- Yargıtay/Hukuk 17/78
(Dava No. 284/74; Lefkoşa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA
Mahkeme Heyeti: Ülfet Emin, Başkan, Ahmet İzzet, Şakir Sıdkı İlkay.
İstinaf eden: Ahmet Mus-tafa, Lefkoşa
(Davalı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Kemal Ali, Lefkoşa
(Davacı)
a r a s ı n d a .
İstinaf e-den namına: Kıvanç M. Riza.
Aleyhine istinaf edilen namına: Ali Dana.
Ortaklığa ve/veya müşterek iş yapmaya dayanan alacak için hesap verme ve alacak talebi - Davacı ile Davalının müşterek inşa ettikleri
apartmanla ilgili hesaplaşmaları talebi - Tara-flar arasında daha
önce apartman inşaası ile ilgili bir dava açılmış olması -
Davalının muhkem kaziye (Res Judicata) ve feragat (waive)
savunmalarını yapması - İlk Mahkemenin daha önce açılan davada öne
sürülen hususlarla bu davadaki hususları -karşılaştırarak muhkem
kaziye ve feragat savunmalarını reddetmesi ve Davalının hesap
vermesini emretmesi - İlk Mahkemenin taraflar arasında tescil
edilmemiş bir ortaklık olduğu sonucuna varmasına rağmen bundan
doğan engelleri nazarı itibara alm-ayı uygun bulmamakla hata
ettiğine dayanan Davalının istinafı - Yargıtayın çoğunluk
kararında, Fasıl 116 gereğince ortaklığı kaydettirmeyen ortağın,
haklarını yargısal bir işlemle elde edemeyeceği ve bu gibi şahıslar
için Mahkemenin Fasıl 116'n-ın 62. maddesine göre varolan muafiyet
yetkisini resen kullanamayacağı görüşüne varması ve bu hususta
müracaatı olmayan Davacının Davalı lehine hüküm alamayacağı
nedeniyle istinafı kabulü ve İlk Mahkemenin hükmünü iptal etmesi.
Fasıl 116 Kollekti-f ve Komandit Şirketler ve Ticari Ünvanlar Yasası -
Yasanın 50, 51 ve 62. maddeleri - 50. maddenin her ortaklığın
tescilini; 51. maddenin kaydın tüm ortaklar tarafından imzalı ve
maddede öngörülen tafsilâtı içeren beyannamenin 1 ay zarfında
Mu-kayyitlik vazifesiıni gören makama gönderilmesini ve 62. maddenin
bu şekilde bir beyannameyi göndermekle yükümlü bir firma veya
şahsın bunu yapmağı ihmal ederse buna dayanan haklarını, ihmal
süresince, dava yolu ile takip veya elde edemeyeceğini ö-ngörmesi -
Bu kurala rağmen Mahkemenin verdiği izinle davanın açılabilmesi.
Muhkem Kaziye (Res Judicata) - Önceki davada hükme bağlanan hususların
istinaf konusu davadaki hususlarla aynı olup olmaması İlk davada
Davacının Davalı ile yaptıkları bi-r apartman inşaatına dayanan
alacaklarını talep etmesi ve buna Davalının ortak oldukları için
itiraz etmesi - İlk davada Mahkemenin ortak oldukları bulgusuna
varması ancak mal sahibince alıkonan teminat parası iade
edilmediğinden davanın erken -açıldığını belirterek Davacının
alacakları ile ilgili hükmü vermemesi - Davacının ikinci davayı
ortaklığa dayandırarak Davalıdan hesap vermesini ve hesap sonucunda
saptanacak alacağını talep etmesi - 2 davanın dava sebeplerinin ve
ihtilâf konus-u hususların aynı olmadığı bulgusuna varması ve muhkem
kaziye savunmasını reddetmesi.
Feragat etme (waive) - Bir haktan feragatın aşikâr veya zımni olarak
yapılabilmesi - Zımni feragatın sözü edilen hakkın idamesi ile
bağdaşmayan hareketlerden is-tihraç edilebilmesi - Davacının daha
önce açtığı davada alacaklarını, istinaf konusu davada ise
ortaklığa dayanan alacaklarını talep etmesi - Davacının önceki
davada başka dava sebebi ve talepler ileri sürdüğü gerçek olmakla
beraber Davalının b-u durumu kabullenip ona göre hareket etmemesi
nedeniyle feragatin sözkonusu olmaması.
