-D. 15/2011 Yargıtay/Hukuk 18/2011
(Girne Dava İstida No: 2664/2009)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.
İstinaf eden: Ömer Arhun, Lefkoşa
(Davalı -No.2)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: Amerika'lı David Apel Terekesi, Tereke
İdare Memuru Akan Gürkan vasıtası ile
Girne
(Davacı)
A r a s ı n- d a.
İstinaf eden Davalı 2 namına: Avukat Serhan Çınar
Aleyhine istinaf edilen namına: Şahsen Akan Gürkan
Davalı 4 namına: Avukat Barış Mamalı.
Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Beril Çağdal'ın 2664/2009 sayılı davada 9.4.2010 tarihinde verdiği kar-ara karşı Davalı 2 tarafından yapılan istinaftır.
---------------
K A R A R
Narin F. Şefik: Davacı Emir 2 nizam 1 altında ikame ettiği davasında tek taraflı bir istida dosyalayarak Mahkemeden her biri 55,800 Stg. tutarında Türkiye İş Bankasına ait 6-038665, 6038666, 6038667, 6038668, 6038669, 6038670, 6038651 nolu ve 7.9.2009, 7.12.2009, 7.3.2010, 7.6.2010, 7.9.2010, 7.12.2010, 7.3.2011 tarihli Davalı 1 ve 2'nin tasarrufunda bulunan Voyager Kıbrıs Ltd.in Salby Homes Ltd. adına keşide ettiği çekleri de-rhal HSBC Bankası Girne Şubesine teslim etmesini ve çeklerin karşılığının banka nezdinde davada taraf olmayan Salby Homes Ltd.in hesabında muhafaza edilmesini, ayni çeklerin Davalı 1 ve 2 tarafından 3. şahıslara ciro ve/veya iskonto edilmesinin ve/veya öde-me için ibraz edilmesinin ve/veya herhangi bir işlem yapılmasının men edilmesi; ve Davalı 3'ün ayni çekleri HSBC Girne Şubesinde bulunan Salby Homes Ltd. hesabı dışında başka bir hesapta ve/veya 3. şahıs ve/veya kurum lehine bozmasını ve/veya ciro marifeti-yle ve/veya nakten ödemesini ve/veya herhangi bir işlem yapmasının men edilmesini talep etmiştir.
Mahkeme talep edilen emri tek taraflı 9.11.2009 tarihinde vermiştir. Tarafların mutabakatı ile 7.9.2009 tarihlisi hariç çekler 18.11.2009 itibarıyla Muk-ayyidin tasarrufuna verilmiştir. Davalı 3 istidanın dinlenmesi esnasında ara emrinin kesinleşmesini kabul etmiştir. İstidanın dinlenmesi neticesinde Bidayet Mahkemesi istida konusu çeklerin bankaya teslim edilmesine ve günü gelen çeklerin Salby Homes Ltd-.in hesabına yatırılmasına ve bu meblağların dava neticelenmesine kadar o hesapta muhafaza edilmesine emir vererek B ve C paragrafları
altında verilen tek taraflı emirleri de kesinleştirmiştir.
Davanın olguları şu şekilde özetlenebilir: Davada tara-f olmayan Voyager Kıbrıs Ltd. Salby Homes Ltd.e istidaya konu çekleri vermiştir. Salby Homes Ltd. dava ikame edildiği zaman davaya taraf olmamakla birlikte ara emri istidasının dosyalanmasından sonra Emir 9 nizam 10 altında dosyalanan ve dinlenen bir istid-a neticesinde davaya Davalı 4 olarak ilave edilmesine emir verilmiştir. Voyager Kıbrıs Ltd.in Salby Homes Ltd. lehine keşide ettiği çekleri Davalı 1 Davalı 2'ye ciro etmiştir. Davacı tarafından Davalılar aleyhine ikame edilen davada Davacının 6.11.2009 ta-rihli tek taraflı ara emri talebini içeren istidası neticesinde Mahkeme 9.11.2009 tarihinde geçici bir emir verdikten sonra returnable olarak verdiği emir akabinde tarafları dinledikten sonra 9.4.2010 tarihli kararında sair hususlar yanında Mukayyidin kont-rol ve tasarrufunda bulunan Voyager Kıbrıs Ltd.in Salby Homes Ltd. adına keşide etmiş olduğu Davalı 4'ün direktörü Davalı 1 tarafından Davalı 2'ye, ciro edilen her biri 55.800 Stg. tutarındaki Türkiye İş Bankasına ait 6038666, 6038667, 6038668, 6038669, 6-038670, 6038651 numaralı ve 7.12.2009, 7.3.2010, 7.6.2010, 7.9.2010, 7.12.2010, 7.3.2011 tarihli çeklerin derhal HSBC Bankası Girne Şubesine teslimine ve bu çeklerin bu banka nezdindeki Salby Homes Ltd.in şirket hesabında muhafaza edilmesine, günü gelen çe-klerin bozularak yine karşılığının aynı hesapta dava neticesine kadar muhafaza edilmesine emir vermiştir.
