-D.10/80 Yargıtay/Hukuk 22/80
(Dava No.208/80;Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti:Ülfet Emin, Başkan, N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut.
İstinaf eden: Demirağ Ltd., Lefkoşa
- (Davacı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: KTFD Ekonomi ve Maliye Bakanlığı ve/veya
Devlet Emlâk ve Malzeme Dairesi vasıtasıyrle
KTFD Başsavcısı, Lefkoşa.
- A r a s ı n d a .
İstinaf eden namına: İlkay Hikmet
Aleyhine istinaf edilen namına: Akın Sait.
Meni müdahale emri ve zarar ziyan talebi - Davalıların Gemilconağı'ndaki bakır madenini başkalarına satmamal-arı, elden çıkartmamaları ve maden üzerinde herhangi bir hak vermekten men edilmeleri için ara emri talebî - İlk Mahkemenin Davacı lehine 13 gün geçerli olmak üzere meni müdahale emri vermesi - İlk Mahkemenin Davacının istidasındaki iddiaları ispatlamadığı- ve talep edilen 7 milyon 600 bin TL'yi Davacının davayı kazanması halinde Davalıların ödeyebileceğine hükmederek ara emri talebini reddetmesi.
Geçici meni müdahale emri vermenin şartları - Tutulması istenen malın davanın esas konusu olması - 9/76 sayılı -Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesi.
Aynen ifa (Specific Performance) Prensibi - Mukavele Yasasının 76. maddesi - Eşya Satış Yasasının 58. maddesi - Aynen ifa emrinin verilebilmesi için şartlar - Aynen ifa emrinin verilebilmesi için sözleşmede malın belir-lenmiş olması şartı.
Yetki - 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 37(3) maddesi - Yüksek Mahkemenin Yargıtay sıfatı ile davaları görüp karar verirken İlk Mahkemelerin bulgu ve kararları ile bağlı olmaması - Yüksek Mahkemenin duruma göre hüküm verme yetkisi.
-Sözlû sözleşmelerde aynen ifa emri verilip verilememesi - Fasıl 267 Eşya Satış Yasasının 58. maddesi ile Fasıl 149 Sözleşme Yasasının 76(1) maddesinin kıyaslanması - Yargıtayın sözlü sözleşmelerde dahi aynen ifa emri verilebileceği görüşü.
OLAY: Davacı,- Davalılardan Gemikanağı'nda tasarruflarında bulundurdukları 1000 ton konsantre bakır ile 300 ton tersip bakırı satın almak istediler ve bir amaçla teklifte bulundular. Teklifi kabul eden Davalılar Davacıdan 32O,OOOTL, tutarında satış teminatı aldılar. Anc-ak daha sonra Davalılar gazeteye ilân vererek dava kanusu bakırı satışa çıloardılar. Bunun üzerine Davacı, Davalıların sözleşmeyi bozduklarını ve kendisini 7 milyon 600 bin TL. zarara uğrattıklarını ileri sürerek Davalılar aleyhine bir tazminat davası açtı-. Davacı ayrıca bir de tek taraflı istida dosyalayarak Davalıların dava sonuçlanıncaya kadar bakır madenini başkalarına satmamaları ve elden çıkartmamaları için ara emri talep etti. İlk Mahkeme 13 gün için davacı lehine ara emri verdi. İlk Mahkeme kararınd-a süre bitiminden önca Müstedinin ikinci bir emir almakta serbest olduğunu belirtti. Davacı bu beyarıa dayanarak çift taraflı bir istida dosyalayarak tek taraflı istidada i$tediği gibi bir telepte bulundu.
İlk Mahkeme Müstedinin çift taraflı istidasını ve- Davalıların itirazını inceledikten sonra verdiği kararında sözlü bir şözleşmeye dayanarak aynen ifa talep edilemiyeceğini, tarafların esasa ilişkin husüslarda zıt görüş ve iddialara sahip olduklarıni, yemin belgelerinde ihtilaf olduğunda bunu ispatlamanın- Müstediye düştüğünü, Müstedinin istidadaki iddialarını ispat edemediğini ve Davacının davasını kazanması halinde talep edilen 7 milyon 600 bin TL,'nin Davalılar tarafından ödenebileceğini belirtti ve ara emri vermeyi reddetti.
Davacı İlk Mahkeme kararını- istinaf ederek; İlk Mahkemenin ara emri istidasında davanın esasını karara bağlamakla, aynen ifa emri verilemiyeceği kanısına varmakla ve telafisi imkânsız zarar olmayacağı sonucuna varmakla hatalı hareket ettiğini iddia etti.
SONUÇ: Yargıtay 9/76 sayılı- Mahkemeler Yasasının 4l. maddesi ve ara emri vermenin koşullara üzerinde durdu.
Yargıtay Davacı ile Davalıların yemin belgelerinde ihtilaflı hususlar olmakla beraber dava konusu maden ile ilgili satış teklifi yapıldığı ve Davacıdan teminat alındığı husu-slarında ihtilaf olmadığını gözönünde bulundurdu ve Îlk Mahkeme Yargıcının Davacının davasını ispat edemediği bulgusuna varmakla hata ettiği sonucuna vardı.
Yargıtay, İlk Mahkemenin geçici meni müdahale emri verip vermemeyi araştırırken davada konusu edil-en bakır madeninin davanın esas konusu (subject matter) olup vlmadığına ilişkin bulgu yapmamakla hata ettiğini belirtti.
Yargıtay, davanın esas duruşmasında karara bağlanması gereken bir hususla îlgilî geçîcî menî müdahale emri safhasında kesîn bîr bulgu- yapılamıyacağını, İlk Mahkemenin aynen ifa konusunda ara emri aşamasında kesin bir bulgu yapmakta hata ettiğini belirtti.