Hukuk Usulû - Davacı ile Dsvalının tüm ihtilaf konularını Mahkeme
önüne koyması gerekir - İhmal, dikkatsizlik veya kazaen ihtilaf
konularının bir kısmı Mahkeme -önüne konmamışsa bu konuların tekrar
dava konusu yapılması - İstisna olarak talep olunan çarenin daha
önceki davada elde edilmesine veya uygun bir şekilde
karalaştırılmasına olanak bulunmaması halinde tekrar dava konusu
yapabilir.
OLAY: Taraf-lar ortaklaşa bir apartman inşa ettikten sonra Davacı
Davalının kendisine hesap vermesini talep etti.
Davacı açtığı davada Davalı ile müşterek bir apartman inşa
ettiklerini Davalı ile aralarındaki anlaşmaya göre bu işle ilgili
hesaplaşmanın -mal sahibinin teminat olarak alıkoyduğu parayı iade
etmesinden sonra yapılacağını, mal sahibinin Davalıya teminat
olarak tuttuğu parayı iade ettiğini Davalının tahsil ettiği paralar
ve yaptığı ödemelerle ilgili hesap vermediğini iddia etti ve
D-avalının hesap vermesini öngören bir Mahkeme emri ile Davalıdan
alacağı olan miktar için hüküm talep etti.
Müstenif-Davalı müdafaa takririnde;
(i) Dava konusu inşaatla ilgili daha önce açılan başka bir davada konunun karara bağlandığını dolay-ısıyle kaziey-i muhkeme (Res judicata) oluştuğunu;
(ii) Davacının ilk davadaki talepleriyle ortaklık anlaşması sonucu sahip olabileceği hak veya haklardan feragat etmiş (waive) addolunması gerektiğini ileri sürdü. Davalı ayrıca sözü edilen ortaklık tes-cil edilmediğinden buna dayanarak Davacının talepte bulunamayacağını ve ilk davada ibraz edilen tüm evrakları Davacı aldığından kati hesapları hazırlayabilecek durumda olmadığını iddia etti.
İlk Mahkeme ilk davanın ikinci dava için kaziye-i muhkeme ol-madığını öncelikle karara bağladı.
İlk Mahkeme, Fasıl 116 Şirketlerle ilgili Yasanın 62(a) maddesindeki yetkisine istinaden ortaklığın tescil edilmemesi nedeni ile ortaya çıkan engelleri nazarı itibara almamayı uygun buldu ve hesap vermesi gerektiği h-alde bundan kaçınan Davalının hesap vermesini emretti. Ancak hesap sonucu Davacının alacağı olacaksa bunun başka bir dava konusu yapılabileceğini belirterek bu hususta bir emir vermedi.
Davalı dava konusu hususların kaziye-i muhkeme olmadığı sonucuna -varmakla, Davacının ilk davada hakkından feragat ettiği sonucuna varmamakla ve ortaklığın tescil edilmesi gerektiğine ilişkin bulgu yaptıktan sonra tescil edilmediği halde hüküm vermekle İlk Mahkemenin hata ettiğini ileri sürerek istinaf etti.
SONUÇ: Yüks-ek Mahkeme, taraflar arasındaki ortaklığın tescil edilip
edilmemesi dışında kalan muhkem kaziye ve feragat etmeye ilişkin
istinaf sebeblerini, önceki dava ile istinaf konusu dava arasında
farklılık olması ile Davacının ortaklığa dayanan haklarında-n
feragat ettiğini gösteren hareketler yapmamış olması gerekçeleriyle
oybirliği ile reddetti.
Yüksek Mahkeme, oyçokluğu ile, taraflar arasında ortaklık
yapıldığı zaman Fasıl 116'nın 62. maddesinin yürürlükte olduğunu,
buna göre ortakların- gerekli belge ve tafsilâtı vererek ortaklığı
kaydettirmek zorunda olduğunu ve bu yapılmadıkça taraflar arasında
dava açılamayacağını belirtti. Türk bölgesinde ortaklığı tescil
edecek makamın bulunmadığı savunmasının geçerli olmadığını
vurgulay-an çoğunluk kararı İlk Mahkeme hükmünü iptal etti.
