- Yargıtay/Hukuk 19/77
(Dava No. 384/75; Lefkoşa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA
Mahkeme Heyeti:M.Necati Münir Ertekün,- Başkan, Ülfet Emin ve
Şakir Sıdkı İlkay.
İstinaf eden: Kıbrıs Meyve Sebze (Cypfruvex) İşletmecilik Ltd,
(Davalı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Topk-apı Trading (Cyprus) Ltd., Lefkoşa
(Davacı)
a r a s ı n d a .
İstinaf eden namına: Oktay Feridun, Gürsel E. Kadri.
Aleyhine istinaf edilen na-mına: Fuat Veziroğlu, Ali Dana.
Sözleşme - Emanet sözleşmesi - Muhafaza edilmek üzere teslim alınan
karton ambalaj kutularının zay edilmeleri - Sözleşmenin ihlali
nedeniyle açılan tazminat davası - İlk Mahkemenin zayolan kutu
bedellerini Davalını-n Davacıya ödemesini emretmesi - Sözleşmenin
ivazsız olup olmaması - Davalının yükümlülüğünü yerine getirdiği
için dava sebebi olmadığı iddiası.
Şahadet - Zay olan karton kutu adedinin Mahkemenin görevlendirdiği bir
heyet terafından tespit edilme-si - Kaybolan kutu adedinin
tespitinde devanın açıldığı tarihten sonraki bir tarihin esas
alınması - Davanın görülmesi esnasında zayiat olduğuna dair şahadet
bulunmaması - Sayım gününde kayıp olduğu saptanan kutuların davanın
açıldığı günde de -kayıpta olduğunun farzolması.
Fasıl 9 Şahadet Yasası - Yasanın 3 ve 4. maddeleri - Davalı şirketin
müdürünün, polise verdiği ifadenin şahadet olarakkabul
edilmesi - ffade sahibinin Mahkemede hazır bulunmasının gerekli
olup olmaması - 3. maddeye gör-e 5 Kasım 1914'e kadarİngil-
teredeki şahadetle ilgili mevzuata ve kaidelere uyularakkabul
edilebilen şahadetin Kıbrıs'ta da şahadet olarak kabul edilebil-
mesi - Buna göre taraf olan bir şahsın (şirketlerde direktör veya
müdürlerin) verdiği ifad-enin aleyhine şahadet olarak kabul edi-
lebilmesi - Davalı şirket müdürünün müdür olduğu bir zamanda
polise verdiği ifadenin şirket aleyhine şahadet olarak kabul edi-
lebilmesi.
Şahadet - 5 Kasım 1914 tarihine kader İngilterede yürürlükte olan
Ş-ahadet Kanunları ve kaidelerine uyularık kabul edilebilen bir
şahadetin Kıbrıs'ta da şahadet olarak kabul edilebilmesi. (Fasıl 9
Şahadet Yasası madde 3).
Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasası - Yasanın 42. maddesi - Yasanın 42.
maddesine göre Mahkemeni-n alternatifli hüküm verebilme yetkisi -
Dava konusu malın zayolduğu için meselede malın iadesi için hüküm
verilememesi.
Emanet Sözleşmesi - İvaz ve taraf mükellefiyeti - İvazın var olup
olmaması - Yargıtayın sözleşmeye göre ivaz olduğu kanaatine- varması
ve Davalının sözleşme ile emanet malın istendiği anda verme yanında
muhafaza rnükellefiyetinin olduğuna hükmetmesi.
Mahkemenin dava ile ilgili olmayan beşka bir dava dosyasının ibrazına izin vermemesi - İstinaf - Dava ile ilgisi olduğunu gö-sterme
yükümlülüğünün iddia eden tarafa düşmesi - Davalının dosyanın dava
ile ilgili olduğunu gösterememesi nedeniyle İlk Mahkemenin dosyanın
ibrazını reddetmekle yerinde hareket etmesi.
OLAY: Davacı şirket, Davalı şirkete 350.000 adet karton am-balaj
kutusunu emaneten teslim etti. Davacı teslim ettiği bu ambalaj
kutularından 100.000 adedini Davalının muhafaza etmemesinden
ve/veya zay etmesinden ve/veya elden çıkarmasından dolayı Davalıdan
zarar ziyan olarak K.L.40.000.- talep etti.
