-D.16/85 Yargıtay/Hukuk 19/85
(Dava No. 503/82; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut, Aziz Altay.
İstinaf eden: 1. G.K.Komutanlığı va-sıtasıyle KTFD.
2. KTFD'ni temsilen KTFD Başsavcılığı.
(Davalı)
-ile-
Aleyhine istinaf edilen: Ahmet Kafaoğlu, Çamlıca.
- (Davacı)
A r a s ı n d a.
İstinaf edenler namına: Kıdemli Askeri Savcı Erden Algun.
Aleyhine istinaf edilen namına: Güner Çakın.
H Ü K Ü M
N. Ergin Salâhi:- Davacı, aleyhine istinaf edilen, 1981 Mart ayı celbi ile muvazzaflık hizmeti için askere alınarak eğitime sevedilmişti. davacının iddiasına göre askere celbedilmezden önce sağ gözünden ciddi bir ameliyat geçirmiş ve doktorunun tavsiyesine göre ağır çalışm-a yapmaması, fazla hareketli işlere girmememsi gerektiği aski halde sağ gözünü tamamen kaybedeceği söylenmişti. Davacı 1981 yılı Şubat ayı içerisinde askerliğe celbi için son yoklaması yapılırken ilgili kişilere durumunu deaylı olarak iletmiş ve onlar da k-endisini Devlet Hastahanesi Sağlık Kuruluna sevketmişlerdir. 4.3.1981 tarihli Sağlık Kurulu raporuna göre hakkında "Geri hizmetlerde istihdamı gerekir" kararı alınmış ve rapor Davalı 1'e bağlı Asal Şube vasıtası ile ilgili birliklere iletilmemiş, davacının- sıhhi durumu dikkate alınmamış, sıkı eğitim ve sair zor askeri işlerde çalıştırılmış ve neticede gözünün durumu kötüleşmiştir. Davacının yaptığı muhtelif müracaatlar da dikkate alınmamış ve neticede davalıların dikkatsizlik ve ihmalkârlıkları neticesinde -davacı talep takririnde ileri sürdüğü özel ve genel zarar ziyana uğramıştır. Davacı yapmış olduğu bu iddia ve taleplerini davalılar tarafından yapılan haksız fiile dayandırmaktadır. davalılar ise iptidai itiraz olarak davacının talelerinin haksız fiiller a-ltında mütalâa edilemeyeceğini şayet bir kusur veya ihmal varsa özel hukuk dalında olmayıp kamu hukuku sahasında olduğunu ve Lefkoşa Kaza Mahkemesinin, idari yargı yetkisine giren bu davaya bakaya yetkili olmadığını ileri sürmüşlerdir. Davalılar ayrıca, da-vacının, muhtelif iddia ve taleplerini müdafaa takririnde reddetmişler- dir.
Davanın Lefkoşa Kaza Mahkemesi önünde yapılan duruşması başladığı sırada davalılar ilkin ön itirazın ele alınıp karar bağlanmasını talep etmişlerdir. İlk Mahkeme de yapılan bu m-üracaata uygun olarak tarafların iptidai itiraz ile ilgili argümanlarını dinlemiş ancak bu hususta bu safhada bir karar vermeyi uygun bulmayarak iptidai itirazın karara bağlanmasını duruşma sonuna bırakmıştır.
İstinaf bu karardan yapılmakta olup istinaf- ihbarnamesi iki sebebe ayrılmakla beraber genelde bir sebebe dayanmaktadır. Bu da davanın özelliği dikkate alındığından ilk mahkemenin, ilgili Sağlık Kurulu raporunun henüz ibraz edilmediği ve muhteviyatının bilinmediği nedenine bağlı oalrak henüz ibraz e-dilmediği ve muhteviyatının bilinmediği neddenine bağlı olarak iptidai itirazı karara bağlamayıp duruşma sonuna bırakmakla hata ettiği yönündedir.
İstinafın duruşmasında, müstenifler tarafından hazır bulunan Askeri Savcı, iptidai itirazın mahiyeti dikkat-e alındığında davanın kaderini tayin edecek nitelikte olduğunu ileri sürerek ilk mahkemenin bu davaya bakmaya yetkili olmadığı hususundaki iptidai itiraın esas duruşmaya gidilmeden önce karara bağlanması gerektiğini ileri srmüştür. Duruşmada Türkiye'den şa-hit getirmek durumunda kalacaklarını ve bir hayli lüzumsuz masrafa düçar olacaklarını, duruşma sonunda iptidai itiraz hususunda lehlerinde karar verilise dahi lüzumsuz masraf ve gecikmeye sebebiyet verileceğini, ilk mahkemede iddia ettikleri halde, bu husu-sların lâyıkı veçhile değerlendirilmediğini iddia etmiştir. Ayrıca Yargıtayın mevcut iddia ve olgular ışığında resen konuyu inceleyerek ilk mahkemenin yetkisi olup olmadığı hususunda bir karara varabileceğini ve konu incelendiğinde, davacının taleplerinin -kamu hukuku sahasına giren işlem veya eylemlerden neşet ettiği cihetle ilk mahkemenin bu davaya bakmağa yetkisi olmadığını ileri sürmüştür.
Davacı avukatı ise özetle E.27 n.1 altında ilk mahkemenin geniş takdir yetkisi bulunduğunu ve bu nizam ve emir alt-ında iptidai itirazların herhangi bir safhada neticekendirilebileceğine işaret etmiştir. Ayrıca Yargıtayın konu üzerine resen eğilerek bir karar vermesi hususunda bir istinaf sebebi bulunmadığını, ilâveten ilk mahkeme bu konuda henüz bir karar vermeden Yar-gıtayın mevcut iddiaları kaale alarak bu hususta bir karar vermesinin doğru olmadığını iddia etmiştir.