Azınlık kararında ise 62. maddenin engel oluşturması için Türk
Bölgesinde Yasanın 51. maddesinin öngördüğü gibi beyannamenin
gönderilebileceği bir mukayyitlik veya makam olması gerektiğini
b-öyle bir makam olmadığına göre Davacının 62. maddede belirtildiği
gibi ihmalde bulunmadığını dolayısıyle dava açılabileceğini
belirtti.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
1- Hukuk istinaf 6/75.
2- Daniel v. Rogers (1918) 2 K.B. s.228.
Atıfta Bul-unulan Bilimsel İçtihatlar:
1- Phipson on Evidence 11. baskı s.542, para 1347 ve s.557.
H Ü K Ü M
Ülfet Emin Başkan: Bu istinafta ilk hükmü Sayın Yargıç Şakir Sıdkı
İlkay verecektir.
Şakir Sıdkı İlkay: Müstenif, aleyhine istinaf e-dilene hesap vermesi hususunda Lefkoşa Kaza Mahkemesinin verdiği hükümden istinaf etmiştir.
Müstenif-davalı yapıcılık ve inşaat müteahhitliği, aleyhine istinaf edilen davacı ise ticaret, inşaat ve dülgerlik işleri ile iştigal etmektedir.
Aleyhi-ne istinaf edilen dsvacı, müstenif davalı aleyhine açmış olduğu istinaf konusu davada tarafların takriben 1969 ile 1972 yılları arasında Lefkoşa' da Yuva apartmanı I diye bilinen bir apartmanın inşaatını deruhte etmiş olduklarını, bu inşaat ile ilgili olar-ak daha önce açılmış olan 606/72 sayılı davada inşaatın taraflarca ortak veya müşterek (joint venture) olarak yapılmış olduğuna hükmedildiğini, inşaatın muvakkat kabulünün mal sahibi tarafından 1971'de, kat'i kabulünün de bir sene sonra yapıldığını, mal sa-hibinin teminat olarak alıkoyduğu paranın davalıya 1972 sonlarında ödendiğini, aralarındaki anlaşmaya göre tarafların hesaplaşmasının teminat parasının mal sahibi tarafından ödenmesi üzerine yapılmış olması gerektiğini veya tarafların böyle bir hesaplaşma -yapmak mecburiyetinde olduklarını ve davalının inşaat ile ilgili olarak davacı nam ve hesabına para tahsil etmiş olduğunu iddia ederek davalının sözü edilen inşaat ile ilgili olarak tahsil ettiği paralar ve yaptığı ödemeler hususunda hesap vermesi için bir- emir ve bunun neticesi kendisinin davalıdan alacağı olarak saptanacak miktar içinde hüküm talep etti.
Müstenif-davalı dosyaladığı müdafaa takririnde iptidai itiraz olarak (i) Yuva apartmanıriın inşaatı ile ilgili olarak davacının kendi aleyhine mevc-ut olabilecek talepleri hakkında daha önce 606/72 sayılı davayı açtığını ve bu davanın hükme bağlandığını, her iki davaya konu teşkil eden hususların aynı olduğunu veya istinaf konusu davaya konu teşkil eden hususların daha önceki davaya dahil edilmiş olma-sı gerektiğini ve binaenaleyh ikinci davanın konusunun kaziyei muhkeme (res judicata) olduğunu, (ii) davacının 606/72 sayılı davada davâlı nam ve hesabına ödediğini iddia ettiği miktarları ve onun talimatı üzerine yaptığını iddia ettiği işlerin makul ve ge-çer fiatını talep etmiş olmakla sözü edilen inşaata ilişkin ortaklık anlaşması neticesi sahip olabileceği hak veya haklardan feragat etmiş (waive) addolunması gerektiğini ileri sürdü.
Davalı, müdafaanamesinde, yukarıda izah edilen iptidai itirazına i-lâveten, diğer şeyler meyanında, sözü edilen ortaklığın tescil edilmediği cihetle davacının bu ortaklığa dayanan herhangi bir talepte bulunamayacağını, tarafların muvakkat kabul üzerine hesaplaşmış olmaları gerektiğini ve nitekim hesaplaşmaya oturduklarını- fakat davacının inşaat neticesi hasıl olan zararı görünce hesaplaşmayı sonuçlandırmaktan vazgeçtiğini, 606/72 sayılı davada taraflarca emare olarak ibraz edilen tüm evrakı davacının dosyadan aldığını ve bu nedenle kendisinin kat'i hesapları hazırlayabilec-ek durumda olmadığını iddia etti.