- Davalı ambalaj kutularının Davacıya ait olmayıp Airavia isimli
bir İngiliz şirketine ait olduğunu ve Davacının bu şirketin acenti
ve/veya komisyoncusu ve/veya taşıyıcısı olduğunu iddia etti.
İlk Mahkeme sunulan şahadet ve delilleri değerlen-dirdikten sonra dava konusu kutuların zay olanlarının 120.000 adet olduğu, kutuların Davacıya ait olduğu, bunların gümrükten Davalı şirketçe teslim alındığı ve bu kutuların muhafazasının Davalı tarafından deruhte edildiği kanaatine vardı. Buna rağmen talep- takririnde 100.000 kutunun bedelinin talep edildiğini dikkate alan İlk Mahkeme bu miktar üzerinden Davalı aleyhine tazminata hükmetti.
Davalı İlk Mahkemenin karton kutuları, sadece Davacı şahidi No.5'e dayanarak 350.000 adet, zay olanları 100.000 ad-et bulmakla, davanın açılmasından çok sonraki bir tarihi esas alarak yapılan kutu sayımına göre karar vermekle, polis mensubu ile şirket müdürünün şahadetlerinin Davalının itirazına rağmen Fasıl 9 Şahadet Yasasının 4. maddesine aykırı olarak ibraz edilmesi-ne izin vermekle, Davacı aleyhine açılmış bir dava dosyasının mukayyitçe ibrazına izin vermemekle, ivaz olmadığından Davacının dava açma hakkı olmadığı halde Davacı lehine hüküm vermekle ve yetkisi olduğu halde "100.000 karton veya K.L.40.000.- için" şekli-nde davaya uygun alternatifli hüküm vermemekle hata ettiğini ileri sürerek istinaf etti.
SONUÇ: Yüksek Mahkeme, İlk Mahkemenin toplam kutu adedini sadece
Davacı şahidi No.5'e göre değil, yapılan sayımlara, Davalının
kabulüne ve toplam kutu ağırlığın-ın birim kutu ağırlığına bölünmesi
ile çıkan rakama dayanarak tespit ettiğini belirtti ve İlk Mahkeme
bulgusunun hatalı olmadığı kanısına vardı.
Zay olan kutuların adedinin ise dava açıldıktan sonra
görevlendirilen bir heyetin yaptığı sayıma- göre tespit edildiğini
belirten Yüksek Mahkeme, davanın duruşması esnasında kutuların
harcandığına ilişkin şahadet yokluğunda sayım gününde kayıp olan
kutuların dava açıldığı günde de kayıp addolunması gerektiği
görüşünü benimsedi ve İlk Mahke-menin kayıp kutu miktarını tespit
ederken hata yapmadığı sonucuna vardı.
Davada taraf şirket ise şirketin direktör veya müdürlerinin,
şirkette bulundukları bir zamanda yaptıkları ifadelerin mevzuata
göre aleyhlerine şahadet olarak kabul edil-ebileceği kanaatine varan
Yüksek Mahkeme, meselede de polise ifade verildiği zamanda şirket
müdürü olup davanın duruşmasında müdür olmayan şahidin ifadesinin
şahadet olarak kabulünde herhangi bir hata bulunmadığı sonucuna
vardı.
Davacı şi-rket aleyhine açılan başka bir davanın istinaf konusu
dava ile yakın ilgisi olduğu veya lâyihalardaki herhangi bir
iddiayı desteklemeye yardımcı olacağı hususlarını Davalının
göstermesi gerektiğini belirten Yüksek Mahkeme, bu yapılmadığından
İl-k Mahkemenin sözkonusu dava dosyasının ibrazına izin vermemekle
hata etmediği kanısına vardı.
Davalının kutuları ivaz karşılığı muhafaza etmediğinin doğru
olmadığını ve mukavele tüm olarak incelendiğinde mukavelenin ivaz
karşılığı yapıldığın-ın açık olduğunu belirten Yüksek Mahkeme,
Davalının mükellefiyetinin sadece kutular her istendiğinde vermek
yanında muhafaza etmek de olduğuna ve muhafaza etmeyip zay
olanların bedelini alma.k için Davacının dava açma hakkının mevcut
olduğuna h-ükmetti.
