-D.27/85 Yargıtay/Hukuk 21/85
(Dava No.98/85; Girne)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: Şakir Sıdkı İlkay, Başkan, Salih S. Dayıolu, N. Ergin Salâhi.
İstinaf eden: Brigitte Wi-eschollek, Girne.
(Davacı)
-ile-
Aleyhine istinaf edilen: Haşim Rahmanoğlu, Girne.
(Davalı)
- A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Ali Dana ve Osman Ertekün.
Aleyhine istinaf edilen: Hazır değil.
H Ü K Ü M
Şakir Sıkdı İlkay, Başkan: Müstenif, gecici bir ara emri talep eden tek taraflı istidasını re-ddeden Girne Kaza Mahkemsinin kararından istinaf etmiştir.
Müstenif, Girne Kaza Mahkemesinde yaptığı tek taraflı bir istida ile davalının isminde kayıtlı bulunan TAP 320 plâkalı otobüsün, davanın neticelendirilmesine değin, başkasına devredilmemesi, rehi-ne konulmaması veya sair şekilde elden çıkarılmaması için bir men'ı müdahale emri talep etti. İstidayı dinleyen Girne Kaza Mahkemesi sözü edilen otobüsün davanın konusunu teşkil etmediği nedeni ile talep edilen men'ı müdahale emrini vermeyi reddetti. İstin-af işbu karardan yapılmıştır.
İstinafa ekli yemin varakasında belirtilen olgular kısaca şöyle özetlenebilir. üstedi davacı, davalı ile yaptığı bir anlaşma uyarınca, 15200 Marka Almanya'da ikinci el Mercedes amrka bir otobüs satın alıp davalıya teslim ett-i. Davalı bu otobüsü Kıbrısa getirip çalıştıracak ve kurulacak olan ve tarafların hissedarı olacağı bir şirkete devredecekti. Müstedi davacı, davalının otobüsü Kıbrısa getirebilmesine ve anlaşma uyarınca gerekli işlemleri yapabilmesine olanak sağlamak amac-ı ile otobüsü onun ismine kaydettirdi. davalı ise, Kıbrısa geldikten sonra, vecibelerini yerine getirmeyip otobüsü devralacak şirketi kurmadı ve otıbüsü Nisan 1984'ten itibaren çalıştırdığı halde temin ettiği kazançtan müstediye herhangi bir miktar para ve-rmedi. Bunun üzerine müstedi Girne Kaza Mahkemesinde bir dava açtı ve, diğer şeyler arasında, zarar ziyan ve konu otobüsün kendisine teslim edilmesini istedi. Daha sonra da tek taraflı bir istida dosyalayarak otobüsün elden çıkarılmaması için geçici bir ar-a emri aldı. Gçici ara emrine karşı dosyalanan itiraznamede plâka numarası TAS 819 olan konus otobüsü davalının temmuz 1984'ten yakını bulunan Köle isiöli üçüncü bir şahsa devrettiği ve onun yerine TAP 320 plâkalı başka bir otoüsü aldığı öğrenildi. Bunun ü-zerine davacı müstedi ikinci tek taraflı bir istida dosyalayarak, daha önce de belirildiği, TAP 320 plâkalı otobüsün elden çıkarılmaması için geçici bir ara emri talep etti ve Kaza Mahkemesi de, otobüs davanın konusunu teşkil etmediği chetle, müstedinin ta-lebini reddetti.
Müstenif Kaza Mahkemesinin üzerine dayandığı gerekçenin geçersiz olduğunu ve müracaatı reddetmekle hatalı hareket ettiğini iddia etti. Müstenif, mahkemelerin, İngilteredeki kararları takip ederek dava konusu olmayan taşınır mallar için b-u gibi men'ı müdahale emirlerini geçmişte vermediklerinin bir gerçek olduğunu ancak İngilteredeki mahkemelerin ilgili yasa maddesini son yıllarda değişik şekilde yorumlamakta ve taşınır mallar için de bu gibi ara emirlerini adil ve uygun gördükleri hallerd-e vermekte olduklarını ileri sürdü. Müstenif, ayrıca, bizimkine benzer mevzuatı bulunan güney Kıbrısta da şimdi bu gibi emirlerin verilmekte olduğunu ileri sürdü ve Nemitsas v. S. & S. Martime Lines (1976) 1 C.L.R. 302'e atıfta bulundu.