Dava duruşma için Mahkeme huzuruna geldiğinde ilkin tarafların avukatları beyanda bulunarak hesapların hazırlanabilmesi için ilgili evrakın davacı tarafından davalıya verildiğini ve tetkik edildikten sonra iade edild-iğini ve davalının hesapların hazırlanması için davacıdan başka herhangi bir varaka istemediğini Mahkemeye bildirdiler. Daha sonra 606/72 sayılı davanın dosyası Mahkemeye emare olarak ibraz edildi ve Mahkemenin ilkin iptidai itirazı karara bağlaması istend-i. Mahkeme de, tarafları dinledikten sonra, ikinci davanın konusunun kaziyei muhkeme olmadığına ve davanın ileriye gidebileceğine karar verdi. Mahkeme verdiği kararda iptidai itiraz olarak ileri sürülmüş olan ikinci hususa yani feragat (waiver) mevcut olup- olmadığı hususuna değinmedi.
Mahkemenin iptidai itiraza ilişkin olarak verdiği karardan sonra yapılan duruşmada sadece davacı kendisi şahadet verdi, davalı ise herhangi bir şahadet ibraz etmedi. Davacı verdiği şahadette, diğer şeyler meyanında, Yuva- apartmanı inşaatının yapıldığı zaman Türk kesiminde herhangi bir ortaklığı kaydedecek bir makamın bulunmadığını, Rum tarafında ise kaydettirmenin mümkün olmadığını, esasen kendisinin o sıralarda bir kaza geçirdiğini ve uzun süre rahatsız olduğunu söyledi.-
Davayı dinleyen Lefkoşa Kaza Mahkemesi davacının şahadetine inandı ve davalıdan hesap istendiğini ve davalının ise, vermekle mükellef olduğu halde bunu vermediğini buldu. Ortaklığın tescil edilmemesinin davanın ileri gidebilmesine bir engel teşkil e-dip etmemesi hususuna da, hükmünde, kısaca değinen Bidayet Mahkemesi Fasıl 116 m.62(a) altında Mahkemeye verilen yetkiye istinaden ortaklığın tescil edilmemesi nedeni ile ortaya çıkan engelleri nazarı itibara almamayı uygun bulduğunu belirtti.
Bidaye-t Mahkemesi davacı lehine sadece hesap verilmesi için hüküm verdi ve hesap neticesi davacının alacağı olarak saptanabilecek herhangi bir miktar ile ilgili talebin başka bir davaya konu yapılabileceğine değinmekle yetindi. Mamafih, Bidayet Mahkemesinin dava-cı lehine verdiği davanın yeterli olup olmadığı hususunda önümüzde herhangi bir istinaf sebebi mevcut değildir.
Bidayet Mahkemesinin vermiş olduğu hükümden davalı istinaf etmiştir. Müstenif davalının istinaf ihbarnamesinde ileri sürdüğü sebepler şöyl-edir:
"1.Muhterem Mahkeme, tüm şahadet ve emarelermuvacehe-
sinde, bu davaya konu teşkil eden hususların 'res judicata'
olmadığı sonucuna varmakla hata etmiştir;
2.Muhterem Mahkeme, tüm şahadet ve emarelermuvacehe-
sinde, Davacının,- dava konusu Yuva Apartmanıinşaatı ile
ilgili olarak Davalı aleyhine Lefkoşa Kaza Mahkemesinde
ikame ettiği 606/72 sayılı davada ' Müddealeyh nam ve he-
sabına ödediğini iddia ettiği meblâğlarla yine Müddealeyhin
talimatı üzerine yaptığını iddia e-ttiği dülgerlikişlerinin
makûl ve/veya geçer fiatını' talep etmekle aynı apartman
inşaatını Davalı ile ortak ve/veya müşterek olarak yapma-
ları hususunda taraflar arasındaki ortaklık ve/veya
müşterek iş anlaşması nedeniyle sahip olabile-ceğiherhangi
bir hakdan feragat etti (waive) ve/veya bu hususlarda yeni
bir dava açmak ve/veya yeni taleplerde bulunmaktan 'estop-
ped' olduğu neticesine varmamakla hata etmiştir;
3.Muhterem Mahkeme, tüm şahadet ve emarelermuvace-he-
sinde, Davalının hesap verebilmesi için gerekli bazı eıvakın
606/72 sayılı davada emare olarak dosyalanmış olduğu ve/
veya bunların Davacı tarafından 606/72 sayılı dava dosya-
sından alındığı ve bunların ancak bu dava açıldıktan sonra
Davacı -tarafından Davalıya verildiği, dolayısıyle,bu dava
açıldığı zaman, Davalının kat'i hesap verecek bir durumda
olmadığı hususlarında gerekli bulguları yapmamakla ve, bu
yüzden, davayı reddetmemekle hata etmiştir.