Yargıtay, dava konusu maddenin elden çıkarılabileceğini bu nedenle İlk Mahkemenin Müstediye telafisi mümkün olmayacak bir zararın me-ydana gelmeyeceği hususundaki bulgusunun hatalı olduğu kanısına vardı. Yüksek Mahkemenin 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 37(3) uyarınca İlk Mahkemelerin olguyarla ilgili bulgu ve kararlarının Yargıtayı bağlamadığını ve hale göre Yargıtayın algularla ilgi-li İlk Mahkeme bulgusuu değiştirebileceğini belirtti.
Yargıtay kendi hükmünü vererek, Davacının ciddî bir davası olduğunu, Davacının savlarında haktı olduğuna ilişkîn belirtiler bulunduğunu, menî müdahale emri verilmemesi halînde Davacının telafisî imkans-ız zarar ziyana uğrayacağını belirtti ve İlk Mahkeme emrini iptal ederek dava sonuna kadar dava konusu madenin elden çıkarılmaması için emir verdi.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
1- 25/78 sayılı Yargıtay Hukuk.
2- Jones v Pacaya Rubber and Produce -Co. Ltd. (I9I1) 1 K.B.
455, s.457.
3- Frixos Michael v. Brevinos Ltd. (1969) 11 J.S-C.
Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
1- Kerr on Injunction 4. baskı s.4.
2- The English and. Empire Digest, Vol. 28, para. 88 s.752.
HÜKÜM
Ülfet Emin, Başkan-: Bu istinafta mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Niyazi F. Korkut verecektir.
Niyazi F. Korkut: Bu istinaf müstedinin bidayet mahkemesînde istemiş olduğu men'ı müdahale emrini reddeden 24.3.1980 tarihli karardan yapılmıştır.
İstinaf eden davacı müstedi Fa-sıl 113 tahtında kayıtlı bir şirkettir. Davacı Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dosyaladığı 208/80 numaralı davada, sair şeyler yanında, takriben 19.11.I970 tarihinde davalılara gönderdiği bir yazı île Gemikonağında bulunan davalılara aît tahminen 1000 ton konsan-tre bakır ile 300 ton tersip bakırı, beher tonu 8OOOTL,'dan ve gemiye yükleme davalılara ait olmak üzere, satın almayı teklif ettiğini, 15.2.1980 tarihinde davalıların bu teklifini kabul ederek kendinden 320000TL, satış teminatı aldıklarını, davalıların bi-lâhare 29.2.1980 tarihinde Halkın Sesi gazetesine verdikleri bir ilânla kendine sattıkları bakır madenini yeniden satışa çıkardıklarını ve bu hareketleri ile aralarında mevcut satış sözleşmesini bozduklarını, halbuki bu satış sözleşmesinden sonra kendinin -dava konusu madeni başkası sattığını, açık piyasada benzeri maden bulmanın olanaksız olduğunu ve bu nedenle büyük parasal zarara uğradığını ve bu zararların en az 7 milyon 600 bin TL olduğunu iddia ederek:
"(a)Gemikonağında bulunan tahminen IOO0 ton kons-antre bakır ile yine tahminen 300 ton tersip bakırın davalı tarafından davacının göstereceği gemiye yüklenmek suretiylee teslim edilmesi konusunda emir; veya
Alternatif olarak davalının davacıya satış teminatı olarak aldığı TL320,000.67 krş ve bu meblağ ü-zerinden 18 Şubat 1980 tarihinden itibaren tamamen ödeme tarihine kadar %9 faiz; ve
Zarar ziyan olarak 7,600,OOOTL, (Yedi milyon altı yüz bin)
Türk Lirası miktarının ödenmesi hususunda bîr emir; ve
(d)Muhterem Mahkemenin uygun göreceği- başka herhangi bir
emir; ve
İşbu dava masrafları.
için hüküm isteminde bulundu.
Davacı bu dava altında 5.3.1980 tarihinde, yemin belgesi îls desteklenen tek taraflı bir istida dosyalayarak davalıların Gemikonağında ve/veya KTFD sınırları içinda tasar-ruflarında bulundurdukları bakır madenini bu dava sonuçlanana dek başkalarına satımamaları, elden çıkartmamaları, davacı ile aralarındaki anlaşmaya aykırı olarak başkalarına dava konusu maden üzerinde herhângi bir hak vermekten ya da herhangi bir anlaşmaya- gitmekten men olunmalarına ilişkin bir emir verilmesi isteminde bulundu. Mahkeme istida ve yemin belgesine ek olarak şahadet dinleyip sunulan bazı emareleri de gördükten sonra müstedi lehine, sadece 13 gün geçerli olmak üzere istidada istendiği gibi bir e-mir verdi. Bidayet mahkemesi bu emri verirken müstedaaleyhlerin emrin yürürlükten kalkması için Mahkemeye başvurmada serbest oldukları gibi müstedinin de emirde belirlenen süre bitiminden önce ikinci bir emir alabilmek için çift taraflı bir istida yapmada -serbest olduğuna ilişkîn bir beyanda bulundu.
Mahkemenîn bu beyanına dayanarak davacı 14.3.I980 tarihinde çift taraflı yeni bir istida dasyalayarak tek taraflı istidada istediği gibi bir istemde bulundu. İstidaya ekli yemin belgesinde davacı daha önceki i-stidadaki iddiasını yineledi.
Müstedaaleyhler müstedinin istidasına itiraz dosyaladılar.