Bu emirden Davalı 2 (Yargıtay/Hukuk 44/2010) istinaf dosyalamıştır. İstinaf neticelendikten ancak karar okunmadan önce 21.3.2011 tarihinde Davacı -Girne Kaza Mahkemesinde günsüz olan dosyanın Mahkeme huzuruna getirilmesini sağlamış ve davasını geri çekmiştir.
21.3.2011 tarihli Mahkeme tutanağı aynen şöyledir:
"Tarih: 21.3.2011
Saat: 10.15
Hazır:Davacı hazır tarafından Av. Akan Gürkan.
Da-valı 1 hazır değil,tarafından Av. Harun Güryel.
Davalı 2 hazır değil, tarafından Av. Arkun Zeka.
Davalı 3 hazır değil, tarafından Av. Güneş Menteş
Av. Gizem Telgrafçıoğlu.
Davalı 4 hazır değil, tarafından Av. Barış Mamalı
çağrıldı- hazır değil.
Av.Akan Gürkan: Davayı geri çekerim.
Av.Harun Güryel: İtirazım yok zaten yazılı beyanda
da itirazım yoktur.
Av.Arkun Zeka: Masraflarımızın ödenmesi kaydıyla
itirazım yoktur.
Av. Akan Gürkan: Masraflarla ilgili talepleri tabi
mesle-ktaşımın tax yapsın alsın. Ben burada verilen
ara emirlerinin iptal edildiğine dair da mahkeme
mukayyitliğinden yazı talep edeceğiz.
Av.Arkun Zeka: Yüksek mahkemede istinaf kararı
daha açıklanmadı. Önemlidir oradaki çünkü çeklerin
günleri bitti. O- paralar hiç çek kalmadı ortada,
son çek de bozuldu, ileri tarihli çeklerdi bunlar
ancak istinaf gününde tabi daha sonuçlanmış
değildi çekler bu grevden dolayı Mart'ta son
çek de bozuldu. Şimdi bu paranın bize Yüksek
Mahkemenin vereceği karar ne- doğrultuda olacak,
paranın ne şekilde bize geri eğer tabi leyhimize
bir şey çıkarsa sonuç büyük ihtimal o yönde de
kanımca bir karar üretmesi gerekecek mahkemenin
çünkü bilgisine getirdiydik bu çek ileri
tarihlidir, bir takımı bozuldu ve şirketi-n
hesabında durmaktadır bu paralar. Biz teminat
mektubu karşılığı bunları teklifimizin halen
geçerli olduğunu belirtmiştik. Mahkemenin tabi ki
bu yönde ne şekilde bir karar üretecek bilmiyorum
ama kanımca eğer bizim leyhimize bir sonuç üretirse -
büyük ihtimal o meblağlarla ilgili olarak bir karar
üreteceği inancındayım o yüzden benim için o karar
akademikten öte o paranın çekleri karşılayacağı....
Av.Akan Gürkan: Bütün çekler bozuldu efendim.
Av.Gizem Telgrafçıoğlu: Geri çekilmesine itiraz-ım
yoktur.
Mahkeme: Beyanlar ışığında da geri çekildiğinden
red ve iptal edilir. Davalı 1 ve 3'ün masraf
talepleri olmadığı görülmektedir. Davalı 4 avukatı
da hazır olmadığı cihetle dava 1, 3 ve 4'ü
ilgilendirdiği oranda masrafsız red ve iptal
- edilir.
