-D.23/82 Yargıtay/Hukuk 24/82
- (Dava No.324/81;Girne)
-
Yüksek Mahkeme Huzurunda
-Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut.
-
İstinaf eden: Salih Naim, Cour de Lion Oteli yanı, Girne
(Davalı)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: Kazafana Belabais Vasilici Suyu İskaiye Cemiyeti,
- Veznedar Salih Ömer Pono vasıtasıyle, Ozanköy
(Davacı)
A -r a s ı n d a
İstinaf eden namına: Kıvanç M. Rıza ve Peyman Erginel
Aleyhine istinaf edilen namına: Selçuk Gürkân
Su kuyusunun kullanılmaması için emir talebi -- İskaiye Cemiyeti veznedarı olan Davacının açtığı davada Davalının bir kuyuyu h-aksız yere kullandı-ğını ve iskaiye suyunun azalmasına neden olduğunu öne sürmesi - Davalının kuyunun kendisine tahsisli parsel içerisinde olduğu, 40-50 yıldan beri parsel sahibi tarafından kullanıldığı ve pınar suyunu etkilemediği savunması - İlk Mahkemen-in kuyu kullanımının Kaymakamlığın iznine bağlı olduğu, Davalının izin almadığı ve kuyunun kullanılması halinde pınar suyunun azalacağı bulgusu - Kuyu kullanımının Kaymakamlığın iznine bağlı olması - Fasıl 351 Kuyular Yasasının 8(2) maddesi -- İzinsiz kuy-u kazılması ve kamu yararına kullanılan bir kuyunun suyunun etkilenmesi nedeniyle uygulanacak yaptırımlar - Yargıtayın kuyunun Barış Harekâtından önce kazıldığını, yasal bir kuyu olduğu ve su kullanımı için izin almanın gerekli olmadığı görüşü.
46/77 sayı-lı Su Temini (Özel Tedbirler) Yasası - Bakanlar Kurulunun su eksikliği veya yetersizliği halinde denetim bölgesi ilân edilen yerlerde su kullanımını izne bağlı tutabilmesi.
Zamanaşımı - Bölüm 351 Kuyular Yasasının 8 ve 10. maddelerine göre açılacak davala-rın iki yıl içerisinde başlatılma zorunluluğu.
Usul - Talep takririnde kuyunun kanunsuz kazıldığına ilişkin iddia olmaması.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
-Andreas Anastasi Costi v. The District Officer, Famagusta C.L.R. (1964) s.432.
-
-H Ü K Ü M
-
Salih S. Dayıoğlu: Bu istinafta Mahkemenin hükmünü Sayın yargıç Niyazi F. Korkut verecektir.
Niyazi F. Korkut: Kazafana-Balabayıs köyleri Vasilici Suyu İskaiye Cemiyeti veznedarı olan davacı Girne Kaza mahkemesinde açmış olduğu 324/81 sayılı davada Temm-uz 1980 tarihinde Belabayıs'ta parsel No.138 içerisinde bulunan su kuyusunun davalının haksız ve kanunsuz olarak çalıştırması sonucu iskaiyenin pınarlardan temin ettiği suyun azalmasına neden olup bu pınarlardan yararlanan köylüleri büyük zarara uğrattığın-ı ve zararın da 100,000TL olduğunu ileri sürerek Mahkemeden dava konusu kuyunun davalı tarafından kullanılmaması hususunda bir emir verilmesine ve keza davalının 100,000TL. tazminat ödemesine ilişkin istemde bulundu.
Davalı ise dosyalamış olduğu müdafaa -ile, sair şeyler yanında, parsel no.138'i 1975 yılından beri tasarrufunda bulundurduğunu ve bu parsel içindeki kuyuyu o tarihten beri kullanmakta olduğunu, kuyuyu İskân Dairesinin ve/veya yetkili makamların bilgisi dahilinde ve/veya izni ile kullandığını, -kuyunun 1974 öncesi de eski mal sahipleri tarafından 40-50 yıldan beri halen kendisine tahsisli meyve bahçelerinin sulanması için kullanıldığını, kuyuyu kullanmasının davacının yararlanmakta olduğu pınarların suyuna herhangi bir etkisi olmadığını ve keza, -ahar suretle, davacının herhangi bir zarara da uğramadığını, konu kuyunun 1930-40 yıllarında açılmış olup davacının bugünkü istemlerinin de zaman aşımına uğradığını ileri sürdü.
Davayı dinleyen İlk Mahkeme Fasıl 351 madde 8(2)nin konu dava ile ilgisi olm-adığı ve dava konusu kuyunun kullanımının Kaymakamlığın iznine bağlı olduğu ve davalının konu kuyuyu haksız ve kanunsuz çalıştırmakta olduğu ve bu kuyunun çalışması halinde pınarların suyuna etkisi olduğu hususunda bulgu yaparak sonuçta davalının parsel 13-8 içerisinde bulunan su kuyusunu ve/veya tesislerini kullanmaması hususunda hüküm ve emir verdi. İlk Mahkeme ayrıca davacının zararının ne olduğu kanıtlanmadığı nedeni ile tazminat talebini de reddetti. Davalı İlk Mahkemenin vermiş olduğu hükme karşı istin-af dosyaladı.