The Cyprus Palest-ine Plantations Co. v. Oliver and Co. 16 C.L.R. 122'de zamanın İstinaf Mahkemesi 1885 Hukuk usul Yasasının 4(1) maddesi altında dava konusu olmayan bir al için emir verilemeyeceğine karar verdi. The Polish Ocean Lines and Another v. Spyropoulos and Another- 20 C.L.R. p.73 at 74'de de zamanın İstinaf Mahkemesi 1953 Adalet Maahkemeleri Yasasının 37. maddesi altında dava konusu olmayan bir mal için emir verilemeyeceğine karar verdi. İstinaf Mahkemesi bu kararını İngilterede benzeri bir madde altındaki kararları- ve uygulamayı göz önüne alarak verdi. Mahkeme kararında şöyle dedi:
"In Kerr on Injuctions, 4 Edition, page 2, it is satted; 'The effect and object of an interlocutory injuction is merely tp preserve the property in dispute in statu quo untill the heari-ng or further order'. And later in the same paragraph: 'It is enough if he' (the appliant) 'can show that he has a fair question to raise as to the existence of the right which he alleges and can satisfy the Court that the property shaul be preserved in it-s present actual condition, until such questiom can be disposepos of'. Counsel for the appellants has also referred us to two cases in support of his submission on this appeal: Robinson v. Pickering, 16 Chancery Division, 660, and Scott v. Scott, 1950, 2 A-ll England Reports, 1154.
We have no doubt that the principle upon which the jurisdiction of the Court is exercised under section 37 of the Courts of Justice Law No.40 of 1953 on the point that falls for decision in this case is the same as in England un-der section 45 of the Judicature Act of 1925 which virtually reproduces section 25(8) of the Judicature Act of 1873. In our view the Court erred in holding that a defendant could be restrained by interlocutory injunction from disposing of his property not- the subject- matter of the action before any jusgement had been entered against him."
İngilterede son yıllarda Mahkemeler bu gibi emirleri adil ve uygun görülen hallerde dava konusu olmayan taşınır mallar için de vermeye başladı. -Gör: Kaisha v. Karaheo-rgis (1975) 3 All E.R.282, Ninemia Corp. ve. Trave Schiffahrats (1984) 1 All E.R. 398.
Mareva meselesinde Lord Denning s.214 ve 215'te şöyle demiştir.
""So they have applied for an injusction to restrain the disposal of those moneys which ara npw in th-e bank. They rely on the recent case of Nippon Yusen Kaisha v. Karageorgis. Donaldson J felt sone doubts about that decision because we were not referred to Lister and Co. v. Stubbs. There ara observations in that case to the effect that the court has no j-urisdiction to protect a creditor before he gets jusgement. Cotton LJ said:
'I know of no case where, because it was highly probable that if the action were bought to a heraing the plaintiff could estabilshedd that a debt was due to him from the defenda-nt, the defendant has been ordered to give securtiy until that has been established by the judgment or decree.'
And Lindley LJ said '... we should be doing what I conceive to be very great mischief if we were to strech a sound principle to the extent to -which the Appellants ask us to stretch it ..'
Donaldson J felt that he was bound by Lister and Co. v. Stubbs and that he had no power to grant an injuction. But, in deference to the recent case, he did grant an injustion, but only until 17.00 hours today- (23rd June 1975), on the understanding that by that time this court would be able tp reconsider the position.
Now counsel for the charterers has been very helpful. He has drawn our attention not only to Lister and Co. v. Stubbs but also to s 45 of the Su-preme Court of Judicature (Consolidation) Act 1925, which repeats 25(8) of the Judicature Act 1873. It says;
'A mandamus or an injunction may be granted or a received appointed by an interlocutory Order of the Court in all cases in which it shall appea-r to the Court to be just or convenient..'
In beddow v. Beddow Jessel MR gave a very wide interpretation to that section. He said: 'I have unlimited power to grant an injuction in any case where it would be right or just to do so.'
There is only one - qualification to be made. The court will not grant an injuction to prtect a person who has no legal or equitable right whatever. That appears from North London Railway Co. v. Great Northern Railway Co."