Kutular zay olduğuna göre kutuların iadesi için emir
verilemeyeceğinden alternatif hüküm verilemeyeceğini
belirten Yüksek Mahkeme, İlk Mahkemenin doğru hükme
vardığı kanısına vararak istinafı reddetti.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçt-ihatlar:
1- Edwards v. Brookes (1963) 3 All E.R. s.62.
Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar
1- Phipson on Evidence s.310 para.731.
H Ü K Ü M
M.Necati Münir Ertekün (Başkan): Bu istinafın hükmünü Yargıç Ülfet Emin verecektir.
Ülfet Emi-n: Davacı (aleyhine istinaf edilen) 30/6/1975 tarihinde davalı istinaf eden) aleyhine açmış olduğu dava ile taraflar arasında takriben 8 Mayıs 1975 tarihinde Lefkoşa'da aktedilen yazılı bir mukavelenin davalı tarafından ihlâlinden ve/veya davalının yukarıd-a belirtilen mukaveleye aykırı olarak ve/veya haksız ve/veya kanunsuz olarak davacının tasarruf ve/veya kullanma ve/veya mülkiyet haklarına sahip olduğu takriben 100,000 adet kutuyu satmasından ve/veya başkalarına tesliminden ve/veya zay etmesinden ve/veya- muhafaza etmemesinden ve/veya elden çıkarmasından mütevellit zarar ziyan ve/veya kayıp ve/veya tazminat olarak 100,000 karton kutunun bedeli olarak ve/veya ahar surette K.L.40,000.- talep etti.
Davacı talep takririnin 5. paragrafında mukaveleye uygu-n olarak davalıya 1974-75 portakal mevsiminde 350,000 adet komple (iç ve dış) karton kutu teslim ettiğini ileri sürdü Davacı, sözü geçen mukaveleye ğöre davacıya ait bu kutuların davalı tarafından muhafaza edileceğini ve davecının davalıdan ihraç maksadı i-le satın alacağı portakalların paketlenmesinde kullanılacağını iddia etti. Davacı teslim ettiği 350 bin adet karton kutudan 92,935 tanesinin davalının bu kutulara yerleştirdiği portakallarla davacı tarafından ihraç edildiğini iddia etti. Yine talep takriri-nin 7. paragrafına göre davacı davalıya teslim ettiği kutulardan 257,065 tanesinin davalı tarafından muhafaza edilmek üzere davalıda kaldığını ve bunların 1975-76 valensiys ve/veya portakal mevsiminde mukaveleye uygun olarak kullanılacağını iddia etti. Dav-acı talep takririnin 8. paragrafı ile 257,065 kutudan 1974-75 portakal mevsiminde veya o zamanlarda davacının izni ve/veya haberi olmaksızın ve/veya mukaveleye aykırı bir şekilde davalının kendi amaçları için kullandığını ve/veya başkalarına sattığını ve/v-eya verdiğini ve/veya hibe ettiğini ve/veya zay ettiğini ve/veya muhafaza etmediğini ve/veya muhafazada ihmalkârlık gösterdiğini ve/veya elden çıkarıldığını iddia etti. Davacı komple karton kutuların her birinin ilgili zamanlardaki makul ve/veya geçer ve/v-eya piyasa bedelinin beheri K.L.0.400 mil olduğunu iddia etti.
Davalı 12 Ocak 1976tarihinde dosyaladığı müdafaatakriri ile
dava konusu olan kutuların davacıya ait olmadığı Airavia isimli bir
İngiliz Şirketine ait olduğunu iddia etti. Davalı talep takri-rinin 4.
paragrafı ile takriben 8.5.1975 tarihinde imzalanan mukavelenin Airavia şirketi tarafından imzalandığını iddia etti. Davalı talep takririnin 5. paragrafının tamamen asılsız olduğunu ve dolayısıyle bu paragrafın muhteviyatını reddettiğini ileri sür-dü. Davalı talep takxirinin 6. paragrafını reddetti ve davacının karton kutular ile hiçbir ilgisi olmadığını, davalının Airavia şirketi ile anlaştıklarını davacının ise Airavianın taşıyıcısı ve/veya komisyoncusu ve/veya acenti ve/veya müstahdemi ve/veya Kı-brıs'ta Türk kesimindeki koruyucusu olabileceğini iddia etti. Davalının mezkûr kutuların sahibine ulaştırılmasını yapmağa hazır olduğunu ve hakiki sahibinin Airavia olduğunu tekrarladı. Davalı müdafaa takririnin 8. paragrafı ile talep takririnin 7. paragra-fına cevap olarak kutuların Airavia nam ve hesabına yanlarında kaldığını ve bunları Airavia'ya teslime hazır olduklarını ve 1975-1976 senesinde kutuların Airavia'ya satılacak portakallar için kullanılacağını iddia etti. Davalı davacının talep ettiklerinde -herhangi bir hakkı olmadığını ve davanın hukuken geçerli olmadığını ve iptal edilmesi gerektiğini ileri sürdü.