Müstedaaleyhler adına yemin yapan Devlet Emlâk ve Malzeme Dairesi Müdürü Hüda Reis yemininde müstedinin istidasına ekli yemin belgesindeki iddiaları genellikle red -ve inkâr etmekle beraber müstedinin 3.9.1979 tarihli teklifini ve müstediden teminat alındığını kabul etmektedir.
İstidanın duruşmasında müsdtedi herhangi bir şahadet sunmayarak istidaya ekli yemin belgesi ile yetinmiştir.
Müstedaaleyhler ise 2 tanık din-letmişlerdir.
Bidayet mahkemesi yargıcı 24.3.198Q tarihli kararında, sair şeyler yanında istida ile itiraz ve her ikisine ekli yemin belgeleri incelendiğinde esasa ilişkin hemen hemen tüm hususlarda tarafların zıt görüş ve iddialara sahip oldukları ve 38/-73 sayılı Hukuk İstinafına göre müstedi ile müstedaaleyhin yemin belgelerinde herhangi bir ihtilaf olduğuna. E.48 n.4 uyarınca ihtilâf konusu olan hususların isbatı gerektiği ve müstedi bunu yapmadığı için de istidadaki iddialarının isbat edilmediği kanaat-ına vardı. Bidayet mahkemesi yargıcı kararına devamla, davacının Talep Takririne göre isteminin 7 milyon 600 bin olduğunu ve müstedaaleyhlerin aleyhine bu davada verilebilecek herhangi bir parasal hükmü makul bir süreç içerisinde ödeyebilecek güçte oldukl-arına ve müstedinin istediği ara emrine gerek kalmadığını belirtti. Bu kanaata varırken de, ara emrinin hangi koşullar altında verilmesi gerektiğine ilîşkin ilkelerden biri olan: "Müstediye ileride giderilmesi olanaksız olabilecek zarar ya da eski duruma d-önüşün çok zorlaşacağı" hususunda tatmin olmadığına ve bunun tam tersine müstedaaleyhlerin dava sonunda aleyhlerin verilebilecek olan zarar ziyan ile ilgili herhangi bir hükmü makul bir süreç içerisinde ödeyebilecek güçte olduklarına ilişkin bulgu yaptı.
-Bidayet mahkemesi yargıcı kararında bununla da yetinmeyerek daha da ileri giderek davanın esasını ileride dinleyerek bir hüküm verecek olan mahkemenin de yerini alarak davacının aynen ifa (specific performance) isteminde haklı olup olmadığını eleştirerek F-asıl 149 Madde 76 ile Fasıl 267 madde 58'e de değindikten sonra taraflar arasında yazılı hiçbir akit yapılmadığı ve bu durumda, müstedi davasında başarılı olsa bile, Fasıl 267 madde 58 altında aynen ifa (specific performance) için hüküm verilemeyeceğine il-işkin de bulgu yaptı ve neticede müstedinin 14.3.1980 tarihli istidasını reddetti.
İstinaf eden davacı müstedi bidayet mahkemesinin 24.3.1980 tarihinde vermiş olduğu kararın aşağıdaki sebeplerden dolayı hatalı olduğunu ileri sürerek karar aleyhine istinaf- dosyaladı.
İstinaf sebepleri şöyledir:
"1. Yemin varakasına ilâveten davacı ek şahadet çağırmadığından
istidanın iptal edilmesi gerektiği hususundaki Mahkemenin
bulgusu hatalıdır.
Mahkeme, huzurunda bulunan geçerli bütün şahadeti ve Huku-k Mahkemeleri Usulünün 39. nizamının hükümlerini, nazarı itibara almamakla hata etmiştir. Örneğin mahkeme huzurunda bulunan emareleri ve davalı namına verilen davacının iddiasını destekleyen şahadeti nazarı itibara almamakla hata etti.
3.İstidanın duruşm-a esnasında dava konusu maden için en son yapılan tekliflerin değerinin ne olduğu hakkında sorulan soruya verilecek olan cevabın kabul edilen şahadet olmadığını kabul etmekle ve sorunun sorulmasını reddetmekle hata etti.
4.Mahkeme Fasıl 6 Sivil Mahkemele-r Usulü Yasasının 4. maddesinin hükümlerini ve özellikle madenin davanın esas konusu (subject matter) olduğunu nazarı itibara almamakla hata etti.
5.Fasıl 267 madde 58 altında "aynan ifa" (specific performance) emrinin verîlmesi için Fasıl 149 madde 76 u-yarınca herhangi bir anlaşmanın yazılı ve taahhüt erlen kimsenin imzasının bulunması hususundaki mahkemenin bulgusu hatalıdır.
6.Mahkernenin Fasıl 267 madde 58 altında sözlü bir anlaşma uyarınca "aynen ifa" (specific performance) emri verilmeyeceği husus-undaki bulgusu hatalıdır.
7.Talep olunan ara emrinin verilmemesi ile ileride telafisi mümkün olmayacak bir zararın meydana gelmeyeceği veya eski duruma dönüşün çok zor olmayacağı hususundaki mahkemenin bulguları hatalıdır.
8.Mahkeme, huzurunda bulunan -tüm şahadet ışığında, davacının talep ettiği ara emrini vermemekle hata etti.
9. Mahkeme davacının istidasını reddettikten sonra masraf ödemesi hususunda emir vermekle hata etmiştir."
Yukarıda sıralanan istinaf sebeplerinin incelenmesine geçmezden önce Y-üksek Mahkemeye istinaf yolu ile gelen bir çok istinaflarda, ara emirleri ile ilgili olarak, değinilen ilgili yasal duruma bir kez daha değinmekte yarar görmekteyiz. Ara emirleri ile ilgili başvurular
Fasıl 6, Madde 4 ya da 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'n-ın 41. maddesine dayandırılmaktadır. Fasıl 6 Madde 4 şöyledir:
"4.(1) The Court may at any time during the pendency of any
action therein make in the action an order for the sequestration,
preservation, custody, sale, detention, or inspec-tion of anv
property, being the subject of the action, or an order for
preventing any loss, damage, or prejudice which but for the making
of the order might be nceasioned to any person or property,
pending a final judgement on some ques-tion affecting such person
or property or pending the execution of the judgment.
