-D.16/88 Yargıtay/Hukuk 21/88
(Dava No: 392/83; Girne)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut, Taner Erginel
İstinaf eden: Abdullah Ramazani Sabet-, Girne.
(Davacı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: 1. Alper Osman, Girne.
2. Alpay Osman, Girne.
(Davalılar)
- A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Ünsal Çağda
Aleyhine istinaf edilenler namına: Mustafa Güryel
H Ü K Ü M
N. Ergin Salâhi: Müstenif davacı Girne Kaza Mahkemesinde dosyaladığı 392/83 sayılı davada,- davalılara ait Girne Karaoğlanoğlu bölgesinde Riviera Otel Mocamp diye bilinen tesislerin ortak işletilmesi hususunda 9.4.1982 tarihinden başlamak üzere 14.4.1987 tarihine kadar geçerli 5 yıllık bir işletme sözleşmesi yaptığını, davalıların bu iş sözleşme-sinin şartlarına riayet etmediğini ve bu nedenle bu iş sözleşmesinin ihlâlinden ötürü düçar olduğu zarar ziyan ve dava masraflarını talep etmiştir. Davacı 13 sayfalık talep takririnde bu iş sözleşmesi ihlâlinin detayını vererek yapılan masraf ve temin edil-en paraların toplamını serdetmiş ve taleplerini kalem kalem belirtmiştir. Davalılar ise dosyaladıkları müdafaa takririnde, özetle, iş sözleşmesinin şartlarını ve muhteviyatını kabul etmiş ancak geri kalan hususlardaki iddiaları reddetmişlerdir. Dava birçok- kez mahkeme önüne duruşma maksadıyle gelmiş olmasına rağmen, birçok ara emri ve sair çarelere başvurulmuş ve fasılalarla uzun yıllar devam etmiştir. Son olarak talep takririnin yeniden tadili yönüne gidilmiş ve 5.11.1984 tarihinde daha önce verilen talep -takririnin 4. paragrafı ile 7. paragrafı ve talep takririnin talep kısmını oluşturan 20. paragrafının (c) fırkası tadil edilmiştir. Talep takriri bu şekilde tadil edildikten sonra davalılar yeni bir müdafaa takriri dosyalamamışlar ve duruşma bu şekilde baş-layıp devam etmiştir. Duruşmanın da belirli bir safhasında hesapların incelenmesi söz konusu olduğunda tarafların mutabakatı ile mahkemeye yardımcı olmak bakımından bir muhasip tayin edilmiştir.
Yapılan tadilâta göz atıldığında ilk sunulan talep takririn-de talep edilen miktar değişmemekte sadece bazı paragraflara açıklık getirmesi için tafsilât verildiği görülmektedir.
Neticede tarafları dinleyen ilk mahkeme, davacı lehine ve davalılar aleyhine 1.600.823,62TL.- için hüküm verilmesine keza bu miktar üzer-inden davalıların masraf ödemesine emir verirken geriye kalan talepleri reddetmiştir.
İstinaf bu karardan yapılmış olup 4 istinaf sebebi içermekle beraber birlikte ele alınan istinaf sebepleri özetle 3 başlık altında toparlanabilir.
İlk mahkeme 5.11.198-4 tarihinde tadil edilen talep takririne yeni bir müdafaa verilmediğini dikkate almayarak, eski müdafaa takriri üzerinden davayı dinleyip bir karara bağlamakla hata etmiş ve bu husustaki hukuki prensipleri yanlış uygulamıştır.
İlk mahkeme davalıların tanı-ğı Güzey Şemsettin'in şahadetine inanmış ve bu şahidin şahadetinde, binanın genel yıpranma payı olarak gider kalemine 102,450.-, esas iş sözleşmesine aykırı olarak, gider kayıt edildiği açıklık kazanmasına rağmen bu miktarı kaale almamak ve bu yönde davacı- lehine karar vermemekle hata etmiştir.
Görevlendirilen muhasibin raporu sözleşme tarihinden 31.12.1983 tarihine kadar olan devreleri kapsamakta olup ortaklığın devam ettiği 31.12.1983 ile 13.4.1984 tarihleri arasındaki devreyi kapsamadığı halde davacının- alması gereken payı inceleyip karar bağlamamakla ilk mahkeme hatalı hareket etmiş ve takdir yetkisini hatalı kullanmıştır.