Davalı 2 ile ilgili de bugüne kadar verilen
masraf emirlerinin mukayyitlik tarafından tax
edilmesine ve Davacı tarafından ödenmesine emir
verilir."
Mahkeme davayı iptal ettikten sonra Davalı 2, 22.3.2011 tarihli bir i-stida ile ara emri neticesinde Davalı 4'ün hesabına ve/veya tasarrufuna verilen 334.800 Stg.nin Müstediye iade edilmesini talep etmiştir. Mahkeme aynı tarihte verdiği emirle davanın neticelenmiş olduğunu dikkate aldıktan sonra istidada talep edildiği şekil-de emir vermeyi uygun görmediğini belirtip istidayı ret ve iptal etmiştir. İstinaf bu ret emrinden yapılmıştır.
İstinaf Edenin istinaf sebepleri aynen şöyledir:
"1. Muhterem Bidayet Mahkemesi Müstedi/Davalı
no 2'den alınan dava konusu çeklerin dava- geri
çekildiği cihetle Davalı no 2'ye iade edilmesi
hususunda Müstedi tarafından yapılan istidayı
ret etmekle hatalı davranmıştır.
2. Muhterem Bidayet Mahkemesi davanın devamı esnasında
tedbir amacı ile vermiş olduğu ve Davalı no 2'nin -
tasarrufunda bulunan çekleri Davalı no 2'den alıp Ek
Davalının hesabına yatırdıktan sonra dava çekilirken
ve/veya dava çekildikten sonra Davalı no 2 tarafından
yapılan çeklerin iadesi talebini ret etmesi hatalıdır.
Bidayet Mahkemes-i talep edilen emri vermemekle Davalı
no 2 aleyhine hükümsüz icra işlemi yapmış oldu. Esas
kural tedbir amacı ile dava sonuna değin yerinden
oynatılan taşların dava geri çekilirken tekrar yerine
konması idi. Bidayet Mahkemesi bunu y-apmamakla hata
etti.
3. Muhterem Bidayet Mahkemesi sırf dava geri çekildiği
cihetle Müstedinin istidasını ret etmekle hata
etmiştir. Dava geri çekilmiş olmasına rağmen tedbir
amaçlı verilen emirler geri alınmayıp değiştirilen
dur-umdan karşı tarafın istifadesi ortadan kaldırıl-
madığı için Bidayet Mahkemesi istidayı kabul edip
emir vermesi gerekir idi. Bunu yapmamakla hata
etmiştir."
İstinaf Edenin esasen iddiası Bidayet Mahkemesi tarafından
verilen ara emrinin Da-vacıya dava kazandırmak için verilmediği-ni, dava sonunda Mahkemenin vereceği karara göre çekler veya bozulan çeklere konu paranın işleme tabi tutulabilmesi için paranın dava sonuna kadar muhafaza edilmesi için emir verildiğini, davayı geri çekmekle muhafa-za altına alınan paranın Davalı 4'ün hesabında bırakılmasının yanlış olduğunu, bu konuda müracaat yapılmamış olsa dahi Mahkemenin resen, kendi verdiği paranın muhafazası ile ilgili emri gözden geçirmesi gerektiğini, Müstedi tarafından yapılan müracaat neti-cesinde davanın geri çekilmesi ile Mahkeme emri ile değiştirilen konumun eski haline dönüştürülmesi gerektiğini, davanın geri çekilmesi ile Salby Homes Ltd'in hissedarı olan Davacının davayı istediği şekilde neticelendirmesine fırsat verilmemesi gerektiğin-i ileri sürmüştür.