İlk Mahkeme davacı ve davalı namına şahadet veren tanıkları dinledikten sonra lâyihaları nazarı itibara alarak karara bağlanması gereken ba-şlıca 6 hususun var olduğu kanaatına vardı. Şöyle ki: 1. Davacı şirketin Kıbrısa ithal ettiği ve davalı şirkete teslim ettiği karton kutuların adedi, 2. Bu kutuların mülkiyeti yani davacı şirkete ait olup olmadığı veya davalı şirket tarafından iddia edildi-ği gibi Airavia şirketine ait olup olmadığı, 3. Her komple kutunun maloluş fiatı, 4. 92, 935 karton kutu dolu portakal davacı şirket tarafından teslim alınıp ihraç edildikten sonra geriye kalan kutuları davalı şirkete emanet edip etmediği, 5. Emanet edilen- bu kutuların miktarı ile emanet edildiği tarih ile davanın açıldığı tarih olan 30/6/1975 tarihi arasında davacı tarafından iddia edildiği gibi 100,000 adedin bu süre zarfında elden çıkarılıp çıkarılmadığı, böyle bir eksiklik bu tarihler arasında mevcutsa -miktarının ne olduğu ve ne dereceye kadar isbat edildiği 6. Sair dava ile ilgili hususlar.
İlk Mahkeme 1. hususu incelerken ithal edilen kutuların adedinin, 350,000 olduğu hususunda davacı şahidi no.5'in şahadetini ve Emare 1, 2, 15, 16, 17'de ithal -edilen kutuların ağırlığının 318,670 kilo olduğunu, komple bir kutunun ağırlığının 885 gram olduğunu, tüm ağırlığın 885 grama bölündüğünde adedin 350,000 civarında çıktığını göz önünde tutarak ithal edilen kutuların adedinin 350,000 olduğu kanaatına vardı.- Buna ilâveten mahkeme bu kanaata varırken davacının talep takririnin 6. paragrafında ithal edilen kutulardan 92,935 kutunun portakal dolu olarak kendisine iade edildiğini ve talep takririnin 7. paragrafı ile geriye 257,065 kutunun davalı tarafından muhafa-za edildiğini iddia ettiğini, müdafaa takririnin 8. paragrafı ile ise davalı 257,065 bakiye kutunun davalıda bulunduğunun kabul edildiğini dolayısıyle ithal edilen ve Cypfruvex'in teslim aldığı kutuların 350,000 olduğunun zımnen kabul edildiği hususlarını -gözönünde tutmuştur.
Mahkeme dava konusu kutuların mülkiyet hususunu incelerken davacı namına şahadet veren Shipping ve Chartering Acentesi olan M. Kayalp Necatinin şahadetini ve emare No.l ve 2'yi gözönünde tutarak kutuların Topkapı tarafından itha-l edildiğine kanaat getirdi. M. Kayalp Necatinin şahadetine göre kutular davacı nam ve hesabına getirilmiş olup davalı tarafından teslim alınmıştır. Emare 15'te kutuların davacı şirkete gönderilmiş olduğu sarahaten görülmektedir.
Bidayet Mahkemesi ku-tuların maliyet hususunu incelerken davacı şahidi No.5 tarafından kutuların maliyet fiyatının 400 mil olduğu hususunda şahadet bulunduğunu, bu şahadetin davalı şahidi No.4 taraf ından desteklendiğini ve bu şahadetin müdafaa tarafından herhangi bir şekilde -tekzip olunmadığını gözönünde tutarak her komple kutunun fiyatnın 400 mile mal olduğuna kanaat getirdi.