(2) The order for sequestration referred to means an order
appointing some person or persons to enter upon any immovable
property, specified in the order, which -is in the occupation of
the person against whom the order is made, and to collect, take,
and get into his or their hands the rents and profits thereof,
and also the goods a.nd movable property of such person, and to
keep them for a time sperified -in the order or until the further
order of the Court.
(3) The order confers upon the person or persons thereby
appointed full power to do everything which by the order is
directed to be done, and all acts and, from the time when
notice of t-he order is given to the person against whom it is
made, it deprives him of every such power, subject only to his
right to occupy the immovable property sequestrated and to
carry on his business thereon for the purposes the movable
property which -ma be thereon for th es of such occupation and
the carrying on of his business."
9/76 sayılı Ma.hkemeler Yasası'nın 41. mad-desi ise şöyledir:
"41.(1) Hukuk davalarında yetkisini kullanan hermahkeme, yürürlükteki Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğüne uymak koşuluyla, tazminat veya başka bir tedbir istenmemiş veya birlikte verilmemiş olmasına bakılmaksızın, âdil veya uygun gördüğü -tüm hallerde, geçici, sürekli, menedici veya emredici bir meri'i müdahale emri verebilir veya bir yed'i emin tâyin edebilir.
Ancak, geçici men'i müdahale emrinin verilebilmesi
için, karara bağlanması gereken konunun ciddi olması,
davacının iddiası-nda haklı olduğuna dair belirtilerin
bulunması ve men'i müdahale emri verilmezse ileride
telâfisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya
eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında mah-
kemenin kanaat getirmesi gerekir.
(2) Bu maddenin (1)-.fıkrası uyarınca verilen geçici bir
emir mahkemenin haklı gördüğü kayıt ve koşullara
bağlı olarak verilebilir ve mahkeme herhangi bir zaman
gösterilen makul sebebe dayanarak, böyle bir emri iptal
edebilir veya değişterebilir.
M-ahkeme, bu maddenin (1). fıkrası uyarınca verdiği men'i
müdahale emrinin ısdarına yol açan talebin yeterli olmayan
esaslara dayanmış olduğunu görür veya davacının davasını
reddeder veya takipsizlik veya başka nedenlerle davacı
al-eyhine hüküm verirse ve davacının dava açabilmek için
geçerli bir dava sebebinin bulunmadığı kanaatine varırsa,
davalının talebi üzerine, gerekli gördüğü takdirde, emrin
yürütülmesi nedeniyle davalının uğradığı zarar ziyan ve
masr-aflara karşılık davacının uygun bir tazminat ödenmesini
emredebilir.
Bu fıkra gereğince tazminat ödenmesi, emir dolayısıyle yapılan işlemlerden doğarı zarar ziyanın tazmini için dava açılmasını önler ve böyle bir dava başlatılmış olsa bile mahkemen-in uygun göreceği biçim ve koşullarla durdutulur."
25/78 sayılı Yargıtay Hukuk istinafında ise 41. maddenin I. fıkrasının şart bendine göre geçici bir men'i müdahale emrinin verilebilmesi için 3 esas koşulun yerine getirilmesi gerektiği vurgulanarak bu ko-şullar şu şekilde sıralanmıştır:
i) karara bağlanması gereken konunun eiddi olması;
ii) davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtilerin
bulunması; ve
-
iii)Men'i müdahale emri verilmezse ileride telâfisi mümkün
olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün
zorlaşacağı.
-
-Geçici men'i müdahale emrileri ile ilgili olarak Jones v. Pacaya Rubber and Produce Co. Ltd. (1911) 1 K.B. sayfa 455, davasında sayfa 457'de şöyle denmektedir:
-
"In all cases of applications for interlocutory injunctions the governing principle is that pending the settlement of the dispute between the parties the Court will as far as possible keep matters in statu quo."
Aynı konuda: "Kerr on Injunction" 4'-üncü baskı sayfa 2'de şöyle denmektedir:
"'The effect and object of an interlocutory injunction is the governing principle ist that peeding the settlement of the dispute between the parties the Court will as far as possible keep matters in statu quo."
Ay-nı konuda: "Kerr on Injunction" 4'üncü baskı sayfa 2'de şöyle
denmektedir:
Ayn paragrafta daha aşağıda ise şöyle denmektedir:
"It is enough if he (the appelant) can show that he has a fair question to raise as to the existence of the right whi-ch he alleges and can satisfy the court that the property should be preserved in its present actual cnndition, until such question can be disposed of."
20 C.L.R. sayfa 73'de yayınlamam: The Polish Ocean Lines cf Gdynia, Pvland and other v. N. Sypropoulos -and others, davasında da aynı konu işlenerek "Kerr'deki görüşleri benimsenip ilâveten zamanın Mahkemeler Yasası atlında bir men'i müdahale emri verilebilmesi için emirde ttutulması istenen malın davanın esas konusu (subject-matter) olması gerektiği de beli-rtilmiştir. Bizim mahkemelermizde bağlayıcı olmamakla beraber ışık tutmak bakımından atıfta bulunmak istediğimiz ve 1969 11 J.S.C.'de yayınlanan Frixos Michel v. Brevinos Ltd. davasında sayfa 1353'de ise şöyle denmektedir:
"After hearing counsel on both -sides, we think that the order was mainly basod on seetion 32 of the Courts of Justice Law. The object of an order under that section is, as a rule to preserve the position under whîch the dispute arose; and to preserve the property involved, pending the h-earing and determination of the action; or until further order. Provision may also have to be made for incidental matters as circumstances in each case may require, to minîmise damage."