4.Muhterem Mahkeme, taraflar arasınd-a Bölüm116 madde
62 gereğince tescil edilmesi gerekli bir ortaklıkolduğu
sonucuna vardıktan sonra ve/veya böyle bir sonuca varması
gerektiği halde, söz konusu madde gereğince Davacı Mah-
kemeye herhangi bir 'relief' için müracaat etmeden, söz
k-onusu iş ortaklığının tescil edilmemesi nedeniile çıkan
engelleri nazarı itibara almayı uygun bulmamakla hata et-
miştir."
Yukarıdaki istinaf sebeplerinin bir bir ele alınıp incelenmesi gerekir.
İlkin ikinci davanın konusunun kaziyei muh-keme olup olmadığını incelemeyi uygun gördüm. Herhangi bir davada 'kaziyei muhkeme' müdafaasının muvaffak olabilmesi için aşağıdaki 3 Şartın mevcut olması gereklidir. (Gör: Hukuk İstinaf 6/75 ve Phipson on Evidence, 11. baskı, s. 542, para 1347 :
- (i)Davaya konu teşkil eden ihtilâflı hususun daha
önceki davada karara bağlanmış olması;
(ii) Daha önceki davadaki hiikmün nihai olması; ve
(iii) İki davada da tarafların aynı olması.
606/72 sayılı ilk- davada davacı; 1970-1971 yıllarında davalıya veresiye olarak sattığını iddia ettiği inşaat malzemesinin bedeli ile onun talimatı ûzerine ve onun nam ve hesabına yapmış olduğunu iddia ettiği tediyelerden ödenmemeiş mtitebaki miktar olarak K.L. 688.000 ve Y-uva apartmanında davalı için yaptığını iddia ettiği dü!gerlik işlerinin bedeli olarak K.L.7474.000 talep etmişti. Davalı ise miidafaanamesinde, idavacıdan alınan inşaat malzemesi ile davacımn yaptığı tediyeler ve dûlgerlik işlerinin davalı namına olmayıp Y-uva apartmanı inşaatı ile ilgili olarak taraflar arasınde kurulan ortaklık namına olduğunu savundu. Davayı dinleyen Mahkeme tarafların Yuva apatmauı inşaatında ortak olduklarına kanaat getirdi ve davayı reddetti.
Görüleceği gibi iki davadaki dava seb-ebi aynı olmadığı gibi önceki davada karara bağlanan husus veya hususlar ile halihazırdaki davada ihtilâf konusu olan husus veya hususlar aynı değildir. Halihazırdaki davadaki dava sebebi bir ortaklık anlaşmasına dayanmaktadır; 606/72 sayılı davada ise dav-acının talepleri ve ileri sürülen dava sebepleri iddia edilen başka anlaşmalara dayndırılmakta idi. 606/72 sayılı davada esas itibarı ile karara bağlarıan husus tarafların Yuva apartmanı inşaatında ortak oldukları ve davacının temin ettiği malzemenin ve ya-ptığı tediyeler ile işlerin ortaklık için temin edildiği ve yapıldığıdır. Bu durumda tarafların Yuva aprtmanı inşaatında ortak oldukları hususu kaziyei muhkeme olup ihtilâf konusu yapılamaz. Nitekim bu husus, pek doğru olarak, halihazırdaki davada ihtilâf -konusu yapılmamıştır. İhtilâf konusu yapılan hususlar ise önceki davada karara bağlanmış olan hususlar değildir.