"In my opinion that principles applies to a credi-tor who has a right to be paid the debt owing to him, even beforehr has established his right by getting jıdgmnet for it. If it appears that the debt is due and owing, and there is a danger that the debtor may dispose of his assest so as to defeat it befor-e judgment, the court has jurisdiction in o proper case to grant an interlocutory judgment so as tp prevent him disposing of those assests. It seems to me that this is a poper case for the exercise of this jurisdiction."
aynı meselede Roskill LJ de s.215'-te şöyle demiştir:
"I agree that this ,njuction should be extended until judgment in the action or until further order...
Indeed it is right to say that, as fas as mu own experience in the Commercial Court is concerned, and injunction in this form h-as in the past from time to tie been applied forbut has been consistently refused. This court should not, therefore, on an ex parte interlocutory application be too ready to disturb the practice of the past save for good reasons. But on the facts of this -case, there for good reasons for granting this injuctions."
Yukarıda iktibas edilen kararlardan görülebielceği gibi İngilterede bu gibi emirler Supreme Court of Judicature (Consolidation) Act 1925'in 45(1) maddesi altında verilemeye başlandı. Bu madde a-ltında verilen tüm bu gibi ara emirlerinin ise, yukarıda iktibas edilen kararlardan ve diğer İngiliz içtihat kararlarından görülebileceği gibi, mahkemenin kaza yetkisi dışında otura davalılar aleyhine ve mahkemenin kaza yetkisi dahilinde bulunan paraların -kaza yetkisi dışına çıkarılmasını önlemek için veilmiş olduğu görülmektedir: -Gör Halsbury's Laws of England, 4th Ed. Vol.24, para 917 n.3. Nitekim The Siskina (1977) 3 All E.R. 803 at 829'da Lord Hailsham of St. Marylobone şöyle demiştir:
"One cannot h-elp contrasting the comparatively favourable position accorded in the Mareva cases to the plaintidd suing a foreign based defendant with assests in England to whom RSC Ord 11 can applu contrasted with thaat of a similaar plaintiff with a claim against an E-nglish based defendant served in the ordinary way. The Court of Appeal has attempted to meet this contrast by pointing to the availability of ESC Or 14 in the latter situation, and to the undoubded fact that for some years not the practice of the court ha-s been more liberal in the use of disputeed mony into court. Whilst there is evidently weight in this I do not find the argument wholly convicting. There remain a large number of cases when astute defendants can avoid the danger of summary judgment by swe-aring affidavits sufficiently plausible to obtain unconditional leave to defend, and so retain unfettered control of their assests, but insufficiently substaintal in the event to enable them to carry their defence toa successful conclusion at trial. I beli-eve that truth to be that sooner or later the courts or the legislature will have to choose between two alternatives. Either the position of a plaintiff making claim against an English based defendant will have to be altered or the principle of thr Mare-va case will have to modified. n any event it is clear that Mareva injunctions cannot be allowed to flourish independently in the High Court generally in all cases where plaintiffs and defendantsara comparably placed."
İngilteredeki hukuki durum Sopreme- Court Act 1981 geçirilinceye kadar yukarıda izah edildiği merkezde idi. Bu Kanunun 37. maddesinin (3). fıkrası altında şimdi bu gibi ara emirleri hem kaza yetkisi içinde hem dışında oturan taraflar aleyhine verebilir. -Gör Ninemia Corp. v. Trave Schiffahr-ts (1984) 1 All E.R. 398. Ninemia meselesinde Kerr LJ. s.415, 419 ve 422'de şöyle demiştir:
"The ultimate basis for this jurisdiction is now to be found in s 37 of the Supreme Court Act 1981. Subsection (1) provides:
'The High Court may by order (wheth-er interclocutory or final) grant an injunction., in all cases in which it appears to the court to be just and convinent to do so.'
In the contenxt of Mareva injunctions one must now also have regard to sub-s(3):
'The power of the High Court under subse-ction (1) to grant and interlocutory injuction restraining a party to any proceesings from removing form the jurisdiction of the High Court, or otherwise dealing with, assests located within that jurisdiction shall be exercisable in cases where that party -is, as well as in casees where he is not domiclied, resident or present within that jurisdiction.'