İlk Mahkeme 4. hususu incelerken davacı namına şahadet veren 2 ve 5 nolu şahitlerin kutuların Mağusa limanından davalı şirket tarafından teslim a-lındığına dair şahadet bulunduğunu ve emare 4 olarak ibraz edilen o zamanki davalı şirket müdürünün yaptığı ifade ve beyanda kutuların teslim alındığı hususunda beyan bulunduğunu, emare 8'in 16. paragrafında bakiye kutuların muhafazasının davalı şirket tar-afından deruhte edildiğini gözönünde tutarak kutuların davalı şirkete teslim edildiği kanaatına vardı.
İlk mahkeme 5. hususu incelerken davanın duruşma esnasında davayı kısaltmak bakımından davalının ambarında bulunan dava konusu kutuların adedini te-sbit etmek bakımından tarafların oluşturduğu bir heyetin Mahkemece görevlendirildiğini ve bu heyetin bulgusuna ve davalı müstahdemi olan davacı şahidi No.4'ün şahadetine göre kullanılır durumda davalı şirketin elinde komple olarak 81,050 adet kutu bulunduğ-unu bir miktar fazla iç ve bir miktar da ıslak durumda kutular bulunduğunu gözönünde tutarak, davacı şahidi no.5'in eksik kutuların miktarı hakkında verdiği şahadetin doğru olduğu kanaatına vardı. Mahkeme dava açıldığı gün 120,000 üzerinde kayıp kutu olduğ-una kanaat getirdi. Ancak talep takririnde davacı 100,000 kutu için talepte bulunduğundan Mahkeme l00,00U kutu üzerinden hüküm verdi.
Davalı İlk mahkemenin hükmünün diğer şeyler meyanında aşağıdaki sebeplerden hatalı olduğunu ileri sürerek hükmün tüm-ü aleyhine istinaf eyledi:-
l. Bidayet Mahkemesi hükmünde davacının tanık 5 olarak verdiği şahadete istinaden karton kutu sayısını 350,000 olarak ve kayıp veya zay olan karton sayısını 100,000 adet olarak tesbit etmekle hataya düşmüştür;
2. İlk- Mahkeme dava açıldığı zamanlardaki eksik ve/veya kayıp karton kutu adediini nazarı itibara almayıp davadan çok sonraki kutu sayımını nazarı itibara alarak karar vermekle hataya düşmüştür;
3. İlk Mahkemenin davalı avukatının itirazına rağmen emniyet- mensubu polis çavuşu 1757 Cemal Gürsel'in (tanık no.3) Hasip Ahmet' in yazılı ifadesini (Em.4) ibraz etmesine müsaade etmesi Şahadet Kanunun Fasıl 9, 4. maddesine aykırıdır.
4. Mahkeme 892/76 sayılı davanın müdafaa şahidi no.2 mukayyit Nihat Özbora -tarafından ibraz edilmesine müsaade etmemekle hataya düşmüştür.
5. İlk mahkeme 100,000 karton veya K.L.40.000 verilmesine karar vermekle hata etmiştir, çünkü (a) mukaveleden sarih olarak anlaşılacağı gibi bu kartonların Cypfruvex tarafından alıkonmas-ı herhangi bir ivaz karşılığı değil, sadece lûtuftu ve mukavele mucibince değildi, (b) kartonlar sadece mukavelenin 16. maddesi mucibince ve ayni maddede sarih olan müddet için ithal edilmiş ve sadece her istendiğinde davacıya verme mükellefiyeti vardı. Ba-şka mükellefiyet yoktu. Davacının hiçbir isteği reddedilmemiş ve şahadette belirtilen miktar 92,935 adet davadan önce kendisine talebine uygun olarak verildiği gibi davadan sonra da 66,485 adet teslimat yapıldığı davacı tarafından kabul olunmaktadır, (c) d-avacının talebi yerine getirildiği müddetçe herhangi bir dava hakkı mevcut değildir. Kaldı ki kendisi de mukavele mucibince ve mukavelede belirtilen müddet zarfında bu kartonların mütebakisini talep etmemiştir. Halbuki onları en geç Mayıs 1976'dan evvel ad-adan ihraç etmek mecburiyeti vardı, (d) dava vakitsiz ve mesnetsizdir.
6. Hükmün bir varsayım olarak haklı bulunması halinde son şekli ile "100,000 karton veya K.L.40,000 için" alternatif bir hüküm verilmesi Haksız Fiiller Yasasının 42. maddesine gör-e yasal yetki dahilinde idi ve davanın ahval ve şeraitine uygundu.