Davacının esasen davasındaki iddiası Davalı 4'ün direktörü olan Davalı 1'in Davalı 4 lehine keşide edilen çekleri Davalı 2'ye ciro etmeye yetkisi olmadığı doğrultusunda idi. Davalı 4 şirketin hissedarı olan Davacı, çeklere konu meblağ-ların Davalı 4'ün hesabına yatması gerektiğini ileri sürmekteydi. Davalı 2 ise bu çeklere karşı Davalı 1'e ödeme yaptığını ileri sürmüştü. Çeklerin günü geldiği zaman bozulması ve dava neticeleninceye kadar paraya dönüşen çeklerin veya mevcut duran çekle-rin muhafazası için çekler Mahkeme emri ile Davalı 2'nin tasarrufundan alınıp ilk önce Mukayyite verilmiş, daha sonra Davalı 4'ün HSBC bankasında hesabına yatırılmıştır. Tüm çeklerin vadeleri geldiği için tüm çekler Davalı 4'ün hesabına yatırılarak, veri-len ara emri neticesinde 334,800 Stg. oluşmuştur.
Tüm çeklerin paraya dönüştürülmesinden sonra Davacı davasını geri çekmiştir. Davanın geri çekilmesiyle Davalı 2'den alınan çeklere konu 334,800 Stg. Davalı 4'ün hesabında kalmıştır. İstinaf Eden/Davalı 2-, davayı geri çekmekle, Davacının Davalı 1 ve 2 aleyhindeki iddialarından vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir.
Aleyhine İstinaf Edilen ise, Mahkeme tarafından verilen ara emrinin men edici ve emredici kısımları olduğunu, çeklerin -Davalı 2 tarafından ciro edilmesinin yasaklanmasının men edici olduğunu, çeklerin Davalı 4'ün hesabına yatırılmasının emredici olduğunu, men edici bir ara emrinin iptal edilmesi gerekmediğini, emredici emirlerin dava geri çekilse de devam ettiğini, Davalı -4'ün hesabına yatırılan paranın artık Davalı 4'ün olduğunu, İstinaf Edenin dava geri çekildiği anda Mahkemenin emri ile değiştirilen ortamın eski haline dönüştürülmesi gerektiğini söylemesine rağmen dosyaladığı istinafın dava geri çekildiğinde Mahkemenin d-avayı red ve iptal ederken vermediği direktif ile ilgili olmadığını, istinafın tek taraflı istidanın reddinden yapıldığını, istidanın dava bitiminden sonra yapılmasının usule aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Aleyhine İstinaf Edilen ayrıca 1443/2009 sayılı -davada Davalı 4'ün HSBC'deki banka hesabı ile ilgili kesinleşmiş bir ara emri bulunduğunu da ifade etmiştir.
İstinafta hazır bulunan Davalı 4 Avukatı söz alarak tüm çeklerin paraya tahsil edilmesinden sonra davanın geri çekildiğini, Davacının 1443/2009 s-ayılı davada Davalı 4 şirketin hisselerini ele geçirmeye çalıştığını ve o davada, çeklerin Mahkeme emri ile elinden alınan Davalı 2'nin, taraf olmadığını, 1443/2009 sayılı dava altında, bu davada çeklerin yatırıldığı hesap ile ilgili, ara emri verildiğini- ve o dava neticesinde Davacının Davalı 4 şirkete sahip çıkabilmesi halinde, bu davadaki paranın da sahibi olacağını izah etmiştir. Davalı 4 olarak ara emri istidasına konu çekleri Davalı 2'ye ciro edip parayı tahsil eden Yuda Gündoğu'yu polise şikayet et-tiklerini 334,800 Stg.nin İstinaf Edene iade edilmesine itirazları olmadığını ifade etmiştir.
Bidayet Mahkemesi huzurunda dava 21.3.2011'e tayinli olmamasına rağmen, o tarihte dava geri çekilmiştir. Dava geri çekildiği esnada Davalı 4'ün hazır olmadığı g-örülmektedir. Dava günlü olmadığı için Davalı 4'ün hazır olmaması olağandır. Bir davanın hangi koşullarda geri çekilebileceği Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü Emir 15'de izah edilmektedir. 21.3.2011'de hazır olan Avukatların beyanları ışığında davayı red v-e iptal etmekle Bidayet Mahkemesinin hata yapıp yapmadığı ve huzurumuzdaki istinaf Mahkemenin davanın geri çekilmesi üzere verilen 21.3.2011 tarihli iptal kararından yapılmadığından, incelenmesine gerek yoktur .
