- Yargıtay/Hukuk 14/79
(Dava No. 612/77; Lefkoşa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Şakir Sıdkı İlkay, Salih S. Dayıoğlu, N. Ergin Salâhi.
İstinaf eden: 1-. Oğuz Derviş, Lefkoşa.
2. Selma Behzat, Lefkoşa.
(Davalılar)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Emine Kiracı İbrahim, Lefkoşa.
(Davacı)
- a r a s ı n d a.
İstinaf edenler namına: Talât Kürşat.
Aleyhine istinaf edilen namına: Ali Dana tarafından Şefika Durduran.
İpotek senedi - İpotek senedinin hile ve nüfuz suistimaliyle yapıldığı
i-ddiası - İpotek senedinin iptali için açılan dava - İpotek
senedinin mersum bir senet olup olmaması - Fasıl 149 Sözleşme
Yasasının 78 ve 80. maddeleri - İpotek senedinde ivazın
belirtilmemiş olması - Mersum borç senedinin 80. maddede
be-lirtilen özellikleri nedeniyle 78. maddede yer alan şartların
kesin bir şekilde yerine getirilmesi gerekir.
Mersum borç senedi - Fasıl 149 Sözleşme Yasasının 78 ve 80. maddeleri
İpotek senedinin mersum bir borç senedi olup olmaması İpotek
senedinde k-arşılığın belirtilmemiş olması - İvazın senette
belirtilmemesinin esasa ilişkin bir eksiklik olması.
Adli ihbar - İlk Mahkemenin şahadeti değerlendirirken ve K.L.5000'nın
nakten ödenip ödenmediğini kararlaştırırken o tarihte Kıbrıs'ta
döviz darl-ığı olduğunu âdli ihbar olarak alması - Yargıtayın âdli
ihbarın sınırlı tutulması gerektiği görüşü.
Fasıl 149 Sözleşme Yasası - Mersum senet - Yasanın 78 ve 80. maddeleri
İvazın senette zikredilmemesinin esasa ilişkin bir kusur olması - Mersum borç s-enedinde 78. maddeye göre ivazın zikredilmesinin koşul olması - Davacının Davalılardan lehlerine evini ipotek vermesi karşılığı K.L.5000.- ve %5 faiz alıp almaması - İpotek senedinde esasa ilişkin bir unsur olduğundan ivazın zikredilmesi gezeği - llk Mahke-menin meselede ivaz zikredilmediğin- den ipotek senedinin mersum bir senet olmadığına karar vermesi - İstinaf - Yargıtayın İlk Mahkemenin kararında herhangi bir hata bulunmadığından istinafı reddi.
OLAY: 67 yaşında hasta bir kimse olan Davacı Tapu Dairesi-ne giderek
evini Davalılar lehine K.L.5000.-lık bir borç için ipotek verdi.
Davacı bir süre sonra ipotek işleminin hileli olduğunu öne süren
bir dava açtı ve işlemin iptalini talep etti. Duruşmada taraflar
anlaşarak öncelikle ipotek sen-edinin Fasıl 149 madde 78'in
belirlediği anlamda mersum bir borç senedi olup olmadığının
saptanmasını ve eğer mersum bir borç senedi değilse ivaz
karşılığı yapılıp yapılmadığının kararlaştırılmasını talep
ettiler. İlk Mahkeme ipotek sen-edinde Fasıl 149 madde 78'in
aradığı şartların bulunmadığı dolayısıyle ipotek senedinin mersum
bir borç senedi olmadığı kanısına vardı. Bunun üzerine ipotek
senedinin karşılığı olup olmadığını tespit için duruşma yapıldı.
Davacı yaşlı v-e hasta olduğunu ve Davalıların kendisine bakma
vaadinde bulunmaları üzerine ipotek işleminin yapıldığını iddia
etti. Davalı 1 ise K.L. 5000.-yı kimsenin hazır bulunmadığı bir
zamanda Davacıya verdiğini iddia etti.
İlk Mahkeme Dav-acının şahadetini Davalı 2'nin şahadetine
tercih ederek ipotek senedinin herhangi bir ivazdan yoksun olduğu
kanısına vardı ve ipotek senedini iptal etti. Davalılar İlk
Mahkemenin ipotek senedinin mersum bir borç senedi olmadığı ve
karşı-lıksız olduğu kanısına varmakla hata ettiğini öne sürerek
istinaf ettiler.