İlk olarak birinci istinaf sebebini ele alalım. İlk Mahkemenin karton sayısının sadece davacı şahidi tanık no.5'in şahadetine dayanılarak tesbit edildiği doğru değildir. Mahkeme tanık- 5'in şahadetine ilâveten ithal edilen tüm kutuların ağırlığını ve her kutunun ağırlığını, davalının müdafaa takririnde 257,065 kutunun yanında bulunduğunu kabul ettiğini ve davanın duruşması esnasında mahkemece görevlendirilen heyet tarafından yapılan say-ımı nazarı itibara almıştır. Mahkemenin bulgusuna göre sayım yapıldığında davalının ambarlarında komple 81,050 kutu bulunmakta idi. Bunlardan başka bir miktar fazla iç ve bir miktar da ıslak durumda kutular mevcuttu. İlk Mahkeme davacı şirketin ithal ettiğ-i kutuların adedini tesbit ederken davacının dava gününe kadar ihraç etmek sureti ile aldığı kutuların sayım gününde mevcut olan 81,050 komple kutuyu ve davadan sonra duruşma gününe kadar ihraç etmek sureti ile davacıya teslim olunan 51,306 kartonu da naza-rı itibara almıştır. Talep takririnde davacının dava gününe kadar 92,935 kutu aldığını duruşma esnasında mahkemenin görevlendirdiği heyet tarafından sayım neticesi tesbit olunan 81,050 komple kutuyu ve dava gününden sonra duruşma gününe kadar davalının ald-ığı 51,306 kutuyu gözönünde tuttuğunda Mahkemenin kayıp olarak 100,000' den fazla kutu bulunduğu hususundaki bulgusu hatalı değildir ve şahadet tarafından desteklenmektedir.
İkinci istinaf sebebine gelince davacı talep takririnde takriben 100,000 kut-unun kayıp ve/veya zay olduğu veya başkalarına verildiğini iddia etmiştir. Davalı ise müdafaa takririnde herhangi bir kutu zay olmadığını, ancak bu kutuların Airavia Ltd. Şirketine ait olduğunu ve kutuları Airavia'ya teslime hazır olduklarını iddia etti. M-ahkeme dava açıldığı gün kayıp olan kutuları tesbit etmek için duruşma esnasında mevcut kutuların tesbiti için bir heyet görevlendirdi. Heyetin yaptığı sayım uyarınca ve dava gününden sonra davacıya teslim olunan kutular hesaba katıldığında dava gününde za-y olan kutular tesbit edilmiştir. Davalı duruşma esnasında kutuların dava gününden sonra zay olduğuna veya başka birine verildiğine dair herhangi bir şahadet ibraz etmiş değildir. Dolayısıyle ibraz olunan şahadetten ve lâyihalardan yapılabilecek yegâne ist-idlâl sayım gününde kayıp olarak tesbit olunan kutuların dava gününde de kayıp addolunmasıdır. Bu nedenle İlk Mahkeme sayım gününde kayıp olan kutuların dava açıldığı günde de kayıp addolunması gerektiği hususunda karar vermekle herhangi bir hata işlemiş d-eğildir.