Huzurumuzdaki istinaf davanın geri çekilmes-inden sonra 22.3.2011 tarihli Mahkeme emri ile Davalı 2'den alınarak Davalı 4'ün hesabına yatırılan çeklerin dönüştüğü paranın iadesini talep eden tek taraflı istidanın red kararından yapılmıştır. Tek taraflı istida ile İstinaf Eden çeklere konu 334.800 S-tg.nin İstinaf Edene iadesini talep etmiştir. İstidasını 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41 ve 55. maddelerine Fasıl 6 madde 4-9'a istinat ettirmiştir. Bidayet Mahkemesi dava geri çekildiğinden bu iddiayı değerlendirmeden red etmiştir.
Aleyhine İstinaf- Edilen Mahkemenin verdiği ara emrin mandatory injunction kapsamında bir emir olduğunu, verilmesinden sonra yapılan işlemin tamamlandığını, ve davanın geri çekilmesinin bunu etkilemediğini, dolayısıyle Davalı 4'ün hesabına yatırılan paranın artık Davalı 4'-e ait olduğunu ileri sürmüştür. Bu durumda mandatory injunction niteliğini incelemek gerekir. Mandatory injunction bir fiilin yapılmasını öngören bir emirdir. 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası madde 41(1)'de bu tür bir emri emredici emir olarak nitelendirilmek-tedir.
"41. (1)Hukuk davalarında yetkisini kullanan her
mahkeme, yürürlükteki Hukuk Muhakemeleri
Usul Tüzüğüne uymak koşuluyla, tazminat veya
başka bir tedbir istenmemiş veya birlikte
verilmemiş olmasına bakılmak-sızın, adil veya
uygun gördüğü tüm hallerde geçici, sürekli,
men edici veya emredici bir men'i müdahale
emri verebilir veya bir yed'i emin tayin
edebilir.
Ancak, geçici men'i müdahale emrinin
- verilebilmesi için, karara bağlanması gereken
konunun ciddi olması, Davacının iddiasında
haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması ve
men'i müdahale emri verilmezse ileride telafisi
mümkün ol-mayacak bir zararın doğacağı veya
eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı husus-
larında mahkemenin kanaat getirmesi gerekir."
Hangi koşullarda emredici emir verileceği Halsbury's Laws of England 4th edition volume 24 paragraf -847-849'da şu şekilde izah edilmiştir.
"847.Circumstances in which mandatory injunctions
will be granted. Where the injury done to the
plaintiff cannot be estimated and sufficiently
compensated for by damages, or is so serious and
material that the r-estoration of things to their
former condition is the only method whereby justice
can be adequately done, or where the injury complained
of is in breach of an express agreement, the court
will exercise its jurisdiction and grant a mandatory
injunction,- even though the expense and trouble of
obeying the injunction will be far in excess of any
sum which could reasonably be awarded by way of damages.
However, a defendant cannot by means of a mandatory
injunction be ordered to take legal proceed-ings against
a third person. If on the other hand, no substantial
damage is proved, or the injury admits of estimation
and can be compensated for by damages, a mandatory
injunction will not be granted but the court will
assess- damages or an inquiry will be ordered to
ascertain the amount of the damages sustained."
"848. Mandatory injunctions on interlocutory
applications. A mandatory injunction can be granted
on an interlocutory application as well as at the
hearing,- but, in the absence of special circumstances,
it will not normally be granted. However, if the case
is clear and one which the court thinks ought to be
decided at once, or if the act done is a simple and
summary one which can be easily remedied, or if t-he
defendant attempts to steal a march on the plaintiff,
such as where, on receipt of notice that an injunction
is about to be applied for, the defendant hurries on
the work in respect of which complaint is made so that
when he receives notice of an int-erim injunction it
is completed, a mandatory injunction will be granted
on an interlocutory application."
"849. Performance of work. The court will not grant
an injunction requiring a defendant (1) to perform
personal services, (2) to do repairs, -(3) to do an
act which requires the continuous employment of people,
or (4) to carry on a business, except in special
circumstances. It will not impose an obligation to do
something which is impossible, or which cannot be
enforced, or which is unlawful-."