SONUÇ: Yüksek Mahkeme mersum bir borç senedinde ivazın belirtilmesi
gerektiğini, ivazın senette belirtilmemesinin esasa müteallik bir
eksiklik olduğunu göz önünde bu-lundurdu ve dava konusu ipotek
senedinde ivaz belirtilmediği için mersum bir borç senedi
olamıyacağı kanısına vardı. İlk Mahkemenin şahitlere inanıp
inanmama konusundaki bulgusuna Yargıtayın kolaylıkla müdahale
etmediğini belirten Yükse-k Mahkeme İlk Mahkemenin K.L.5000.-nın
ödenmediği bulgusunu değiştirmek için bir neden bulmadı ve
istinafı reddetti.
H Ü K Ü M
Şakir Sıdkı İlkay: Bu istinafta Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Salih S. Dayıoğlu verecek-tir.
Salih S. Dayıoğlu: Davacı bütün ilgili tarihlerde ve halen Lefkoşa' da Arabahmet Maha lesinde kayıt numarası 207, kıta 19 uyarınca kayıtlı bulunan bir evin mal sahibidir.
7 Ocak 1970 tarihinde davacı ile davalı 2 Lefkoşa'nın Rum kesimindeki Tap-u Dairesine giderek Y14/70 sayılı ipotek muamelesini yaptılar. Bu ipotek muamelesinde davacı K.L.5000.- ve bunun üzerinden %5 faizinin ödenmesi için teminat olarak sözü edilen taşınmaz malı davalılar lehine ipotek verdi.
6 Haziran 1977 tarihinde dava-cı, davalılar aleyhine bir dava dosyalayarak:
a) 7.1.1970 tarihli ve Y14/70 sayılı davacı tarafından davalılar lehine K.L.5000.- için yapılmış ve/veya imzalanmış olan ipotek senedi ve/veya ipotek muamelesinin nüfuz suistimali ve/veya hile ve/veya iva-z vermeksizin ve/veya ivazı yerine getirmemesi ve/veya hagali olmasından dolayı ve/veya herhangi başka bir sebepten dolayı batıl ve/veya hukuken tesirsiz ve/veya gayri muteber ve/veya hukuken herhangi bir netice meydana getirmemesine ilişkin bir beyan;
- b) Yukarıda tarifi yapılan ipotek muamelesinin Tapu Dairesi tarafından iptal edilmesi hususunda Lefkoşa Kaza Tapu Dairesine direktif verilmesi;
c) Mahkemece uygun görülecek herhangi bir deva ve dava masraflarının ödenmesi isteminde bulundu.
-14.4.1978 tarihinde davanın duruşmasına başlamadan önce tarafların avukatları bir mutabakata vararak Mahkemenin önce sözü edilen ipotek senedinin mersum bir senet olup olmadığına ilişkin karar vermesi; ipotek senedinin mersum bir senet olduğuna karar veril-mesi halinde davacının, davasını, sadece baskı (undue influence) üzerinde yürütmesi ve ipotek senedinin mersum bir senet olmadığırıa karar verilmesi halinde ise paranın ödenip ödenmediği konusuna münhasır kalması hususunda anlaştılar.
Yukarıda sözü e-dilen mutabakata uygun olarak taraflar ipotek senedinin mersum bir senet olup, olmadığı konusunda Mahkemeye hitabede bulundular. 18.4.1978 tarihinde Mahkeme ipotek senedinin mersum bir senet olmadığı doğrultusunda bir karar verdi.
27.6.1978'de davanı-n duruşmasına devam edildi ve taraflar daha önce yaptıkları mutabakata uygun olarak ipotek senedinde sözü edilen paranın davalılar tarafından davacıya verilip verilmediği konusunda duruşmaya geçildi. Duruşmada sadece davacı ve davalı 2 şahadet verdi.
- Davacı ipotek senedinin yapıldığı tarihte 67 yaşında, hasta, kimsesiz olduğunu, hayattaki bir tek evlâdı ile o zaman küs bulunduğunu ve davalıların kendisine bakmalarını sağlamak için onlara birşeyler vermek istediğini, Rum tarafındaki kaza tapu dairesine- davalı 2 ve lıir avukat kâtibi ile gittiğini, orada kendisine herhangi bir şey sorulmadığını, mahiyetini bilmediği bir belgeye cahil olduğu için garmağını bastığını, davalıların herhangi birinden, herhangi bir zaman K.L.5000.veya herhangi bir miktar para -almadığını iddia etti.