Davanın duruşmasında aleyhine istinaf edilenin avukatı ikinci istinaf sebebinin konusunu içeren 102.450TL.-'nin hakikaten davacının- da katkısı bulunması gerken gider olmadığını teslim etmiş ve ilk mahkemenin bunu kaale alarak bu miktarın %49''nun davacıya verilmesi yönünde karar vermesi gerektiğini kabul etmiştir. Bu durumda önümüzde taraflar arasında istinafta ihtilâf konusu sadece 1- ve 3. istinaf sebepleri kalmaktadır.
Birinci istinaf sebebine gelince, bu istinaf sebebi ile ileri sürülen iddiaların ilk mahkeme önünde ileri sürülüp ele alınmadığı iddia edilmiş, istinaf eden avukatı ise ilk mahkemenin duruşma safhasında ileri sürülmedi-ğini kabul etmekle beraber bu konuya hitabında değindiğini iddia etmiştir. Zabıtlarda böyle bir iddianın ileri sürüldüğü görülmemektedir. Bu durumda, genelde, ilk mahkeme önünde konu edilmeyen hususların istinfta ele alınıp karara bağlanamayacağı bir ilke -olarak birçok kararda değinilmiştir. Tabiatıyle bu genel ilkenin bazı istisnaları mevcuttur (Bak:The Annual Practice 1963 Vol.I p.1675). Özellikle prosedür ile ilgili hususlarda ilk mahekme önünde yapılmayan itirazların istinafta ileri sürülmesine hemen he-men hiç müsaade edilemeyeceği de yerleşmiş bir ilkedir. Bu hususta Davis v. Galmoye 1988 Ch.D. s.322 sayfa 323'de şöyle denmektedir:
"COTTON, L.J., said that as the objection had not been raised before Mr. Justice North the Defendant was not entitled to -raise it on appeal. But as the point had been argued, he though it right to state his opinionthat the application for leave to issue a wrt of atatchment ought to have been made by motion in open Cour, and not by summıns. According to the practice in the Ch-ancery Division, applications by sumons were brought in the first istance before the Chief Clerk, and could then be adjourned to the Judge. The Judge was the only proper person to deal with motions of this kind, and it was better that it should be dealt wi-th in open Court. Upon the matters there was nıo ground for interfering with the discretion exercised by Mr. Justice North, and the appeal would be dismissed with costs."
-Yukarıdaki görüşlerimize rağmen istinaf eden avukatının bu nokta üzerindeki argümanlarını dinlemiş olduğumuza göre bu husustaki görüşlerimizi belirtmeği faydalı buluyoruz.
Tadilâtla ilgili Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünün 25. Emrine bakıldığında, tadi-line müsaade edilen talep takririne yeniden müdafaa verilmesine dair bir hüküm içermediği görülmektedir. Bizdeki Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünün mehazını teşkil eden İngiliz Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğüne bakıldığına ise 1973 The Supreme Court Practi-ce vo.I sayfa 331'de Effect of Amendment başlığı altında yapılan bir tadilâtın yapıldığı tarihten itibaren değil de tadil edilen lâyihanın yürülüğe girdiği vurgulanmakta ve şöyle denmektedir:
"Effect of Amendemt; An Amendment duly made, with or without l-ave, takes effect, not from the date when the amendemnt is made, but from the date of the original document which is amends; and this Rule applies toe evry successive amendment od whatever nature and at whatever stage the amendment is made."
Bu durumda d-aha önce verilmiş olan müdafaa takriri ortadan kalkmakta ve tadil edilen kısımlar da dahil önceden verilen müdafaa takriri, tadil edilen talep takririne cevap teşkil ettiği oranda yürürlükte kalmaktadır. Bu husus doğal ve mantıki bir sonuç olmakla beraber -Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünde bu yönde sarih bir hüküm yoktur. Ancak İngilterede Emir 28 nizam 5 ile bu husus açıklığa kavuşturularak şöyle denmektedir. Bu hususta Annual Practice 1956'da Emir 28 nizam 5 şöyledir:
"Where one party has amended under R-ule 2 or 3 (O.28,r.5).