üzerinde durulan istinaf sebebini ele aldığımızda ilk mahkemeye, duruşma başlamadan önce ilkin konu ön itirazın dinlenip karara bağlanması için müdafa-a tarafından bir müracaat yapılmış ve bu müracaat uygun görülerek ön itiraz üzerinde tarafların uzun boylu argümanlarının dinlenmiş olduğu görülür. Konu ön itirazın niteliği dikkate alındığında, bu hususta bir karar verilmesi halinde davayı sonuçlanddırabi-lecek özellikte olduğu açıklıkla görülmemektedir. Ayrıca bu hususta lehte veya aleyhte ilk mahkemece bir karara varılabilmesi için uzun şahadet dinlenmesi de gerekmediği görülmektedir. Esasen ilk mahkeme dinlemiş olduğu ön itiraz hususunda karar verilmesin-i duruşma neticesine bırakırken bu husustaki gerekçesini sadece davacı hakkındaki Sağlık Kurulu raporunun ibraz edilmediği ve içeriğinin bilinmediğine dayandırmaktadır. İlk mahkemenin bu husustaki bulgusu şöyledir:
"Davacının düçar olduğu sakatlığın, dava-lının haksız bir fiil konusu yoksa idari bir ihmal, karar veya eylem olup olmadığını tesbit edebilmemiz için Sağlık Kurulunun davacı ile ilgili hazırladığı rapor mahkemeye ibraz edilmdiği gibi içeriğinin tafsilâtı olarak bilinmememsi iptidai itirazı bu saf-hada bir karara bağlamamızın doğru ve adil olamayacağı görüşündeyiz."
-Halbuki tarafların ön itiraz üzerinde argümanları dinlendikten sonra raporun ibrazı istenebilir ve içeriği uzun boylu şahadet dinlenmesine gerek kalmadan tesbit edilip davanın tümünü bu denli etkileyen ön itirazı sıhhatli bir şekilde karara bağlayabiliird-i. Önümüzdeki meselede mevcut ön itirazın bu özelliği dikkate alındığında ön itirazın karara bağlanmasını dava sonucuna bırakmakla ilk mahkeme hatalı hareket etmiştir.
-
Lâyihalarda ileri sürülen ve umumiyetle ön itiraz mahiyetinde olan kanuni noktaların karara bağlanması ile ilgili Sivil Mahkeme Nizamatı Emir 27 nizam 1 ve 2'ye bakıldığında özellikle nizam 1 bu gibi ileri sürülen kanuni hususların herhnagi bir safhada m-ahkemelerce karara bağlanabileceğinden bahsetmekte ve bu hususta mahkemelere geniş takdir yetkisi vermektedir. Ancak bu takdir yetkisi kullanılırken ileri sürülen kanuni nokta veya ön itirazın mahiyeti dikkatlice incelenerek değerlendirilmeli ve duruma gör-e bu takdir yetkisi kullanılmalıdır. Özellikle davanın kaderini tayin edebilecek ön itirazlar lüzumsuz masraf ve zaman kaybını önlemek için umumiyetle davanın esas duruşmasından önce ele alınması gerektiği yerleşmiş bir hukuk ilkesidir. Kıbrıs Sivil Mahkem-e Nizamatını mehazını teşkil eden İngiliz Mahkeme Nizamatında Emir 27 nizam 1 ve 2'nin karşıtı O.25 r.1 ve 2'dir. The Annual practice 1956'ta bakıldığında nizam 1 ve 2'nin maksadı sayfa 418'dde şu şekilde izah edilmektedir:
"Where there is a point of law- which, if decided in one way, is going to be decisive of litigation advantage ought to be taken of the facilities afforded by the rules of court to have it disposed at the close of pleadings or very shortly afterwards."
-Yukarıda serdedilen görüşler ve hukuki inceleme ışığında istinaf sebebi kabul edilir.
-
Konunun Yargıtay tarafından resen ele alınıp karara bağlanması hususunda yapılan müracaata gelince; böyle bir iddia ve talep istinaf ihbarnamesinde yer almamıştır. Bu durum bir yana ilk mahkeme tarafından henüz karara bağlanmayan ve özellikle ilk mahkeme-nin bir karara varması için en azından davacı ile ilgili raporun içeriğini tesbit etme ihtiyacını duyduğu bu meselede Yargıtayın resen konuyu sadece mevcut argümanlar ışığında bir karara bağlamayı doğru bulmuyoruz. pek istisnai haller dışında ilk mahkemele-rin henüz karara bağlamadıklarını Yargıtayın ele alarak karara bağlamaması gerektiği yerleşmiş bir hukuk ilkesidir. Bu ilke Başhakim Zekâ bey tarafından Ddjeeredjian v. The Chartered Bank (1965) 1 C.L.R. sayfa 132'de şu şekilde özetlenmiştir:
"We have co-nsidered carefully this matter and it appears to us that if in all cases this Court had contemporaneous jurisdiction with the trial Court and was ready to substitute itself for that Court it would amount to a usurpation of the functions of the trial Court -and we shall be subbstituting and converting ourselves to a Court or first instance, whereas matters should in the first instance be adjudicated by some other Court before it comes before us and dealt by us in our appellllate jurisdiction. There is no dou-bt that there might be instances that, without the hearing of an application of this kind by a trial Court, the matter may be taken before the Supreme Court but this is not so in the present case."
-Netice olarak istinaf kabul edilir ve istinaf konusu edilen ön itirazın davanın esas duruşmasından önce dinlenip karara bağlanması maksadı ile davanın geri ilk mahkemeye iadesine emir verilir.
-
(N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut) (Aziz Altay)
Yargıç Yargıç Yargıç
29 Nisan 1985
-
-5-
-
Full & Egal Universal Law Academy