İstinaf eden davalı istinaf ihbarnamesinde 4. istinaf sebebi üzerinde ısrar etmedi. Geriye kalan üç istinaf sebebi ise aynen şöyledir:
"1. Muhterem Mahkeme, Davacı şahadet verirken taleplerini sadece 20,000TL. ile masraflarla tahdit ettiği- halde 'Davalının ve/veya hizmetkârlarının ve/veya aile efradının Beylerbeyi köyü Eliokhori mevkiinde 138 numaralı parsel içerisinde bulunan su kuyusunu ve/veya tesislerini kullanmaması' hususunda hüküm ve emir vermekle hata etmiştir.
2. Muhterem mahkeme-, kuyuların ve/veya dava konusu kuyunun kullanımının ilgili Kaymakamlığın iznine bağlı olduğu bulgusuna varmakla hata etmiştir; çünkü Talep Takririnde bile böyle bir iddia yoktur; Muhterem Mahkemenin bu hususta izhar ettiği kanaat bir bulgu olarak değil de- hukuki bir görüş olarak telâkki edilirse, yine de hatalıdır ve herhangi bir mesnetten yoksundur ve/veya yeterince gerekçeli değildir (mezkûr kuyunun neden haksız ve/veya kanunsuz çalıştırıldığı hususunda dava layihalarında bile herhangi bir iddia yoktur).-
3. Muhterem Mahkeme, Bölüm 351 madde 8(2)'nin bu dava ile ilgisi olmadığı kanaatına varmakla ve/veya dava konusu kuyunun davanın açılış tarihinden 2 seneden fazla bir müddet öncesinden açıldığı hususunda bulgu yaparak davayı zaman aşımına uğradığı nede-niyle ipal etmemekle hata etmiştir."
İstinafın duruşması sırasında istinaf edenin avukatı İlk Mahkemenin davalının kuyuyu haksız olarak çalıştırdığı varsayımından hareketle karara vardığını halbuki kuyu çalıştırmak için izin gerekir diye bir mevzuatın va-r olmadığını ve Kaza Mahkemesinin Fasıl 351'in dava ile ilgili olmadığına ilişkin bulgu yapmakla da yanılgıya düştüğünü ve kuyu açılalı 2 yıl geçtiğine göre de davacının açtığı hukuk davasının yürümemesi gerektiğini ileri sürdü.
Aleyhine istinaf edilenin- avukatı ise davalının kuyusunu kullanması sonucu davacının pınar suyunun azaldığına ilişkin İlk Mahkemenin bulgusuna karşı bir istinaf yapılmadığını, davalının bu eylemlerinin bir tecavüz olduğunu, davalının eyleminin kanunsuz olmadığını isbat yükümlülüğü-nün istinaf eden davalıya ait olduğunu ve davalının bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve İlk Mahkemenin kararının hatalı olmadığını ileri sürdü.
Yapılan sav ve karşı savlar ışığında istinaf sebeplerini birlikte incelemeyi uygun gördük.
Kuyular ile -ilgili yasa Bölüm 351 Kuyular Yasası'dır. Bu Yasanın 3. maddesi uyarınca kuyu kazma ya da yapımı izne bağlıdır. Aynı Yasanın 8. maddesi de yasaya aykırı kuyu kazan ya da inşa edenlere karşı açılacak bir davada uygulanacak yaptırımları belirlemektedir. Ayrı-ca Yasanın 10. maddesi de, yeni bir kuyu kazılması ile kamu yararına kullanılan bir kuyunun suyunun etkilenmesi sonucu uygulanacak yaptırımları belirlemektedir. Tutanaklardan da görülebileceği gibi bu istinaf konusu kuyu Yasanın 8 ve 10. maddelerinde ifade-- sini bulan yeni inşa edilmiş bir kuyu değildir. Bu maddelere uygun olarak, bir davanın ileri gidebilmesi için kuyu kazıldığı devrede, iki yıllık süreç içerisinde, bir davanın başlatılması gerektiğine kuşku yoktur. Tutanaklara göre de konu kuyu en azından- Barış Harekâtından önce açılmış bir kuyu olduğundan istinaf konusu davanın ileri gitmesi olası değildi. Kuşkusuz bu Yasa yapıldığında yasa koyucu Kıbrıs'ın politik yapısında ortaya çıkan bugünkü durumu düşünemezdi. Şahadete göre konu kuyunun bugün davacın-ın pınarını etkilediğine kuşku yoktur. Ancak Yasa şimdiki hali ile bu şikâyete çare sağlayacak durumda değildir. Politik yapı nedeni ile bu Yasada bugün bir değişiklik gerekli ise onun da çaresi yasama organı tarafından bir değişiklik yasası ile düzeltileb-ilir. Bugünkü politik yapıya göre Yasayı şimdiki şekli ile genişleterek kuyu kazımını kuyu kullanımını da içerdiği şekilde yorumlamak olanaksızdır. Bu nedenle bu yasanın ilgili maddelerinden bir kuyunun kullanımı için izin gerektiği anlamını çıkarmak olası- değildir.