Yine ayni şekilde bir davanın iptal edilmesi ile ara emrinin otomatik olarak ortadan kalktığı ve tekrar iptal edilmesine gerek olmadığı ayni eserin 1024 paragrafında yer almaktadır:
"Effect of dismissal of action. When an action is
dismissed, -no order for dissolution of the injunction
is necessary, the injunction being ipso facto
discharged as of course. However, the dismissal does
not prevent the plaintiff from bringing another
action for an injunction under new or altered
circumstan-ces."
Bu davada Bidayet Mahkemesinin verdiği ara emri emredici bir emir olarak kabul edilebilinir mi? Bidayet Mahkemesi 9.4.2010 tarihli kararında çeklerin Davalı 4'ün hesabına yatırılmasını mandatory bir emir olarak nitelemiştir. Ara emrine konu çekle-r ilk önce Mahkemenin direktifi ile Davalı 2 tarafından Mahkeme Mukayyidine verilmiş, daha sonra çekler Davalı 4'ün hesabına yatırılmıştır.
Hukuk/İstinaf 29/73'de ifade edildiği şekilde "..... haksız, bir fiilin devamını men eden yani bir şeyin yapılmama-sını emreden (prohibitory) bir emir, ....... haksız bir kusurun (omission) devamını men eden yani bir şeyin yapılmasıni emreden (mandatory) bir emirdir."
Yukarıda ifade edildiği gibi emredici mahiyette bir emir birşeyin yapılmasına emir verir. Bu davadak-i emirle Mahkeme çeklerin Mukayyitin tasarrufuna verilmesine, daha sonra Davalı 4'ün HSBC'deki hesabına çeklerin yatırılmasına neden olmuştur. Çeklerin Davalı 2 tarafından teslim edilmesi ile ilgili emir mandatory bir emir olmakla beraber, çeklerin Davalı -4'ün hesabında paraya dönüştürülmesi ve muhafaza edilmesi, davada tarafların iddialarını dinledikten sonra, paranın hangi tarafa ait olduğuna dair karara varıldığında, paranın o tarafca tahsilatını kolaylaştırma amacı taşımaktadır. Emrin bu kısmı ne emred-ici ne de men edicidir. Böyle bir emir dava neticesinde haklı çıkacak tarafı korumaya yönelik bir emirdir.
Mukayyitin tasarrufundaki çekler tarafların da mutabakatı ile HSBC Bankasına Davalı 4'ün hesabına yatırılmıştır. Buna neden çeklerin tarihlerin-de bozularak paraya dönüştürülmesi ve bu çek veya paranın dava sonuna kadar o hesapta muhafaza edilmesiydi. Aksi takdirde davaya taraf olmayan bir şirket tarafından keşide edilen çekler süresi içerisinde bankaya yatırılmadığı takdirde çekler nakite dönüşme-yecekti. Bu nitelikte bir emrin sırf mandatory bir emir olarak telakki edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyle Bidayet Mahkemesinin emrinin çekleri Davalı 2'nin ciro edememesi yönüyle men edici bir emir, çeklerin bankaya yatırılması yönüyle mandatory bir emi-r ve çeklerin veya paranın dava sonuna kadar hesapta tutulması ise mevcut durumun korunmasını temin eden bir emir olarak kabul edilmesi gerekir.