Davalı 2 ise K.L.5000.-nın kendisi tarafından davacıya kimsenin hazır olmadığı bir zamanda kendi evinde sayıp verdiğini iddia etti. Uzun bir süre istintaka tabi tutulan davalı 2 1965 yılında üç çocuğu ile birlikte Londra'ya git-tiğini, orada kayınbiraderinin evinde herhangi bir para ödemeden kaldığını, Londra'da kaçak olarak çalışmasına rağmen bir fabrikada manejer olarak çalıştığını, haftada 40 sterlin kazandığını, bu paranın 30 sterlirıini biriktirdiğini, 3 1/2 yıl sonra geri K-ıbrıs'a geldiğini, gelirken de o vakte kadar biriktirmiş dlduğu 6000 sterlini çantasında getirdiğini, bu parayı evinde dolabında kilit altında muhafaza ettiğini, bu paranın bir kısmını bankalara bir kısmım da başkaları Kıbrıs parası mukabilinde sattığını, -böylelikle bunları Kıbrıs parasına tahvil ettiğini, bu kadar paranın mevcudiyetinin kimse tarafından hatta kocası tarafından dahi bilinmediğini, K.L.5000.-yı davacıya verirken bunu şahitler huzurunda vermeye gerek duymadığını iddia etti.
Her iki taraf-ın şahadetini değerlendiren tam kadrolu Lefkoşa Kaza Mahkemesi davacının şahadetini davalı 2'nin şahadetine tercih etti ve neticede ipotek senedinde sözü edilen K.L.5000.-nın davalı 2'nin iddiası aksine davacıya verilmediğini ve dolayısıyle sözü edilen sen-edin herhangi bir ivazdan yoksun olduğu gerekçesi ile bunun batıl olduğuna karar verdi ve muameleyi iptal ederek işbu muamelenin tapu defterlerinden silinmesi hususunda ve davalıların dava masraflarını ödemesine hükmetti.
Davalılar bu hükümden istina-f ettiler. İstinaf edenlerin istinaf ihbarnamesi 6 sebep içermekle beraber bunları 4 başlık altında toplamak mümkûndür. Şöyle ki:
1. İlk Mahkeme ipotek senedinin mersum bir senet olmadığına karar ve hüküm vermekle hata işlemiştir.
2. İlk Mahkem-enin 1970 veya o tarihlerde Kıbrıs'ta döviz darlığı olmadığı veya sterlirıin banka dışındaki fiyatının yüksek olmadığı ve 2. istinaf edenin İngltere'de çalıştığı devrede kazancının iddia ettiği kader olmadığını adli ihbar almak sureti ile bir bulguda bulun-makla hata etmiŞtir.
3. İlk Mahkeme ipotek senedini hazırlayan avukat veya avukat kâtibinin Mahkemeye çağırılmamış olmasını bır eksiklik gibi göstermekle hata etmiştir.
4. İlk Mahkemenin istinaf edenlerin şahadetine tercihen aleyhine istinaf ed-ilenin şahadetini kabul etmekle hata etmiştir.
Şimdi de bu istinaf sebeplerini bir bir incelememiz gerekmek- tedir.
1. istinaf sebebi:
Mersum borç senedi ile ilgili mevzuat Fasıl 149 madde 78' dir. Bu madde ise aynen şöyledir.
-"A 'bond in customary form' is a promise in writing made by
one person to another signed by the maker in the presence of at
least two witnesses themselves competent to contract, engaging to
pay, on demand or at a fixed or determinable future- time, a sum
of money to a person specified therein, together with interest it
a rate fixed therein not exceeding nine per centum per annum and,
in the event of any legal proceedings thereon, the costs thereof,
and stating therein the c-onsideration for which it is given.
The person who makes the promise is called the 'debtor': the
person to whom the promise is made is called the 'creditor'."
