-D. 28/2017 Yargıtay/Hukuk No: 171/2016
(Girne Dava No: 1277/2007)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Yargıç Bertan Özerdağ huzurunda
İstinaf eden: No. 1- Zehra Yüksel, 3.Şehit Temel Şimşir Sokak, Girne
-No. 2- Derviş Z. Deniz, Lütfibiberoğlu Sokak, Yuva Apt., 11/4, Lefkoşa
No. 3- Şerife Derya Çelik, 18.Şehit Ferruh Canbaz Sokak, Lefkoşa
(Davacılar)
ile
Aleyhine istinaf edilen: G-üner Göktuğ, Müftü Ziyai Efendi Sokak, No.1, Lefkoşa
(Davalı No.1)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden No. 1 ve No.3 namına: Avukat Halil Dinç Onur
İstinaf eden N-o. 2 şahsen Derviş Z. Deniz
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Ergin Ulunay
(8 Haziran 2017 tarihli ara emri istidası hakkında)
------------
A R A K A R A R
Bu istida altında İstinaf Eden/Müstediler (Bundan böyle sadece Müstediler olarak an-ılacaklardır), dosyaladıkları istida ile, Müstedialeyh/Aleyhine İstinaf Edilen (Bundan böyle sadece Müstedialeyh olarak anılacaktır) aleyhine men edici ve ara emir niteliğinde birtakım emirler verilmesini talep ettiler. Müstedilerin 8.6.2017 tarihli istida-larına bağlı olarak, 19.6.2017 tarihli ek yemin varakası dosyalanmasını talep eden tek taraflı istidaları, 20.6.2017 tarihinde mahkeme tarafından ele alınarak, ek yemin varakası dosyalanmasına izin ve emir verildi.
Müstedialeyh Müstedilerin istidalarına- itirazname dosyaladı ve itiraznamede ön itirazlar ileri sürdü. Müstedialeyhin ön itirazları; dosyalanan istidanın Emir 35 nizam 19 kurallarına dayanmakta olmasına karşın, ilgili kurallara istinaden Alt Mahkemenin istidayı reddinden istinaf dosyalanmadığı-ndan, bu yönde Yargıtaya bir istida dosyalanamayacağı iddiasını içermektedir. Müstedialeyh ön itiraz olarak keza Müstedilerin Alt Mahkemede dosyalanan istidaya ekli yemin varakası ile Yargıtayda E. 35 n. 19 altında dosyalanan istidanın ekindeki yemin varak-asının farklı olduğunu ve ek yemin varakası dosyalanması sebebiyle istidanın niteliğinin E.35 n. 19'a uygun olmadığını iddia etmektedir.
İstidanın duruşmasında ön itirazlarla ilgili yapılan beyanlarla yukarıda özetlenen hukuki argümanlar Müstedialeyh Av-ukatı tarafından tekrarlanmış ve istidanın bu gerekçelerle reddi talep edilmiştir.
Müstediler Avukatı ise, E. 35 n. 19'da itiraznamede ileri sürülen hukuki argümanlara mesnet teşkil edecek bir düzenlemenin bulunmadığını ileri sürmüş ve itirazların reddi-ni talep etmiştir.
Ön itiraza konu E.35 n. 19, Tüzüğün istinaf başlığı altında düzenlenmiş bir kuraldır. İlgili Tüzük kuralı aynen şöyledir:
"19. Bu nizamlarla, bir başvurunun Alt Mahkemeye veya İstinaf Mahkemesine veya bu iki mahkemeden birinin bir ya-rgıcına yapılabileceği öngörüldüğünde, başvuru ilk önce Alt Mahkemeye veya Alt Mahkemenin bir yargıcına yapılır."
"19. Wherever under these rules an application may be made either to the Court below or to the Court of Appeal, or to a Judge of either Court-, it shall be made in the first instance to the Court or Judge below."
Bu kural altında yapılacak bir başvurunun Yüksek Mahkemeye yapılmadan önce ilkin alt mahkemeye yapılması gerektiği açıkça belirtilmiştir. Bu kurala dayanılarak yapılacak bir başvuru-nun önce alt mahkemeye yapılması gerekmektedir. Bunun yanında alt mahkemeye yapılacak başvuruda alt mahkeme tarafından nihai bir karar verilene kadar bu başvuru Yüksek Mahkemeye yapılamaz. Bu kural İzzet Lono, Girne ile Aleyhine İstinaf Edilen: Taylan Sep-etcioğulları n/d Taylan Sepetcioğulları n/d Taylan Niyazi, Girne Yargıtay/Hukuk Dağıtım 9/2017'de aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir:
"...... herhangi bir kural altında yapılacak başvurunun alt mahkeme veya İstinaf Mahkemesine yapılabileceği öngörüldüğü-nde, bu başvurunun ilk olarak alt mahkemeye yapılması gerektiğini, alt mahkemede böyle bir başvuru yapılana ve alt mahkeme tarafından bu başvuru bir karar verilip reddedilene kadar İstinaf Mahkemesinin böyle bir başvuruyu dikkate almasını sınırlandırdığını-, Emir 35 n. 19 ile ilgili prosedürü durdurduğunu belirtmiştir."