Davanın Davacı tarafından geri çekilmesi ile Mahkemenin Davalı 2'nin ciro etmesini men ettiği ve ayrıca Davalı- 2'nin tasarrufundan alarak ilk önce Mukayyitin tasarrufuna daha sonra Davalı 4'ün HSBC'deki hesabına yatırılmasına emir verdiği dava konusu çekler, tümü ile nakite dönüştürülmüş olarak Davalı 4'ün hesabında kalmıştır. Bu hesaptaki meblağ ile ilgili davanı-n geri çekilmesi aşamasında veya daha sonra bir müracaat altında Mahkeme tarafından bir direktif verilmediği takdirde Davalı 4'e ait çekleri Davalı 1'in yetkisiz olarak Davalı 2'e ciro ettiğini iddia eden Davalı 4 şirketin hissedarlarından bir tanesinin te-rekesi olan Davacı, davasını geri çekerek ihtilaflı meblağın Davalı 4 şirketin hesabında bırakılmasını, yani ihtilaflı meblağın hissedarı olduğu şirkette kalmasını sağlamış olacaktır. Aleyhine İstinaf Edilen ara emri safhasında Davalı 4'ün hesabına yatırıl-an çeklere konu paranın artık Davalı 4'e ait olduğunu söylemektedir. Bu iddianın kabul görmesi mümkün değildir. Davacı zaten davasında bu çeklere konu paranın Davalı 4'e ait olduğunu ileri sürmüş, Davalı 4 şirket Davacı konumuna girmeyi red ettiği için bu- davayı Davacı hissedar olarak derivative action usulü ile ikame ettiğini ifade etmiştir. Aleyhine İstinaf Edilenin iddiaları kabul edildiği takdirde Davacı davasını geri çekmekle davasını talebine uyumlu bir şekilde sonuçlandırmış olacaktır. Mahkeme kanal-ıyla çekler elinden alınan ve çeklere karşı Davalı 1'e ödeme yaptığı iddia edilen Davalı 2 ise çeklerden mahrum bırakılmış olacaktır. Davalı 2'nin Bidayet Mahkemesinin verdiği ara emri ile ilgili istinaf sonuçlanmadan davasını geri çektiğinden, verilen ara- emrinin doğru olup olmadığı yönündeki istinaf, İstinaf Mahkemesi tarafından artık neticelendirilmeyecektir. Davanın huzurunda geri çekildiği Bidayet Mahkemesi, ara emrini veren Mahkeme olmasına rağmen ve verdiği ara emri bilgisinde olması gerekirken, dava-nın geri çekilmesi esnasında, verdiği emir neticesinde bir tarafa sağlanan menfaat konusunun düzeltilmesi için bir direktif vermiş değildir. Bidayet Mahkemesi ara emri ile ilgili mevcut bir istinaf olduğundan istinafın daha devam edeceği izlenimiyle hareke-t etmiştir. Dava geri çekildikten sonra ara emrinin veya bundan yapılan istinafın devam etmesine yasal olanak olmadığını Bidayet Mahkemesi göz ardı etmiştir. Bidayet Mahkemesi bilgisinde olan ve beyanlar ile bilgisine getirilen ara emri ile ilgili direktif- vermemiştir.
Davanın iptalinden sonra Davalı 4'ün hesabında muhafaza edilen paranın Davalı 2'ye iadesi için Mahkemeye Davalı 2 tarafından yapılan istidayı da Bidayet Mahkemesi red etmiştir. Mahkeme eliyle Davalı 4 Davalı 2 pahasına ödüllendirilmiş ve Da-vacının davadaki istemi de dava geri çekilerek yerine getirilmiştir. İstinaf Edilen tarafından yapılan istida ile verilen fırsatı Mahkeme değerlendirmeyerek istidayı red ve iptal etmiştir. Bidayet Mahkemesi hatalı davranmıştır. Bidayet Mahkemesinin dava g-eri çekildiği zaman Davacının bu davadaki tüm iddialarından vazgeçtiği kabul edildiğinden Davacının Davalı 1'in yetkisiz bir şekilde dava konusu çekleri Davalı 2'ye ciro ettiği iddiasından vazgeçtiğini göz önünde tutarak çekten paraya dönüştürülen ve Mahke-me emri ile Davalı 4'ün hesabında muhafaza edilen meblağın tümü ile Davalı 2'ye iade edilmesine bu istida altında direktif vermeliydi. Bunu İstinaf Eden/Davalı 2 tarafından dosyalanan istida altında yapmamakla Bidayet Mahkemesi hata yapmıştır.