-Yukarıda atıfta bulunulan davadaki Courts of Justice Law, 5ec. 32 ile bizim 9/76 sayılı yasanın 41. maddesî aynıdır.
Atıfta bulunulan davalardan da görülebîleceği gibi geçici bir men'i müdahale emri verip vermemeyi incelerken 25/78 sayılı Yargıtay Hukuk i-stinafında belirtilen koşullara ilâveten tutulması istenen malın davanın esas kanusu (subject-matter) olup olmadığının da araştırılması ve sadece malın davanın esas konusu olduğu hallerde böyle bir men'i müdahale emri verilmesi gerekir.
Böyle bir emir ver-meden amaç da dava sonuna dek taraflar arasındaki statu qou korumaktır.
İstinafın duruşması sırasında istinaf edenin avukatı Fasıl 6 Madde 4 uyarınca verilecek bir ara emrinde 9/76 sayılı Yasanın 41(1) maddesi altındaki kriterlerin gerekli olmadığına iliş-kin bir sav ileri sürmekle beraber bu istinafta 41'inci maddenin öngördüğü koşullar mevcut olduğundan bu sav ile ilgili kesin bir karar vermeye gerek görmedik.
İstinaf edenin istinaf sebeplerinin incelenmesine gelince; bu sebepleri ayrı ayrı alarak incele-meyi uygun bulduk.
1 ve 2. istinaf sebebi:
Bidayet mahkemesi yargıcı kararında tutanaklarda M.24'de şöyle demektedir:
"Hukuk İstinaf 38/73 sayılı bir içtihatta şimdiki Baş Hakinıimiz ü münün 2'ncı sayfasında, bir başka meseleyi karara bağlarken, aynen şö-yle demişti:
'İstidanın duruşması esnasında yukarıda esaslarını verdiğimiz yemin varakalarına ilâveten herhangi bir taraf tarafındarı ek şahadet vermiş değildir. Bu gibi istidalarda müstedi ile müstedaaleyhin yemin varakalarında herhangi bir ihtilâf olduğ-unda Hukuk Muhakemeleri Usulü Nizamatının 48. Emrinin 4. nizamına göre yemın varakalarında ihtılâf konusu olan hususları, Mahkeme huzurunda isbat ile mükellef olan tarafın ek şahadet ile isbat etmesi gerekir.'
(underlined supplied) Baş Hakimimizin bu sözl-erini mutatis mutandis, önümdeki istidaya uygulayacak olursam, Davacı müstedilerin istidalarını iptal etmem gerekir. Çünkü taraflarııı dosyaladıktarı yemîn varakalaz'ında, esasa müteallik hemen rıemen tüm hususlarda taraflar arasında ihtilâf olduğu halde, -isbat ile yükümlü olan taraf, yani Davacı müstediler ek şahadet ile iddialarını ve dolayısıyle istidanın istinad ettiği gerçekleri, Mahkeme huzurunda isbat etmiş değillerdir."
Bidayet Mahkemesi yargıcının kararında değindiği istinaf ve emirde belirtilenle-r doğru olmakla beraber önümüzdeki davanın olgularına yanlış olarak uygulanmıştır. Geçici men'i müdahale emri safhasında gerekli olan şahadet müstedinin ilk nazarda davasında haklı olduğunun belirtilerini saptayacak nitelikte bir şahadettir. İhtilâflı husu-slar olduğunda müstedinin istidası ile ilgili olarak şahadet vermesi daha uygun olmakla beraber müstedi bu meselede şahadet vermemeyi tercih etmiş ve istidaya ekli yemin belgesi üzerinden E.39 n.l uyarınca müstedaaleyhler tarafından istintaka tabi tutulmam-ıştır. İstidada müstedi ile müstedaaleyhlerin yemin belgelerinde ihtilâflı hususlar olmakla beraber dava konusu olan madenin satın alınmasına ilişkin müstedinin yazılı teklif yaptığı ve müstedaaleyhlerin bu maden ile ilgili olarak müstediden teminat aldıkl-arı hususunda bir ihtilaf olmadığı gibi dava dosyasında olan ve teminat için verilen makbuza bakıldığında da müstedaaleyhlerin alınan parayı satış teminatı olarak aldıkları görülmektedir. Tutanaklarda M.14'de Hüda Reis'in şahadetinde de müstedinin konsantr-e bakır için 19.11.1979'da teklifte bulunduğu ve M.16'da aynı tanığın şahadetinde kendisine gösterilen 6.3.1980 tarihli duruşmadaki Emare II olan makbuz üzerinde "bakır hurdası teminatı" yazılı olduğu ve yazının "bakır madeni satışı teminatı" da olabileceğ-ini söylediği görülmektedir. Bu durumda belirtildiği gibi, bidayet mahkemesi yargıcı huzurunda bulunan şahadet ve emareleri nazarı itibara almıyarak müstedinin istidası altındaki istemlerini isbat edemediği bulgusuna varmakla hata etmiştir.
3'üncü istina-f sebebi:
Tutanaklarda M.18'e bakıldığında müstedi avukatının Müstedaaleylerin tanığı Hüda Reis'e "Konsantre bakır üzerine gelen teklifler 12000'den fazla mı idi?" şeklinde bir soru sormak istemesi üzerine karşı taraf sorunun sorulmasına itiraz etmiş avuka-tı amacının davacının zarar ziyanının gerçek olduğunu teyit etmek olduğunu belirtmiştir. Mahkeme ise önündeki istida ile alâkası olmadığına kanaat getirerek sorunun ssorulmasına izin vermemiştir.