Bu belirtilenlerden çıkan hukuki netice, E.35 n. 19'a dayanılarak bir başvuru yapılacağında, önce alt mahkemeye başvurulmasının ve alt mahkemeden yapılan bu başvuru ile ilgili nihai bir kar-arın verilmesinin bir ön koşul olduğu yönündedir.
Müstediler böyle bir başvuruyu ilkin Alt Mahkemeye yapmış ve bu konuda nihai bir karar üreten Alt Mahkeme istidayı ret ve iptal ederek talep edilen emirleri vermemiştir.
Müstedilerin Alt Mahkemenin E.3-5 n.19'a dayanan istidanın ret ve iptali kararından bir istinaf dosyalamamış olmaları, Müstedialeyhe göre, Yüksek Mahkemeye yapılan istidanın ileri gitmesine bir engel oluşturmaktadır.
Emir 35 n. 19 altında dosyalanacak bir istidanın bir istinafa bağlı o-larak dosyalanması gerekir. Ancak bu kural uyarınca önce alt mahkemeye bir başvuru yapılması ve alt mahkemenin bu başvuru ile ilgili nihai bir karar vermesinin E. 35 n. 19 altında gerekli olmasına karşın, Yüksek Mahkemeye bir başvuru yapılabilmesi için, a-lt mahkemenin E. 35 n. 19 altında dosyalanan istidada verdiği nihai kararın istinaf edilmesi gerekli değildir.
Müstediler, istidadaki taleplerinin Alt Mahkemenin verdiği dava kararından dosyalanan istinaf dinleninceye kadar, geçici bir emir verilmesini- talep etmişlerdir. Bu bağlamda, Müstedilerin istida ve talepleri, esas dava kararından dosyalanan istinafa dayanmaktadır.
Buna bağlı olarak davanın esas kararından bir istinaf dosyalandığı ve dosyalanan istida, bu istinafa dayanmakta olduğundan hareketle-, istinafa bağlı olarak dosyalanan E.35 n.19'a dayanılan istidanın aynı istidanın önce alt mahkemeye yapılması ve nihai karar verilmesi sonrasında istida kararından herhangi bir istinaf yapılmamış olması, bu istidanın ileri gitmesine bir engel olamaz. Beli-rtilenler ışığında, Müstedialeyhin birinci ön itirazı reddedilir.
Müstedialeyhin diğer ön itirazı ise şöyledir: Alt Mahkemeye yapılan istidanın ekindeki yemin varakası ile Yüksek Mahkemeye yapılan istidanın ekindeki yemin varakasına eklenen ek yemin var-akası farklıdır ve bu nedenle istidanın reddi gereklidir.
Bu konuda hukuki incelemeye geçmeden önce kararın önceki bölümünde değinilen Yargıtay/Hukuk 9/2017 sayılı kararın konu ile ilgili kısmına aşağıda değinilmesi uygun olacaktır:
".....İstinaf Mahkem-esine yapılabileceği yönündeki izlenecek yöntemden çıkan sonucun, alt mahkemenin başvuruyu reddetmesi sonrasında, Yargıtaya yapılacak başvurunun ayrı bir başvuru olacağı ve bir istinaf başvurusu olmayacağıdır."
"....the application should be made in the -first instance to the Court below but if it is refused, the application to the Court of Appeal is not an appeal; the jurisdiction is concurrent, the application should, if possible, be made to the Court below, at the time it gives judgement or subsequently- to the same judge on notice. If it is refused application can be made to the Court of Appeal within a reasonable time...."
Bu karardan çıkan sonuç E.35 n. 19 altında Yüksek Mahkemeye yapılacak bir başvurunun bir istinaf başvurusu olmadığı, yeni bir -başvuru olduğu ve bu başvurunun önce alt mahkemeye yapılmasındaki temel gayenin yargı yetkisinin önce alt mahkemede sonra Yüksek Mahkemede kullanılması gerektiğidir.
Alt Mahkemede yapılan başvurudaki taleplerin Yüksek Mahkemeden farklı olması durumunda, b-u başvurunun E.35 n. 19'a dayanan bu başvuru olmaktan çıkacak olduğu aşikardır. Buna rağmen, Yüksek Mahkemede yapılan başvuruda alt mahkemede dayanılan olgulara ilaveten, yeni olgulara dayanılmasına bir engel bulunmamaktadır. Yüksek Mahkemeye yapılacak baş-vuru bir istinaf başvurusu olmadığından, alt mahkemede sunulan olgularla bağlı kalınacağından söz edilemez.
Belirttiklerim ışığında Müstedialeyhin ikinci ön itirazının da reddedilmesi gerekir.
Neticede, Müstedialeyhin ön itirazları reddedilir ve istida- kaldığı yerden dinlenmeye devam edilir. Günün masrafları istida sonunu takip edecektir.
Bertan Özerdağ
Yargıç
22 Ağustos 2017
6
Full & Egal Universal Law Academy