Genellikle bir davalı veya davacı tüm meselesini Mahkeme' önüne koymalıdır ve ihmal, dikkatsızlık veya kazaen meselesinin bir kısmını Mah-keme önüne koymamışsa bile aynı dava konusunu tekrar açamaz. Böylelikle taraflar dava sebebini veya taleplerini bölemezler ve daha
önceki davadaki ihtilâflı hususlar altında kendilierine açık olan olguları daha sonraki davada ileri süremezler. Mamafih, tal-ep olunan davaıun daha önceki davada elde edilmesine fırsat veya ileri sürûlen sorunun daha önceki davada uygun şekilde kararlaştırılmasına olanak yok idi ise-, böyle bir talebin ikinci davada yapılmasına veya böyle bir sorunun ikinci davada ortaya atılmas-ırıa hukuki bir engel mevcut olamaz.- Gör: Phipson on Evidence, 11. baskı, s.557. 606/72 sayılı davada ise tarafların Yuva apartmanı inşaatında ortak olduklarına dair bulgu yapan Mahkeme, hükmünün sonunda, şöyle dedi:
"Yukarıdaki bulgumuzdan son-ra şimdi de bu davada davacı
lehine herhangi bir miktar için hüküm verip veremeyeceğimizin
tezekkür edilmesi gerekir. Doğru olarak kabul ettiğimiz
şahadetten gözüktüğüne göre davacının ortaklıktan ve dolayısıyle
davalıdan, kâr ve zarar -her ikisine de ait olduğu cihetle, bir
miktar alacağı vardır. Mamafih taraflar arasındaki anlaşmaya göre
teminat parasının mal sahipleri tarafından ödenmesi ûzerine
başkalarına borçları ödenecek ve inşaatın kâr ve zararı tesbit
edilip a-ralarındaki hesaplar kapatılacaktı. Bu böyle olduğuna
göre davacı ile davalı arasındaki alacak ve vereceğin tesbit ve
kapatılmasının 1972 Ekim veya Kasımından sonra yapılması
gerekirdi. Davacının açmış olduğu işbu davanın tarihi ise
29/-6/1972'dir. Bu durumda davacının davalıdan herhangi bir miktar
için alacağı, dava tarihinde, vacibüleda değildi ve dolayısıyle
davacının, o tarihte, istihkak etmiş olduğu bir dava sebebi henüz
mevcut değildi. Binaenaleyh, bu dava davalı aley-hine herhangi bir
miktar için hüküm verilemez. Esasen her iki tarafın avukatı da
Mahkemeye yapmış oldukları hitablarında tarafların ortak
olduklarına dair bulgu yapıldığı takdirde davanın düşmesi
gerektiği hususunu kabul etmişlerdir."
- Yukarıda yapılan iktibastan görüleceği gibi davacının, halihazırdaki davadski dava sebebine 606/72 sayılı davanın açıldığı tarihte istihkakı yoktu ve halihazırdaki talep veya taleplerini. o davada elde etmesi olanağı mevcut değildi.
Yukarıda söy-lenenlerden anlaşılacağı gibi istinaf konusu dava ile ilgili kaziyei muhkeme durumu mevcut olmadığı ve davanın ileri gidebileceği hususunda Bidayet Mahkemesinin vermiş olduğu karar hatalı değildir.
Şimdi de, ileri sürülen 2. istinaf sebebi muvacehesi-nde, davacının 606/72 sayılı davada yapmış olduğu taleplerden ötürü Yuva apartmanı inşaatına ilişkin ortaklık anlaşması neticesi sahip olabileceği haklardan feragat etmiş waive sayılıp sayılamayacağı hususunun incelenmesi gerekir.
Herhangi bir haktan- feragat aşikâr veya zımni olabilir. Zımni feragat sözü edilen hakkın idamesi ile bağdaşmayan harekâttan istihraç edilebilir. Bir taraf, söz veya hareketi ile, diğerine bir vaat veya teminatca bulunur ve bununla kendisi ve diğeri arasındaki hukuki münasebe-tin etkilenmesini ve diğerinin buna göre hareket etmesini niyet eder ve diğeri de yapıtan vaat veya teminatı kabul edip ona göre hareket ederse vaadı yapan veya teminatta bulunan tarafın önceki hukuki mûnasebete geri dönmeğe hakkı olmaz, bundan feragat etm-iş sayılır. Bu meselede davacının daha önceki davada başka dava sebebi ve talepler ileri sürdûğû bir gerçek olmakla beraber davalının bu durumu kabullenip ona göre hareket ettiği söylenemez. Binaenaleyh, mûstenifin iddia ettiği gibi bir feragat mevcut deği-ldir.