25/78 sayılı Yargıtay Hukuk istinafında belirtilen koşullar-a göre Mahkemenin önünde karara bağlanması gereken ciddi bir konunun olup olmadığı hususunun ortaya çıkarılması bakımından müstedinin sorusuna izin verilmesi gerekirdi. Bidayet mahkemesi bu izni vermemekle de hatalı hareket etmiştir.
4'üncü istinaf sebebi-:
Daha önce değinmiş olduğumuz Yasa maddeleri ile içtihadi kararlara göre Bidayet mahkemesi istenen geçici men'i müdahale emrini verlp vermemeyi araştırırken dava konusu edilen bakır madeninin davanın esas konusu (subject-matter) olup olmadığına ilişkin bi-r bulgu yapması gerekirdi. Bidayet mahkemesirıin kararına bakıldığında bu hususta herhangi bir bulgu yapılmadığı görülmektedir. Davacının Talep Takririnde 10(a) altındaki istemi ile kansantre bakırın davalılar tarafından davacının göstereceği gemiye yüklet-ilmesi sureti ile teslim edilmesi istendiğine göre bidayet mahkemesinin söz konusu bakırın davanın esas konusu olup olmadığına ilişkin bix bulgu yapması gerekirdi. Bu bulguyu yapmamakla da bidayet mahkemesi hatalı hareket etmiştir.
5 ve 6'ncı istinaf sebe-pleri:
Tutanaklara M.25'e bakıldığında Bidayet Mahkemesinin kararında hangi hallerde "specific performance" veriiebileceği ve bu tür akitlerin yazılı mı yoksa sözlü mü olup olmayacağının incelenmesine girerek bu hususta bulgu yaptığı görülmektedir.
Daha -önce atıfta bulunulan Jones v. Pacaya Rubber and Produce Co. Ltd. davasında sayfa 458'de şöyle denmektedir:
"It is impossible to say until the trial that the company are entitled to have ..... To say that the company are so entitled is presently to determ-ine in their favour the question which is to be decided at the trial."
The English and Empire Digest, Vnl 28'de 'Interlocutory Injunctions" başlığı altında sayfa 748'de para 61'de ise şöyle denmektedir:-
"The court in dealing with interlocutory applicat-ions, will confine itself strictly to the immediate object sought, and as far as possible, abstain from prejudging the question in the cause."
Atıfta bulunulan içtihadi kararlarda da değinildiği gibi davanın esas duruşmasında karara bağlanması gereken bir- husus ile ilgili olarak geçici men'i müdahale emri safhasında kesin bir bulgu yapılmaması gerekir aksi halde davanın duruşmasında karara bağlanacak bir hususta taraflardan biri lehine peşinen hüküm verilmiş olur. Bidayet mahkemesinin bu istinafa konu ola-n kararına bakılıdığında davacının talep takririnde 10(a) altındaki istemini etkileyecek ve duruşmada karara bağlanması gereken bir husus olan "specific performance" emri verilip, verilemeyeceği hususunda peşinen karar vererek yetkilerini aşarak davaya bak-acak tam teşekküllü kaza mahkemesi yetkilerine müdahale ettiğ görülmektedir.
Bidayet Mahkemesinin ara emri verip vermeme bakımından davacının davasında haklı olup olmadığına dair belirtilerin varlığını araştırması ve bunun dışına çıkmaması gerekir.
Fası-l 267, madde 58'e bakıldığında aynen ifa (specific performance) emrinin verilebilmesi için malın herhngi bir sözleşme altında belirli bir mal olması gerekir. Sözleşmenin yazılı olması gerektiğüne dair herhangi bir hüküm yoktur. Bu durumda ilk nazarda dav-acının aynen ifa isteminde haklı olduğu ve mahkemenin böyle bir emir vermeyi uygun görmesi halinde emir vermeye yetkisi olduğu ortaya çıkar. Buna rağmen bidayet mahkemesi davanın duruşmasında ele alınacak konulara girip kesin bir bulgu yaparak yetkisini a-şmak sureti ile hatalı hareket etmiştir.
Sözlü sözleşmelerde Fasıl 267 madde 58 tahtında aynen ifa emri verilip verilmeyeceği hususunu ara emri safhasında kesin karara bağlamak gerekmemekle beraber bidayet mahkemesi bu hususta kesin karar verdiğinden ve -bu kararın kanuni bakımdan hatalı olduğu istinafta ileri sürülerek huzurumuzda tartışıldığından bu yasal noktayı açıklığa kavuşturmayı uygun gördük.
Fasıl 267 madde 3'e bakıldığında Fasıl 149'un bu yasa ile yürürlükten kaldırılmayan ve bu yasanın hükümler-ine uyumsuz olmayan maddelerinin geçerli olduğu görülür.
Fasıl 267 madde 58 aynen şöyledir:
"58. In any action for breach of contract to deliver specific or ascertaind goods, the Court may, if it thinks fit, on the application of the plaintiff,by its j-udgement direct that the contract shall be performed specifically, without giving the defendant the option of retaining the goods on paymenet of damages. The judgment may be unconditional, or upon such terms and conditions as to damages, payment of the pr-ice or otherwise, as the Court may deem just, and the application of the plaintift may be made at any time before the judgment."