Üçüncü istinaf sebebine gelince emniyet mensubu Cemal Gürsel'in, Hasip Ahmet'in, davalı şirketin müdürü olduğu bir zamanda, Polise verdiği ifadenin şahadet olarak kabul edilmesinin Fasıl 9'un 4. maddesine aykırı olduğunu istinaf eden iddia e-tti ve buna sebep olarak da Fasıl 9'un 4. maddesinde öngörülen koşulların yerine getirilmediğidir. Bunlardan en önemlisi şahidin bizzat mahkemede hazır bulunmamasıdır. Fasıl 9'un 4. maddesi belgesel şahadet kabulü ile ilgilidir. Ancak ayni maddenin (6). fı-krasına göre 4. maddede belirtilen hükümler kabul edilebilen herhangi bir şahadetin kabulünü, 4. maddedeki hükümlere rağmen, etkilemez. Kanımızca Şahadet Yasasının 3. maddesi uyarınca 5 Kasım 1914'e kadar İngilterede yürürlükte olan şahadet kanunları veya -kaidelerine uyularak bu gibi şahadet kabul edilebilir. 5.11.1914'e kadar uygulanmakta olan şahadet kanun ve kaidelerine göre taraf olan herhangi bir şahsın verdiği ifade aleyhine şahadet olarak kabul edilmektedir. Bu hususta Bak.- Phipson on Evidence 10. b-askı, sayfa 285 ve 297. davada taraf şirket ise şirketin direktör veya müdürlerin, şirkette görevli bulundukları bir zamanda, yaptıkları ifadeler şirket aleyhine şahadet olarak verilebilir. Bak.- Phipson on Evidence s.310, para 731 ve Edwards v. Brookes (M-ilk) Ltd. All E.R. s.62. Hasip Ahmet ifadeyı polise verdiği zamanlarda davalı şirketin müdürü bulunmaktaydı. Bu nedenle Hasip Ahmet duruşma esnasında her ne kadar da davalı şirketin müdürü değilseydi de Polise ifade verdiği zamanlarda şirketin müdürü olduğ-u cihetle Polise verilen, ifade davalı aleyhine kabul edilen şahadettir.
Dördüncü istinaf sebebine gelince davalı, davacı şirket aleyhine başka şahıslar tarafından açılan davanın mahkemeye ibraz edilmesine mahkeme müsaade etmemekle hata ettiğini iler-i sürdü. Davanın ibraz edilmesinin istenmesi ile neyin isbatlanması istendiği hususu dava zabıtlarından görülmemektedir. Kanımızca ibraz edilmesi istenen dava muhteviyatının istinaf konusu olan dava ile yakın bir ilgisi olduğunu ve dava konusu lâyihalarda -ileri sürülen herhangi bir iddiayı destekleyici bakımdan yardımcı olabileceği hususunu mahkemeye davalının göstermesi gerekir. Bunlar ilk mahkemenin bilgisine getirilmedi. Bu nedenle ilk mahkeme davanın ibrazını reddetmekle hata işlemiş değildir.
Beş-inci istinaf sebebine gelince kartonların davalı şirket tarafından mukavele uyarınca muhafaza edilmesi hususunun herhangi bir ivaz karşılığı olmadığı ileri sürüldü. Kanımızca bir mukavelenin sadece bir şartını alıp ivaz olup olmadığını tetkik etmek doğru d-eğildir. Mukavelenin tüm şartlarını nazarı itibara almak gerekir ve mukavelenin tüm şartları nazarı itibara alındığında mukavelenin ivaz karşılığı yapıldığına şüphe yoktur. Davalının mükellefiyetinin sadece her istendiğinde kutuları davacıya vermesi olduğu- iddiasına gelince bu hiç şüphe yoktur ki doğru bir iddiadır ancak kutuların da davalının muhafaza etmesi mükellefiyeti vardı ve kutuların başka herhangi bir şahsa verilmesine veya zay olmasına davalı şirketin müsaade etmemesi gerekirdi. Davalı şirketin mu-hafaza etmekte olduğu kutuları başkalarına verdikten ve/veya zay ettikten sonra davacının zay olan kutuların bedelini almak için davalı aleyhine dava açmağa hakkı vardır. Mahkeme huzurunda olan şahadete göre dava gününde davalı 100,000' den fazla kutuyu el-den çıkarmış ve/veya zay etmiştir. Bu durumda davacı dava açmaya ve kutuların bedelini talep etmeye hak kazanmıştır.
6. istinaf sebebine gelince mahkemenin 100,000 kartonun iadesi veya K.L.40,000.- ödenmesi için alternatif nitelikte hüküm vermeye yet-kisi olduğu iddia edildi. Kanımızca kutular var olmuş olsaydı, hiç şüphe yoktur ki mahkemenin böyle bir yetkisi vardı, ancak var olmadığı sabit olan kutuların iadesi de herhangi bir mahkeme tarafından emredilemez, ancak var olan bir şeyin iadesi emredilebi-lir.
Netice itibarı ile istinaf reddolunur. İstinaf edenin istinaf masraflarını, aleyhine istinaf edilene ödemesi emrolunur.
(M.Necati Münir Ertekün) (Ülfet Emin)(Şakir Sıdkı İlkay)
Başkan Yargıç Yargıç-
21 Kasım,l977
Full & Egal Universal Law Academy