It follows that the evidence, including the evidence on the second question posed by the judge to which we turn in a moment, must be looked at as a whole.- A 'good arguable case' is no doubt the minimum which the palintiff must show in order to corss what the judge rightly described as the 'threshold' for the exercise of the jurisdiction. But at the end of the day that court must consider the evidence as a w-hole in deciding whether or not to exersice this statutory jurisdiction."
...................
"The machinery of the Mareva injunction is extremely useful in appropriate cases. But, as the law stands, this jurisdiction cannot be involved for the purpos-e of providing plaintiffs with security for claims, even when these appear likely to succeed (we ara speaking geneally and not with reference to this case), and even when there is no reason to suppose that an order for an injunction, or the provision off s-ome sunstitute security by the defendants, would cause any real hardship to the defendant."
..................
"Further, it must always be remembered that if, or to the extent that, the grant of a Mareva injuction inflivts hardship on the defendant, h-is legitimate interests must prevail over those of the plaintiff, who seeks to obtain security for remains to be establihed at the trial."
-
Görülebileceği gibi şimdi İngilterede bu gibi emriler doğru ve adil görülen meselelerde verilebilmekte, ancak böyle bir emrin davalıya müşkülat yaratacağı hallerde onun meşru menfaatlarının kendi talebi için teminat elde etmek isteyen müstedinin meşru m-enfaatlarına üstün tutulması prensibi uygulan- maktadır. Ayrıca Mareva meselesinde Roskill LJ. tarafından belirtildiğine göre tek taraflı bir istida üzerine geçmişteki uygulamaya ters olarak böyle bir emir sadece iyi sebeplere istinaden verilebilmektedir.
-
Bizde, daha önce de belirtildiği gibi, 1963'ten önceki içtihat kararları bu gibi ara emirlerinin taşınır alın dava konusu olmadığı hallerde verilemeyeceği merkezindedir. 1963'ten sonra bizim tarafta verilen içtihat kararları da aynı merkezdedir.
Bizim -1976 Mahkemeler Yasasının 41. maddesi, İngilteredeki 1981 Yasasının 37. maddesinin (3). fıkrasının içerdiği kurallara benzer kurallar içermeemkle beraber, 1925 Yasasının 45. maddesinin (1). fıkrasının ve 1981 Yasasının 37. maddesinin (1) fıkarasının içerdi-ği kurallara benzer kurallar içermektedir. -Gör: madde 41 fıkra (1). Ancak şu var ki bizdeki bu madde hemen hemen şimdiye kadar Hukuk usuk Yasasının 4(1) maddesi ile birlikte ve onun kuralları ışığında ele alınıp tezekkür edilmiştir. Hukuk Usul Yasasının 4-(1) maddesi bu gibi emirlerin dava konusu olmayan taşınır mallar için verilemeyeceğine dair kural içermektedir. 1976 Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesi ise böyle bir kural içermemektedir. Bu durumda tezekkür edilmesi gereken husus 1976 Mahkemeler Yasasının- 41(1) maddesinin dava konusu olmayan taşınır mallar için bu gibi ara emirlerinin verilmesine cevaz verip vermediğidir. cevaz vermediğine karar verildiği takdirde geçmiş içtihat kararları ve uygulama doğrultusunda hareket edilmiş, cevaz verdiğine karar vei-ldiği takdirde ise geçmiş içtihat kararlarına ve uygulamaya ters düşülmüş olacaktır.
Geçmiş içtihat kararlarına ve uygulamaya ters düşecek bir kararın, bu meselede, meselenin tüm hal ve koşulları ışığında ve özellikle otobüsün davalının isminde ve KKTC'd-e kayıtlı olduğu ve ülke dışına çıkarılması tehikesi bulunmadığı cihetle, tek taraflı bir istida üerine ve sadece emri atlep eden tarafın iddia ve görüşlerini dinleyerek karar verilmesi, kanımca, doğru ve uygun değildir. Bu gibi bir kararın verilip verile-meyeceği ileride daha uygun bir meselede ve tercihen çift taraflı bir istida üzerine tezekkür edilebilir.