1963 hadiselerinden sonra Rum Yüksek Mahkemesi kararları bizim Mahkemeleri bağlayıcı olmamakla beraber ışık tutmak bakımından C.L.R. 1964 s.432'de yayınlanan Andreas Anastasi Costi v. The District Officer, Famagusta davasından sayfa 433'den bi-r alıntı yapmayı uygun bulduk.
-"(a) all underground water (including second water) for which no measures have hitherto (Note: the 12th May, 1928 been taken enabling such water to be brought or raised to the surface or to run on the surface; ad (b) ............... (c) .............., sh-all be deemed to be the absolute property of the Government, and no person shall take or utilize or take measures to utilize such water without the written permission of the Commissioner (Note: the District Officer concerned) first obtained:
--
-Provided that no permission under this sub-section shall be required in respect of any water from any well or line of wells sunk or constructed in virtue of a permit of the Commissi-oner (Note: now the District Officer concerned) issued under the provisions of the Wells Law." (Note: now Cap.351).
-
Bu istinafta konu davanın Talep Takririnde davalının kullandığı kuyunun kanunsuz kazıldığına ilişkin bir iddia yapılmadığına ve konu kuyu da en azından Barış Harekâtından önce kazılmış bir kuyu olduğuna göre konu kuyunun yasa uyarınca alınan bir izin tah-tında açılmış bir kuyu olduğunu kabul etmek gerekir. Bu böyle olduğuna göre de böyle bir kuyudan su kullanma için herhangi bir izin almaya gerek yoktur.
46/77 sayılı Su Temini (Özel Tedbirler) Yasası, özel koşullardan dolayı bir bölgede ciddi bir su eksi-kliği veya yetersizliği halinde, su kaynaklarının korunması amacı ile Bakanlar Kuruluna bir kararname çıkartarak denetim bölgeleri ilân etme yetkisi vermektedir. Denetim bölgesi ilân edilen yerlerde, yasa uyarınca, su kullanımını izne bağlamaktadır. Bu gib-i yerlerde yasanın amaçlarını yerine getirmek amacı ile yasa uyarınca Bakanlar Kurulunun tüzük yapma yetkisi vardır.
Davacı davasında dava konusu kuyunun denetim bölgesi dahilinde olduğuna ilişkin bir sav ileri sürmediği gibi konu bölge ilgili yasa altın-da denetim bölgesi olarak da ilân edilmemiştir. Bu hususlar bir yana Yasanın 8. maddesi uyarınca yapılıp 18.4.1980 tarihli Resmi Gazetenin Ek III'ünde yayınlanan Tüzüğün 3. maddesi meyve ağaçlarını tüzük kapsamı dışında tutmaktadır.
Bütün bu nedenlerle i-stinaf eden davalının konu kuyuyu haksız ya da izinsiz kullandığına ilişkin alt mahkemenin bulgusu hatalıdır.
İstinaf edenin avukatı istinafın duruşması sırasında istemlerinin Bölüm 351'e dayanmayıp Bölüm 148 Haksız Fiiller Yasası'na dayandığını ileri sü-rerek madde 44'e atıfta bulunmuştur.
Bölüm 148 madde 44 aynen şöyledir:
"44. (1) Trespass to movable property consists of-
(a) the unlawful disturbance of or interference with, or
-(b) any unlawful act directly causing damage to, any such property, such disturbance or interference being caused by or such act being done by some person.
--
- (2) In any action brought in respect of any trespass to movable property the onus of showing that the act of which complaint is made was not unlawful shall be upon the defendant.
--
Kanımızca davalının kuyusundan su çekmesi sonucu davacının kuyusun-dan suyun azalması yukarıda alıntısı yapılan Yasa maddesi a-ltında bir "trespass" oluşturduğu şüpheli olduğu bir yana dava layihalarından açıklıkla görülebileceği gibi talep takririnde davalının davacının kuyusuna tecavüz ettiğine ilişkin bir iddia da yoktur.
Yukarıda söylenenlerden de anlaşılacağı gibi istinafın- kabul edilerek Alt Mahkemenin hükmünün iptal edilmesi gerekir.
Sonuç olarak istinaf kabul edilir. Alt Mahkemenin istinaf eden aleyhine vermiş olduğu hüküm iptal edilir. İstinaf edenin masrafları aleyhine istinaf edilen tarafından ödenecektir.
(Salih S-. Dayıoğlu) (N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut)
Yargıç Yargıç Yargıç
30 Aralık 1982
Full & Egal Universal Law Academy