Şimdi de 3. istinaf sebebini ele alalım. 606/72 sayılı davada emare olarak ibraz edilen evrakın, Mahkemenin izni ile, davacı tarafından alındığı bir gerçektir. Mamafih, bunun dava sebebini izale ettiği söylenemez. Dava sebebinin mevcut olup olm-aması davalıriın davacıya karşı hesap vermekle mükellef bir kişi (accounting party) olup olmadığına bağlıdır. Davalının ise davacıya karşı hesap vermekle mükellef bir kişi olduğu aşikârdır. Esasen Bidayet Mahkemesi de böyle buldu ve istinafta bunun aksi i-ddia edilmiş değildir. Bir davalı, hesap vermek için davacının elindeki evraktan yararlanmak isterse bunu temin için, ilgili nizamat uyarınca, Mahkemeye mûracaat etmek hakkına sahiptir. Bu meselede ise gerekli hesabatın hazırlanabilmesi için ilgili tüm evr-akın davacı tarafından, davadan sonra, davalıya verildiğine dair tutanaklarda tarafların müştereken yaptığı beyanat mevcuttur.
Yukarıda söylenenler ışığında 3. istinaf sebebinin varit olmadığı aşikârdır.
Son olarak 4. istinaf sebebinin ele alın-ması ve taraflar arasındaki ortaklığın tescil edilmemiş olmasından ötürû davacının bu ortaklığa dayanan herhangi bir talepte bulunup bulunamayacağının tezekkür edilmesi gerekir.
Fasıl 116 Ortaklık ve İş İsimleri Yasasının 50. maddesine göre her ortak-lığın kaydedilmesi gereklidir. 51. maddeye göre ise kayıt, tüm ortaklar tarafından imzalı ve maddede öngörülen tafsilâtı içeren bir beyannamenin, ortaklığın kuruluşundan itibaren bir ay zarfında, mukayyitlik vazifesini gören makama gönderilmesi ile yapılır- 62. maddeye göre de bu şekilde bir beyannameyi göndermekle yûkûmlü bir firma veya şahıs bunu yapmağı ihmal ederse bu gibi firma veya şahsın tafsilâtın onun hakkında verileceği işe ilişkin yaptığı bir mukavele tahtındaki hakları, ihmalin devam ettiği sürec-e, dava yolu ile takip veya elde edilemez meğer ki yapacağı bir istida üzerine Mahkeme kendisine ihmalinin doğurduğu bu gibi bir ehliyetsizlikten bağışıklık versin.
Yasanın 62. maddesi sözünû ettiği mukaveleleri geçersiz kılmayıp sadece ihmali yapan -şahsın bu gibi bir mukavele tahtındaki haklarını dava yolu ile takip veya elde etmesini önler. -Gör: Daniel v. Rogers (1918) 2 K.B. 228.
Görüleceği gibi 62. mrde tahtındaki ehliyetsizlik 51. maddede sözü edilen beyannameyi göndermeği ihmal eden şahı-s veya firma için zuhur eder. 62. maddede kullanıldığı anlamda 'ihmal' (default) ise yapılabilecek bir şeyin yapılmamasını veya yapılmasında kusur edilmesini öngörür. Halbuki Mahkeme huzurundaki tekzip edilmeyen şahadete göre dava konusu ortaklığın kuruldu-ğu ve devam ettiği süre zarfında bizim tarafta, yani zamanın Tûrk Yöntiminin yetki sınırları dahilinde, herhangi bir ortaklığı kaydedecek veya 51. maddenin öngördüğü beyannameııin kendisine gönderilebileceği bir mukayyitlik veya makam mevcut değildi. Bu b-öyle olduğuııa göre de aleyhine istinaf edilen davacının 62. maddenin sözûnû ettiği biı ihmalde bulunduğu söylenemez. 62. madde tahtında bir ihmal yapmış sayılemayacağına göre de davacı bu maddenin öngördûğû bir ehliyetsizliğe dûçar olamaz ve olmaması gere-kir.