Sonuç olarak Girne Kaza Mahkemesinin kararının, geçmiş içtihat kararları ve uygulama ışığında, doğru olduğu ve istinafın reddedilmesi gerektiği görü-şündeyim.
Salih S. Dayıoğlu: Bu istinafta olgular Sayın Başkan Şakir Sıdkı İlkay tarafından yeterli bir şekilde özetlendiği cihetle bunlara temas etmek gereğini duymuyorum.
İstinafın duruşması esnasında istinaf eden bizi, açıkça, 1976 Mahkemeler Yasas-ının 41. maddesini, bugüne kadar yapılan tefsirin aksine, dava mevzuu olmadan da taşınır malların adil ve uygun koşulların bulunması halinde bir ara emrine konu olabileeği doğrultusunda tefsir etmeye davet etti.
9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41(1) mad-desi aynen şöyledir:
"41(1) Hukuk davalarında yetkisini kulalnan her mahkeme, yürürlükteki Hukuk Muhakemeleri usul Tüzüğüne uymak koşuluyla, tazminat veya başka birlikte verilmemeiş olamsına bakılmaksızın, âdil veya uygun gördüğü tüm hallerde, geçici, sü-rekli, men edici veya emredici bir men'ı müdahale emri verebilir veya bir yed'ı emin tâyin edebilir.
Ancak, geçici men'ı müdahale emrinin verilebilmesi için karara bağlanamsı gerken konunun ciddi olması, davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirt-ilerin bulunması ve men'ı müdahale emri verilmezse ileride telâfisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında mahkemenin kanaat getirmesi gerekir."
Yukarıda alıntısı yapılan maddenin aynısı veya benzeri m-uhtelif yasalar altında çok eskiden beri hukukumuzda mevcuttur. Gör.- 14/60 sayılı Yasa madde 32(1), Fasıl 8 Adalet Mahkemeleri Yasası madde 37(1).
9/76 sayılı Yasanın 41. maddesi zamanında İngilterede meriyette olan Judicature Act 1925 Sec.45'tir. Bu ma-dde İngilterede 1873'te yürürlüğe giren Judicature Act Madde 25(8)'in hemen hemen aynisidir. 1873'ten bu yana sözü edilen madde altında verilen ara emrileri daima taşınır malların dava konusu olması halinde verilebilirdi. Kıbrısta da durum aynı merkezde ol-up gerek sömürge devrinde ve gerekse bizim tarafta bu maddeye istinaden talep edilen ara emirleri dava konusunun taşınır öal olması halinde verilebilirdi. Gör.- Gydnia v. Spyropoulos 20 CLR Part II s.73, keza, Yargıtay/Hukuk 22/80 s.6.
daha evvel de deği-nildiği gibi Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesi İngilterede meriyette olan Judicature Act 1925 madde 45'in aynisidir. Son zamanlarda İngiliz Mahkemeleri 1873'ten beri meriyette bulunan bu maddeyi değişik bir şekilde tefsir etmeye başladılar. İlk mesele ola-n Nippon Yusen Kaisha v. Karageorgis and Another (1975) 3 A.E.R. s.282 sayfa 283'te Mahkeme bu konuda şöyle dedi:
"We are told that an injunction of this kind has never been done before. It had never been the practice of the English courts to seize asset-s of a defendant in advance of judgment, or to restrain the disposal of then. We were told that Chapman J in Chambers recently refused such an application. In this case also Donaldson J refused. We know, of course, that the practice on the continent of Eur-ope is different.
It seems to me that the time has come when we should revise our practice. There is no reason why the High Court or this court should not make an order such as is asked for here. It is warranted by s 45 of the Supreme Court of Judicature- (Consolidation) Act 1925 which says the High Court may grant a mandamus or injunction or appoint a receiver by an interlocutory order in all cases in which it appears to the court to be just or convenient so to do."