-Fasıl 267 ile yürürlükten kaldırılmayam Fasıl 149 Mukavele Kanununun 76(1) maddesi ise aynen şöyledir:
"76.(1) Â contract shall be capable of being specifically enforced by the Court if -
it is not a void contract under this or any other
- Law; arid
(b) it is expressed in writing; and
(c)it is signed at the end thereof by the party to be charged therewith; and
(d)the Court considers, having regard to all the circumstances, that the enforcement of specific performance of the contra-ct would not be unreasonable or otherwise inequitable or impracticable."
Bu maddeye göre bir aynen ifa emrinin verilebilmesi iç-in sözleşmenin bu maddenin (b) fıkrası uyarınca yazılı olması şart kılınmıştır. Fasıl 267'nin 58. maddesi daha önce değindiğimiz gibi, sadece sözleşmeden balısetmektedir. Fasıl î.67'nin 2. ma.ddesinin (2). fıkrasına göre bu yasada kullanılan ve tanımlanmas-ı yapılmayan fakat Mukavele Yasasında tanımı yapılan deyimlere Mukavele Yasasında verilen anlam verilir. Mukavele Yasasının 10. maddesi sözleşmenin ne olduğunu tarif etmektedir. Mukavele Yasasının 10(1) maddesi aynen şöyledir:
"10.(1) All agreements are c-ontracts if they are made by the free consent of parties competent to contract, for a lawfull consideration and with a lawful object, and are not hereby expressly dectared to be void, and may, subject to the provisions of this Law, be made in writing, or b-y word of mouth, or partly in writing and partly by word of mouth, or may be implied from the conduct of the parties."
Görülüyo-r ki sözleşme denildiğinde yazılı, sözlü, kısmen yazılı kısmen sözlü sözleşmeleri de kapsamaktadır. Bu durumda 58. maddede sözü geçen sözleşmenin herhangi bir sözleşmeyi içerdiğine en ufak bir kuşku yoktur.
Gerek Mukavele Hukukunun 76. maddesi gerekse Eşy-a Satış Kanununun 58. maddesinin hükümleri aynen ifa emirlerinin verilmesi ile îlgilidir. Mukavele Hukukunun 76. maddesi herhangi bir konuda aynen ifa emrinin verilebileceği halleri kapsar, Eşya Satış Yasasının 58. maddesi ise sadece Eşya Satış Yasası uyar-ınca, belirli ve spesifik eşyaların teslim edilmemesi halindeki sözleşmelere uygulanır. Başka bir deyişle Mukavele Hukukunur: 76. maddesinin hükümleri genel hükümlerdir, Fasıl 267'nin hükümleri ise özel hükümlerdir. 58. maddede geçen sözleşme sözcüğüne söz-leşmenin yazılı olması gerektiği hususunda herhangi bir anlam verildiği takdirde 58. madde tamamen fuzuli bir madde olur çünkü 76. maddede yazılı bir sözleşmenin ayrıca ifası yapılacağına dair hüküm içermektedir.
7'nci istinaf sebebi:
5 ve 6 "ne.ı istinaf- sobelzleri ile ilgili olwrak bidayet mahkemesinin hatalı hareket ettiği ve müstedinin aynen ifa (specific performance) emri almaya hakkı olmadığı hususundaki bulgusunun hatalı olduğu ve bu hususun esas davayı dinleyerek mahkemonin yetkisi olduğuna ilişkin- görüşümüz ışığında bidayet mahkemesinin istenen emrin verilmemesi ile müstediye telâfisi mümkün olmayacak bir zarar meydana gelmeyeceği ve eski duruma dönüşün çok zor olmayacağı hususundaki bulgusu da hatalıdır. Bidayet mahkemesi 5 ve 6. istinaf sebebini -oluşturan hatalı bulgusuna dayanaralc 7'nci istinaf sebehini aluşturan bulguya varmıştır. Davacının davasının esas konusu olan bakır madeninin müstedaaleyhler tarafından elden çıkarılması halinde davaeının talep takrîrinde 10(a) altındaki isteminde haklı b-ulunması sonucu davacı için ileride giderilmesi olanaksız olacak bir zarar meydana gelebileceği aşıkârdır.
8'inci istinaf sebebi:
Bidayet mahkemesinin müstedinin savlarını destekleyecek şahadet bulunmadığına ilişkin bulgusu, madenin davanın esas konusu (s-ubject-matter) olduğuna ilişkin bulgu yaprnaması ve müstedi lehine aynen ifa (specitic performance) emri verilemiyeceği ve ileride müstedîye telâfisi mümkün olmayacak bir zararın meydana gelmeyeceği hususundaki bulgusu hatalı olduğu kanaatına varıldığına g-öre bidayet mahkemesinin huzurundaki tüm şahadet ışığında istinaf edenin istediği gibi bir geçici men'i müdahale emri vermemekle hata ettiği de aşikârdır.
9'uncu istinaf sebebi:
Masraflar mahkemenin yetkisi dahilinde olmakla beraber mahkeme bu yetkisini a-dli olarak kullanmalıdır. Tutanaklarda M.27'ye bakıldığında bidayet mahkemesi yargıcının masrafları yalnız önündeki istidayı düşünerek değil de yerli yersiz çok ara emri istidaları yapıldığını göz önünde tutarak verrrıiş2ir. Bu kanaatımızca yanlış bir değe-rlendirmedir. Bidayet mahkemesi masraları ile ilgili takdir hakkına önündeki davanın olgularına göre kullanmalıdır. İstinaf edenin istinaf konusu istidadaki istemlerinin reddedilmesinde Bidayet Mahkemesinin hatalı hareket ettîği kanaatına varıldığına göre -istinaf eden aleyhine verilen masraflarla ilgili emrin de iptal edilmesi gerekir.