Yukarıda iktibası yapılan maddenin içeriğinden görülebileceği gibi di-ğer şeyler meyanında mersum bir borç senedinde 'ivaz'ın zikredilmesi bir koşuldur. Acaba bu koşulun yerine getirilmemesi esasa yoksa şekle müteallik bir kusur mudur? Mersum bir borç senedinin 80. maddede belirtilen özellikleri ve bu gibi senetlerin diğer s-enetlerden ayrı olarak çok daha uzun bir hayatiyete sahip olması 78. maddede yer alanların kesin bir şekilde yerine getirilmesini kaçınılmaz kılar kanısındayız. Bu nedenle ivazın senette zikredilmesinin esasa müteallik bir koşul olarak telâkki edilmesi ger-eklidir. Şimdi de ipotek senedinde ivazın zikredilip zikredilmediğine bakmak gerekir. İpotek senedinde ivazın ne olduğu belirtilmemektedir. İpotek senedinde sadece en üstte, başta "resülmal" olarak K.L.5000.- gösterilmekte ve içinde de aleyhine istinaf edi-lenin istinaf edenlere 7 Ocak 1970'de K.L.5000.- ve bunun üzerinden 7.1.71' den itibaren %5 faiz ödeyeceği yazılmaktadır. Sözü edilen K.L.5000.- ve faizlerine mukabil ne gibi ivaz verildiği zikredilmemektedir. Bu nedenle sözü edilen ipotek senedinin içeriğ-inde ivaz belirtilmediği için, mersun bir borç senedi olarak kabul edilmesine olanak yoktur. İlk Mahkeme de bu doğrultuda bir hükme varmakla herhangi bir hata işlemiş değildir.
2. istinaf sebebi:
Kanaatımızca istinaf edenler bu sebepte haklıdır-lar. Herhangi
bir şahadet yokluğunda 1970 senesinde veya o tarihlerde Kıbrıs'ta döviz darlığı var olup olmadığına adli ihbar suretiyle karar vermek doğru olmaz. Aksi takdirde adli ihbar müessesesinin sınırını çizmek imkânsız olur. Keza 2. istinaf edenin Lo-ndra'da bulunduğu sürede Londra' da normal işçi kazancının ne olduğu hususunda aynı gerekçeyle adli ihbar almak suretiyle karar vermek imkânı yoktur. İlk Mahkeme bu noktada hata işlemekle beraber bu hata hükmün bozulmasını intaç ettirecek nitelikte değildi-r.
3. istinaf sebebi:
Bu hususta İlk Mahkeme şunları söyledi:
". . . . . . şahadet esnasında dava konusu senedin
yapılmasına ilişkin bir avukata danışıldığı ve senet muamelesini
de bir kâtibin yaptığı ortaya çıkmakl-a beraber adı edilenler
şahadete çağırılmamışlardır."
İlk Mahkemenin hükmü dikkatle incelenecek olursa Mahkemenin istinaf edenlere (davalılara) inanmasında yukarıdaki hususun yegâne etken olduğu söylenemez. Bu kadar mühim bir konuda hiç ol-mazsa avukat kâtibinin şahadet makamına çağırılmamasını cidden biz de anlayamadık. İlk Mahkeme;ıin bu hususta yaptığı müşahade bizce haklı ve yerindedir. Bu istinaf sebebinin de reddedilmesi gerekir.
4. istinaf sebebi:
Alt mahkemede şahadet ver-en şahitlere inanıp inanmama ilk etabta davayı dinleyen mahkemenin takdirindedir. Bu takdir hakkına Yargıtayın kolaylıkla müdahale etmediği birçok hükümlerde açıklanmıştır. Ilk mahkemenin inanmayı uygun bulduğu şahadetin inanılmaması gerektiği hususunda Ya-rgıtayı kesin olarak ikna etmek istinaf edenlere düşer. Bu meselede İlk Mahkemenin aleyhine istinaf edilene inanmaması gerektiği hususunda ikna edilmedik ve bu sebebin de reddolunması gerekmektedir.
Yukarıda söylenenlerden de anlaşılacağı gibi istina-f edenler istinafta muvaffak olamamışlardır.
Sonuç olarak istinaf reddolunur. Meselenin bütün ahval ve şeraitine binaen istinaf masrafları için herhangi bir emir verilmez.
(Şakir Sıdkı İlkay) (Salih S. Dayıoğlu) (N. Ergin Salâhi)
Yar-gıç Yargıç Yargıç
9 Ekim,l979
Full & Egal Universal Law Academy