Daha sonra 23 Haziran 1975're verilen- The Mareva 1980 1 AER s.213, The Siskina (1977) 3 AER s.803 ile bu görüş benimsendi. Her ne kadar da yukarıda iktibası yapılan içtihat kararlarında davalı İngiltere haricinde ve İngiltere Mahkemelerinin yetkisi dışında ikanet ediyorsaydı da kanaatımca pre-nsip "adil ve uygun" hallerin mevcut olması halinde davalının ikamet yerinin mahkemenin yetkisi dışında veya içinde olamsı fazla bir önem taşımaz. Nitekim esas üzerinde durlacak ilke Mareva davasında s.215'de Lord dDenning tarafından aşağıdaki şekilde özet-lenmişti:
"In my opinion that principle applies to a creditor who has a right to be paid the debt owing to him, even before he has established his right by getting judgment for it. If it appears that the debt is due and owing, and there is a danger that- the debtor may dispose of his assets so as to defeat it before judgment, the Court has jurisdiction in a proper case to grant an interlocutory judgment so as to prevent him disposing of those assets."
Özellikle Barış harekâtından sonra ülkemizde ticari- hayatın büyük bir canlılık kazanacağı ve bunun sonucu olarak da alacak verecek davalarının bir hayli arttığını Mahkemelere intikal eden dava sayısından adli ihbar olarak alabiliriz. Birçok durumlarda karşılığı olmadığı halde ileride olacağı niyet veya düş-üncesi ile çekler verildiği ve ilgili bankalara bunlar ibraz edilsiği zaman karşılığı olamdığı, alacaklının alamya hak akzandığı borcunu almakta güçlük çektiği, davaların arzue dilir bir zamanda şu veya bu nedenle sonuçlanmadığı ve sonuçlandığı zaman da ve-receklerinin elindeki paraya çevrilir taşınır malını elden çıkardığı ve hükümlü alacaklının elinde artık kıymet ifade etmeyen bir hüküm bulunduğu ve bundan da hayli nütezarrır oladuğu bilinen ve yaşanan gerçeklerdir. Bu gibi arzue dilmeyen durumlara, yasal-arın da müsait olması ve cevaz vermesi halinde, bir son vermenin Mahkemelerin önde gelen görevlerinden biri olması gerekir.
Kanaatımca eskiden takip edilen Adalet Mahkemeleri Yasasının 41(1) maddesine verilen tefsir şimdi yaaşnmakta olan koşullar muvaceh-esinde değişmelidir ve yine kanaatımca sözü edilen maddenin sözü ve özü böyle bir değişikliğe açıktır. Dikkat edilirse 9/76 sayılı Yasanın 41(1) maddesi altında verilecek geçici ara emirlerinin taşınır veya taşınmaz mal olup olmadığı huusunda bir ayırım ya-pmadığı gibi böyle bir malın dava konusunu teşkil etmesi gerektiği hususunda da herhangi bir şart yoktur. Fasıl 6 m.4(19 dava esnasında bir mal hakkında ara emirlerin verilebileceği ancak böyle bir malın dava konusu olması gerektiği ön koşulunnu taşımakta-dır. Böyle bir ön koşul, dikkatle izlenecek olura, 9/76 sayılı Yasanın 41(1) maddesinde yoktur. Yasa koyucu 41(1) altında talep edilecek bir ara emir isteminde malın, davanın konusunu teşkil etmesi gerektiği hususunda bir niyet taşımış olsaydı Yasa koyuc-u bu niyetini Fasıl 6 madde 4(19'de olduğu gibi burada da açok bir şekilde belli ederdi. Bu yapılmamıştır. Dolayısıyle 41(1) maddesi kendi başına ve dolayısıyle tefsire tabi tutulduğunda bu madde altında talep edilecek ara emirlerde emniyete alınmak istene-n malın davanın konusunu teşkil etmesi gerekmediği görüşüne vasıl olmak mümkündür. Bütün mesele bu gibi durumlarda ilgili maddede şart koşulduğu gibi Mahkemelerin arayacağı esas koşul böyle bir ara emrinin verilmesinin "adil ve uygun" olup olmadığıdır. Bu -husus ise bir olgu meselesidir ve meseleden meseleye değişebilir.