Bir davanın- geri çekilmesi ile ilgili bir müracaat Emir 15 nizam 1 altında yapılması gerektiği yukarıda ifade edilmiştir. Bu nizam aynen şöyledir:
"1. The plaintiff may, at any time before the
receipt of the defendant's defence, or after the
receipt of the defe-ndant's pleaded defence before
taking any other proceeding in the action (save any
interlocutory application), by notice in writing,
wholly discontinue his action against all or any
of the defendants or withdraw any part or parts of
his alleged cause of- complaint, and thereupon he
shall pay such defendant's costs of the action, or
if the action be not wholly discontinued, the costs
occasioned by the matter so withdrawn. Such costs
shall be taxed, and such discontinuance or withdrawal,
as the case may -be, shall not be a defence to any
subsequent action. Save as in this rule otherwise
provied, it shall not be competent for the plaintiff
to withdraw the record or discontinue the action without
leave of the Court or a Judge, but the Court or a Judge
ma-y, before or at or after the hearing or trial, upon
such terms as to costs, and as to any other action, and
otherwise as may be just, order, the action to be
discontinued, or any part of the alleged cause of
complaint to be struck out. The Court or a J-udge may,
in like manner and with the like discretion as to
terms, upon the application of a defendant, order the
whole or any part of his alleged grounds of defence or
counter-claim to be withdrawn or struck out, but it
shall -not be competent to a defendant to withdraw his
defence or any part thereof, without such leave."
Bu nizamın 1963 yılında İngiltere'deki muadili olan Emir 26 ile ilgili White Book'da sayfa 594'de davanın geri çekilmesin-den sonra Davalı tarafından- temin edilen menfaat ile ilgili başka emirler verilebileceği belirtilmiştir.
"Effect of Discontinuance and Withdrawal.
By Plaintiff.
After discontinuance by the plaintiff, the Court
will make such further order as may be requisite for
giving effe-ct to rights acquired by the defendant in
the course of the proceedings. Thus where a plaintiff
has given an undertaking in damages on obtaining an
interlocutory injunction, an inquiry as to damages
will be ordered after discontinuance (Newcomen v. -
Coulson, 7 Ch. D. 764); so where the hearing of a
summons in Q. B. D. has been adjourned, the defendant
may restore the summons to enable a certificate for
counsel to be given on dismissal of the summons with
costs. In such cases application shoul-d be prompt:
if leave to discontinue is required, the necessary
relief should be claimed by the defendant on the hearing
of the plaintiff's summons."
Bu durumda Bidayet Mahkemesi davanın iptalinden sonra İstinaf Edenin müracaatını değerlendirmemekle- hata yapmıştır.
Netice itibarıyle İstinaf Eden, istida konusu çekler paraya dönüştüğü nedeniyle çeklerin iadesi söz konusu olmadığından 1. istinaf sebebinde başarılı olamaz, 2 ve 3. istinaf sebeplerinde yukarıda izah edilen nedenlerle başarılı olur.
-Bidayet Mahkemesinin 22.3.2011 tarihli istidayı red ve iptal kararının iptal ederiz. 9.11.2009 tarihinde verilen ve 9.4.2010 tarihinde kesinleştirilen ara emri neticesinde Davalı 4'ün HSBC bankasındaki hesabına yatan ara emri istidasına konu Türkiye İş Ban-kasına ait 6038665, 6038666, 6038667, 6038668, 6038669, 6038670, 6038651 no'lu ve 7.9.2009, 7.12.2009, 7.3.2010, 7.6.2010, 7.9.2010, 7.12.2010, 7.3.2011 tarihli çeklerin toplamı olan 334.800 sterlinin, bu konuda Davalı 4'ün itirazı olmadığı göz önünde tutu-larak, Davalı 2'ye iade edilmesine emir veririz.
Mahkeme emri ile çeklerin yatırıldığı hesaptan Davalı 4'ün para çekmesini engelleyen huzurumuzdaki davadan başka bir davada kesinleşmiş ara emri olduğu ve bu paranın ayni Davacının Davacı olduğu o davada ve-rilen ara emri ile tutulmaya devam ettiği, o davada huzurumuzdaki İstinaf Edenin ise taraf olmadığı hitaplarda ifade edilmiştir. Başka bir davada ara emri bulunması bu davayı ilgilendirmemektedir. Paranın iadesine başka bir dava nedeniyle engel çıkması h-alinde bu engel ilgili dosya altında ele alınmalıdır.
İstinaf masrafları İstinaf Eden lehine verilir.
Narin F. Şefik Hüseyin Besimoğlu Ahmet Kalkan
Yargıç Yargıç Yargıç
30 Haziran, 2011
14
-
Full & Egal Universal Law Academy