5. Where any party has amended his pleading under Rule 2 or 3, the opposite party shall plead to the amended pleading, or amend his pleading, within the time he then has to plead or within eight days from the delivery of the amendme-nt whichever shall last expire; and in case the opposite party has pleaded before the delivery or the amendment, and does not plead again or amend within the time above mentioned, he sahll be deemed to rely on his original pleading in ansver to such amendm-ent."
Tabiatıyle Kıbrıs mevzuatında muadili bulunmayan yukarıda alıntısı yapılan emrin bizde de uygulanacağı anlamına gelmemektedir. Ancak yapılan tadillerin tadilât tarihinden değil de tadil edilen evrağın dosyalanma tarihinden itibaren yürülüğe gireceğ-i ilkesi bizde de kabul edilerek benimsenmiştir. (Bak:Y/H 70/84). Bu durumda arzu edilmekle beraber dosyalamamış olmaları eski müdafaayı benimsedikleri anlamına gelmektedir. Tabiatıyle talep takririnin tadil edilen kısmını önceden verilen müdafaa takriri k-apsamadığı oranda, bu tadil edilen kısmın cevapsız kalmış olacağı ve cevap verilmediğine göre de davalılar tarafından kabul edilmiş olacağı anlamına gelebilecektir.
Önümüzdeki meselede, ilk verilen talep takririne, tadil edilen talep takririne ve verilen- müdafaaya göz atıldığında dosyalanan orijinal müdafaa takriri tüm talep takririni kapsadığı ve ancak önemsiz bazı tafsilâtı cevapsız bıraktığı görülmektedir. Bu durumda müdafaa takririnin yeniden verilmemiş olmasının önümüzdeki meseleye pek etkisi olmamış-tır. Bu nedenlerle ilk mahkemenin talep takririnin tadilinden önce dosyalanan müdafaa takririni dikkate almakla hata ettiği söylenemez ve birinci istinaf sebebinin reddedilmesi gerekir.
3. istinaf sebebine gelince ilk mahkeme kararında şu görüşe yer vermi-ştir:
"Rapor 31.12.1983 tarihine kadar olan derveleri kapsamaktadır. Yukarıda arzettiğimiz gibi taraflar 13.4.1984 tarihi itibarıyle aralarındaki ortaklığa son vermişlerdi. Bu durumda 31.12.1983 ile 13.4.1984 tarihleri arasındaki devre raporda yer almamak-tadır. Ancak bu devrede işletmenin ne gibi geliri olduğu, kâr sağlayıp sağlamadığı hususunda şahadet mevcut değildir. Genel olarak şahadeti değerlendirdiğimde işletmenin kış aylarında çalışmadığı ve işlerin çok düşük olduğu anlaşılmaktadır."
İlk mahkeme,- kararında görülebileceği gibi, 3. istinaf sebebinde belirtilen dönemde tesislerin faaliyet göstermediği keza kâr sağlayıp sağlamadığı hususunda da şahadet mevcut olmadığı bulgusuna varmıştır. Kanaatimizce şahadeti tetkik ettiğimizde davacının bu dönemi ka-spayan talepleri için, ilk mahkemenin, sıhhatli bir bulguya varabilmesini mümkün kılabilecek bir şahadet sunduğu görülmemektedir. Bu durumda ilk mahkeme yukarıdaki bulguya vararak davacının bu dönemdeki taleplerini reddetmekle hata etmiş değildir. Bu neden-lerle 3. istinaf sebebi de reddedilir.
Netice olarak, istinafın kısmen kabul edilmesine ve ilk mahkemenin daha önce davacı lehine vermiş olduğu miktarlara ilâveten 102.450TL.-'nin %49'unu oluşturan 50.200TL.-'nin daha davacı lehine davalılar tarafından ö-denmesine ve ilk mahkeme kararının bu şekilde düzeltilmesine karar verilir. İstinafta ksımen muvaffak bulunduğu cihetle istinaf masraflarının yarısının aleyhine istinaf edilenler tarafından istinaf edene ödenmesine emir verilir.
(N. Ergin Salâhi) - (Niyazi F. Korkut) (Taner Erginel)
Yargıç Yargıç Yargıç
12 Nisan 1988
-
-
-6-
-
Full & Egal Universal Law Academy