. Yukarıdaki durumlarda bir anlaşmanın amacı veya öngördüğü kar-şılık yasa dışı sayılır. Amacı veya öngördüğü karşılık yasa dışı sayılan tüm anlaşmalar geçersizdir."
Görüleceği gibi bir sözleşmenin yok sayılabilmesi için ya "yasaklanmış" olması ya da "ahlak dışı veya kamuya zararlı" olması gerekir.
23. maddede y-er alan "yasaklama" veya "forbidden by law" sözcüklerine verilecek anlam önemlidir. Kanımızca
bir sözleşmenin yasaya herhangi bir aykırılığı "yasaklama" değildir. Y/H 43/96'da bu konuda görüşlerimizi uzun boylu anlattığımız için burada tekrarlama gereği- duymuyoruz.
Y/H 43/96'da belirttiğimiz gibi bir sözleşmenin 23.madde anlamında yasaklanmış olabilmesi için yasa koyucunun aykırılığın ötesinde müeyyideyi de düşünmesi ve böyle bir sözleşmenin yok sayılmasını amaçlayan bir ifade taşıması gerekir.
7/79 -sayılı Kamu Görevlileri Yasasının 41.maddesine göre, bir kamu görevlisinin özel iş yapması yasaya aykırıdır. Ülkemizde kamu görevlilerinin yaygın bir şekilde özel iş yaptıkları ve bu durumun kamu hizmetini aksattığı bilinen bir gerçektir. Bu nedenle Kam-u Hizmeti Komisyonunun etkili bir çalışma içerisine girerek özel iş yapan kamu görevlilerinin aleyhine kovuşturma başlatması ve onları cezalandırma yönüne
gitmesi yerinde bir davranış olacaktır. Ancak bu konu ile, kamu görevlilerinin yaptıkları özel işin- karşılığını almaya hakları olup olmadığı konusunu birbirine karıştırmamak gerekir. Özel iş yapmayı yasaklayan 7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasasını incelediğimiz zaman yasada kamu görevlilerinin yaptığı özel sözleşmelerin geçersiz olacağı konusunda açık -veya zımni herhangibir hüküm bulunmadığını görürüz. Yasada bu tür sözleşmelerin yok sayılmasının amaçlandığına dair herhangi bir belirti yoktur. Dolayısıyle özel iş yapan bir kamu görevlisinin yaptığı sözleşmenin Fasıl 149'un 23.maddesinin taşıdığı anlam-da yasaklanmış bir sözleşme olmadığı kanısındayız.
Bu durumda sözleşmenin yok sayılabilmesi için 23(e)'de belirtildiği gibi ahlaka aykırı veya kamuya zararlı bir sözleşme olması gerekmektedir. Davacı avukatı, Davalının inşaatla ilgili diğer işlerini d-e memurlara yaptırdığını, eğer sözleşmelerin geçersiz olduğu ve Davalının ücret ödemek zorunda olmadığı kanısına varılırsa tüm inşaatı para vermeden yaptırabileceğini, bunun büyük bir haksızlık olduğunu iddia etmiştir. Ahlaka aykırılık konusunda önemli ol-an, bir sözleşmenin geçersiz olduğunu öne süren tarafın bu sözleşmeden yararlanıp yararlanmadığıdır. Özü itibarıyle kamuya zarar vermeyen bir sözleşmeden yararlanan kişinin daha sonra "bu sözleşme geçersizdir çünkü ahlaka aykırıdır" demesi de ahlaka uygun- bir davranış değildir.
Fasıl 149 Sözleşmeler Yasasının 65. maddesine göre bir sözleşmenin geçersiz olması halinde bu sözleşmeden yarar sağlayan kişi elde ettiği yararı geri vermekle veya kimden yarar sağlamışsa onu tazmin etmekle yükümlüdür. Görülece-ği gibi yasa koyucu geçersiz sözleşmelerde bile bir tarafın karşılıksız
yarar sağlamasını önlemek istemiştir. Bu nedenle dava konusu sözleşme yasaya veya ahlaka aykırı bulunup geçersiz sayılsaydı bile Davalı Davacıyı tazmin etmek zorunda kalacaktı.
Önü-müzdeki davada Davalı, Davacının çizdiği projeden yararlanmış ve projeyi Belediyeye sunarak inşaat iznini almıştır. Bu noktadan sonra sözleşmenin geçersiz olduğunu öne sürmesi ücret ödememek için bahane araması anlamına gelir. Yukarıdaki nedenlerle taraf-lar arasındaki sözleşmenin geçerli olduğu ve tarafların sivil davadaki haklarını korudukları kanısındayız.
Dolayısıyle istinaf reddolunur. İstinaf masrafları istinaf eden tarafından ödenecektir.
Taner ErginelMustafa H.ÖzkökGönül Erönen
Yargı-ç Yargıç Yargıç
6 Şubat 1998
-1
-8-
-
Full & Egal Universal Law Academy