9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 37(3) maddesi uyarınca Yüksek Mahkeme, yargıtay sıfatı ile, hukuk veva ceza davasına ilişkin
bir istinafı görüp karar verirken, sair şeyler- yanında, ilk mahkemenin olgularla ilgili bulgu ve kararları ile bağlı değildir. Bütün tanıklığı gözden geçirmeye, kendi istidlâllerini yapmaya ve gerekirse, hale göre, hüküm verme yetkisine sahiptir. Emir 35, madde 8'de ise şöyle denmektedir:
"The Court -of Appeal shall have power tn draw inference of fact and give any judgment and make any order which ought to have been made, and to make such further or other order as the case may require."
Bu nedenle 9/76 sayılı yasanın 37(3) maddesi altındaki yetki ile- E.35 n.8'e uygun olarak istidanın duruşmasında mevcut şahadet ile emarelere dayanarak istinaf eden davacının karara bağlanması gereken ciddi bir konusu olduğu, davacırıın savlarında haklı olduğuna ilişkin belirtiler bulunduğu ve istenen men'i müdahale emr-i verilmeyecek olursa davacı için ileride giderilmesi olanaksız olabilecek bir zararın doğabileceği ya da eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı bakır madeninin de davacının davasının esas konusu (subject-matter) olduğu hususunda bulgu yaparız. Varılan bulgul-ara dayanarak istinaf eden davacının istinaf konusu istidası altındaki istemine ilişkin bir karar vermeden önce daha ewel atıfta bulunulan Jones v. Pacaya Rtıbber and Produce Co. Ltd. davasında sayfa 458'e değinmeyi yararalı bulduk. Safya 458'de men'i müda-hale emirleri ile ilgili olarak şöyle denmektedir:
"All injuctions are in one sense a matter of discretion, but is a matter of right that upon proper terms the property shall be maintained in status quo pending the trial."
Yine aynı konuda The English a-nd Empire Digest Vol.28'de
sayfa 752'de para 88'de şöyle denmektedir:
"The Court will in many cases interfere to preserve property in sta.tus quo during the pendency of a suit in which the rights to it are to be decided; and that without expressing and of-ten without having the means of forming, any opinion as to such rights. In order to support an injuction for such purpose, it is not necessary for the court to decide upon the merits in favour of the plaintiffs. If, therefore, the bill states a substantial- question between the parties; the title to the injunction may be good and yet the title to the relief prayed may ultimately f ail."
-Aynı kitapta sayfa 758'de para 133(2)'de ise şöyle denmektedir:
"When the Court is called on to interfere to preserve y, the property pendente lite the court must satisf itself not that plaintiff has a right, but that he has a fair question to raise as t-o the existence of such a right."
Yukarıda atıfta bulunulan içtihadi kararlardan da görüleceği gibi bütün men'i müdahale emirleri mahkemenin takdirine bağımlı olmakla beraber uygun koşullarda verilecek statu quo'nun duruşma süresince korunması gerekir. Ale-yhine istinaf edenler adına savcı istinafın duruşması sırasında bu istinaf konusu kararın 24.3.1980 tarihindeki tefhiminden sonra madenin başkalarına satıldığına ilişkin bir beyanda bulunmakla beraber bu hususta herhangi bir ek şahadet çağırma isteminde bu-lunmamıŞtır. Bu durumda önümüzde madenin satılıp elden çıkarıldığına ilişkin bir şahadet yoktur.
İstinafta konu olmamakla beraber sırası gelmişken men'i müdahale emri ile ilgili olarak bir hususa daha değinmeği yararlı gördük.
Bu meselede tutanaklarda M.-28'de görüleceği gibi ara emri reddedildikten sonra müstedi avukatı Bidayet Mahkemesine sözlü olarak başvurarak verilen karardan istinaf edeceği ve istida neticeleninceye kadar emrin yürürlükte kalmasını istemişse de bu istenıi Mahkeme tarafından reddedilm-iştir.
Kanaatımızca verilen bir ara emrinin kaldırılması ile îstida altında tutulması istenen malın elden çıkarılabileceği dikkate alınarak adaletin tecellisi bakımından bu gibi durumlarda, acil hallerde, istinaf söz konusu olduğunda tek taraflı başvuru i-le Bidayet Mahkemesi tarafından tekrar yeni bir ara emri verilebileceği gibi verilen karardan hemen sonra sözlü bir başvuru ile eski emrin istinaf dosyalanmasına olanak sağlamak için kısa bir süre uzatılabileceği kanısındayız.
Sonuç olarak bidayet mahkeme-sinin istinaf edenin 14.3.1980 tarihli istidasını reddeden 24.3.1980 tarihli emri iptal edilir. Aleyhlerine istinaf edilenlerin dava sonuna dek Gemikonağı'nda tasarruflarında bulundurdukları 1000 ton konsantre bakır ile yine tahminen 300 ton tersip bakırı -satmamaları ve/veya başkalarına devretmemeleri ve/veya başka herhangi bir şekilde elden çıkartmamalarına emrolunur. İstinaf edenin Mukayyidin uygun göreceği bir kefilin kefaleti ile 500,000.-TL'lık kefalet senedi imzalaması emrolunur.
İstinaf edenin bidaye-t mahkemesindeki masrafları ile istinaf masrafları, aleyhlerine istinaf edilenler tarafından ödenecektir.
Bu emir ile dava neticeleninceye dek tutulan malın cins ve değeri ile davanın önemi dikkate alınarak layihalar kapanır kapanmaz davaya öncelik verile-rek duruşma için gün verilmesine direktif verilir.
(Ülfet Emin) (N.Ergin Salâhi) (Niyazi F.Korkut)
Yargıç Yargıç Yargıç
17 Nisan 1980
Full & Egal Universal Law Academy