Önümüzdeki meselede müstedinin davalı müstedaaleyh aleyhine bir takım iddiaları vardır. Davalı müstedaaleyhten milyonlara baliğ olan miktar talep etmektedir. Müsytedi davacının tanzim etmi-ş olduğu yemin varakasına göre davalı müstedaaleyhin istida konusu otobüsten başka herhangi bir mal avrlığı yoktur ve yine yemin varakasına göre davalı müstedaaleyh, engel olunmadığı takdirde, bu otobüsü her an elinden çıkarmak niyetindedir. Kanaatımca yuk-arıda benimsenen ilke ve görüşler ışığında tek taraflı olarak müracaat edilen bu ara emir talep edildiği şekilde verilmeli ancak ara emrin kesinleşip kesinleşmemesi için saptanacak günde karşı taraf da dinlendikten sonra verilen ara emrin kesinkleşmesinin -"adil ve uygun" olup olmadığının saptanması gerekir.
Sonuç olarak ilk mahkemenin iptal kararının edilmesi, onun yerine talep edilen ara emrinin verilmesi, ara emrinin kesinleşip kesinleşmemesinin saptanması için İlk Mahkemenin uygun vir tarih verip taraf-lara bildirmesine emir verilmesi ve müstedi davacının da bir milyon TL kefalet senedi imzalaması gerektiği görüşündeyim.
N. Ergin Salâhi: Bu istinafta olgular Sayın Başkanın özetlediği gibidir. Ayrıca Sayın Başkan 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41(1) ma-desi ile muadili Judicature Act 1925 madde 45'e atıfta bulunarak madde 45 ile ilgili mevzuat hakkında mevcut İngiliz kararlarına esaslı bir şekilde değinmiştir. Ancak önümüzdeki meselede bu iki maddenin mukayesesi yapılarak İngiltere'de dava mevzuu olmayan- meselelere de teşmil edildiği gibi 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesinin teşmil edilip edilemeyeceğibi ileride münasip bir meselede tezekkür etmeyi uygun bulmuştur. Sayın yargıç Salih S. dayıoğlu ise iki madde ile sair mevzuatın mukayesesini y-apmış ve geçmiş Yüksek Mahkeme kararlarının 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesinin sadece dava mevzuu taşınır mallara teşmil edileceği yönündeki kararların değiştirlmesi gerektiğini ve bu maddenin dava mevzuu olmayan taşınır mallara da teşmil ed-ilebileceği görüşünü belirterek madde 41(1)'in böyle bir tefsire açık olduğu gibi böyle bir tefsirin yapıla zamanının da geldiğine değinmiştir.
Prensip olarak 9/76 sayılı Mahkemeler yasasının 41(1) maddesinin Sayın yargıç Salih S. Dayıoğlu'nun serdettiği- gibi yeni bri tefsire açık olduğunu kabul etmekteyim. Ancak iktibası yapılan İngiliz kararlarında müşahade ettiğim kadarı ile dava mvzu olmayan meselelerde bu yetkii nadiren ve pek sınırlı olarak kullanılmaktadır. Şimdi böyle bir yetkinin ne gibi hallerde- ve hangi kriterlere bağlı olarak kullanılacağı tesbit edilmeden dava mevzuu taşınır mallardaki prensiplere bağlı olarak kullanılmasının son derece hatalı olduğu görüşündeyim ve bu kısıtlı çerçeve çizilmeden veya en azından alt mahkemelere bu yönde ışık t-utulmadan 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesinin dava mevzuu olmayan taşınır mallara teşmil edilmeisnin sakıncalı olacağı görüşündeyim.
Önümüzdeki istinafta olgular ve konunun tüm ahval ve şeraiti dikkate alındığında tek taraflı bir istida ile- yapılan bu müracaat ile karşı taraf dinlenme- den ilk defa ve oldukça girift bir tefsirle madde 41(1) altındaki yetkinin kullanı- larak ara emrine müsaade edilemsinin doğru olmadığı ve netice olarak istinafın reddedilmesi gerektiği görüşündeyim. Konu iler-ide başka bir meselede tercihan çift taraflı yapılacak bir istidada daha şumüllü olarak tezekkür edilmesi ve bir karara bağlanmasının daha doğru olduğu görüşündeyim.
Şakir Sıdkı İlkay, Başkan: Sonuç olarak istinaf, oyçokluğu ile, reddolunur.
İstinaf nas-rafları ile ilgili herhangi bir emir verilmez.
(Şakir Sıdkı İlkay) (Salih S. Dayıoğlu) (N. Ergin Salâhi)
Başkan Yargıç Yargıç
16 Eylül 19-85
12
Full & Egal Universal Law Academy