Aleyhine istinaf edilen davacı, 62. maddenin öngördûğû ehliyetsizlikten mustarip olmadığına göre Mahkemenin kendisine böyle bir ehliyetsizlikten bağışıklık vermesi söz konusu olamaz. Esasen Mahkeme bu gibi bir bağışıklığı re'sen değil de bu husu-sta yapılan bir istida üzerine verebilir.
Yukarıda söylenenlerden anlaşılacağı gibi müstenifin yaptığı istinafta muvaffak olmadığı ve istinafın reddedilmesi gerektiği görûşûndeyim.
Ülfet Emin Başkan: Yargıç Şakir Sıdkı İlkay'ın biraz önce vermiş ol-duğu hüümde ilk üç istinaf sebepleri ile ilgili belirttiği görüşlere katılırım. Ancak 4. istinaf sebebi hususunda belirttiği görûşlere maalesef katılmıyorum.
Fasıl 116'nın 62. maddesi sarihtir. Yasanın 62. maddesine göre yasa uyarınca verilmesi gerek-en herhangi bir tafsilât, bu tafsilâtı içeren belge verilmediği hallerde tafsilât vermesi gereken şahıs, firma ile yaptığı herhangi bir anlaşma tahtındaki haklarını gereken tafsilât verilmediği sürece dava yolu ile takip veya elde edemez. Ancak aynı yasanı-n şart bendinin (a) fıkrası uyarınca ihmali yapan kişi Mahkemeye müracaat ederek böyle bir anlaşma tahtındaki hakkını arayabilmesi için Mahkemeden izin alabilir. Kıbrıs Türk Federe Devleti Anayasası ve ondan önce yûrürlûkte olan Temel Kurallera göre 21 Ara-lık 1963'e kadar yürûrlükte olan tûm yasalar yûrûrlûkte kalmaktadır. Bundan açıkça görülüyor ki taraflar arasında ortaklık yapıldığı zaman Fasıl 116 madde 62 yürûrlûkte idi. Bu nedenle ortaklığı yapan kişilerin yasanın öngördûğû gibi gereken belge ve tafsi-lâtı vererek ortaklığı kaydettirmeleri gerekirdi. Böyle bir ortaklığı Türk taraf- ında kaydedecek bir makam bulunmadığı hususu bu davada nazarı itibara alınamaz kanısındayım çünkü söz konusu yasa Türk makamları tarafından yürürlükte olduğu kabul edildiği c-ihetle Yasanın öngördüklerinden hiç kimse kaçınamaz. Dolayısıyle bu istinafta davacı davasında başarılı olması için ilk önce Fasıl 116'nın 62. maddesinin şart bendinin (a) fıkrası uyarınca Mahkemeye müracaat ederek Mahkemeden gereken izni alması gerekirdi.- Bu davada bu yapılmadığı cihetle davacı davalı aleyhine herhangi bir hüküm alamaz. Fasıl 116 madde 62 altında İlk Mahkeme kendiliğinden davacıya izin veremez. Mahkeme ancak kendisine herhangi bir müracaat yapıldığı hallerde böyle bir izin verir. Mahkemeye- izin için herhangi bir müracaat davacı tarafından yapılmış değildir. Bu nedenle Mahkemenin resen 62. madde uyarınca verdiği iznin verilmemesi gerekirdi.
Yukarıda belirtilenler ışığında istinafın kabul edilmesi ve İlk Mahkemenin hükmünün iptal edilme-si gerekir kanısındayım.
Ahmet İzzet:
Sayın Başkanın söyledikleri ile hemfikirim.
Ülfet Emin, Başkan: İstinafın kabul edilmesine oyçokluğu ile karar verilir ve İlk Mahkemenin hükmünün iptal edilmesine oyçokluğu ile karar verilir.
İstinaf mssra-flarının ve İlk Mahkemedeki masrafların aleyhine istinaf edilen tarafından istinaf edene ödenmesine oyçokluğu ile emir
verilir.
(Ülfet Emin) Ahmet İzzet) (Şakir Sıdkı İlkay)
Başkan Yargıç Yargıç
-
27 Kasım, 1978
Full & Egal Universal Law Academy