-D.16/ 81 Yargıtay/Hukuk 26/80
(Dava No. 627/77; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkame Heyeti: Şakir Sıdkı İlkay, N. Ergin Salâhi, Aziz Altay.
İstinaf edenler: l. Elmazi-ye Ali, Gönyeli.
2. Teyfik Ali, Gönyeli. (Davacılar)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Keziban Aziz, Gönyeli (Davalı)
A r a s ı n d a .
İstinaf edenler namına: Talât Kürşat.
Aleyhin-e istinaf edilen namına: Rifat Mehmet.
Takas anlaşması - Takas anlaşmasının ihlâli - Davacı 1 ile Davalının babalarından kalan taşınmaz malın aynı büyüklükteki kısımlarının takası için anlaşmaları - Takas mukavelesinin yazılı yapılması ve takas edilecek- kısımların haritada belirlenerek takas anlaşmasına eklenmesi - Davacı l'in takas anlaşmasına dayanarak aldığı kısmı oğlu olan Davacı 2'ye satması - Davalının parsel 110/1'e müdahale etmemesi için Davacıların ara emri talebi - Davalının takas anlaşması uya-rınca aldığı kısmı üçüncü şahsa satması ancak Davalının üçüncü şahıslara koçan çıkarılmasına muvafakat etmemesi - Davacı 1'in takas anlaşmasına uymaması nedeniyle Davalının da uymama hakkının doğması.
Mukavele - Taraflardan birinin söz, hareket ve davranı-şları ile yerîne getirmekle yükümlü olduğu mukavele hükümlerini yerine getirmeyeceği izlenimini yaratması ve diğer tarafı da buna göre hareket etmeye sevk etmesi halinde mukavelenin sıkı bir şekilde uygulanmasını talep edememesi - Yargıtayın Davacı 1'in sö-z hareket ve davranaşları ile takas anlaşmasını ihlal ettiği ve bu nedenle anlaşmanın uygulanmasını isteyemiyeceği görüşü.
Olgularla ilgili bulgu - İlk Mahkemenin şahadet veren tanıkları yakından inceleme fırsatına sahip olması ve hangi tanığa inanıp inan-mayacağı hususunda Yargıtay'dan daha avantajlı durumda olması - İlk Mahkemenin şahitlere inanıp inanmama hususunda açıkça hataya düştüğü belirlenmedikçe Yargıtayın İlk Mahkeme hükmüne müdahale etmemesi.
Sözleşme - Sözleşme hükümlerine bağlılığın istisnası- - Bir kimsenin sözleşmeye bağlı olmadığı izlenimini uyandırması ve karşı tarafı
da buna göre hareket etmeye sevketmesi halinde sözleşme
hükümlerinin sıkı sıkıya uygulanmasını talep edememesi.
OLAY: Davacı 1 ile Davalı ve diğer kardeşleri babalarınd-an intikal eden taşınmaz malı paylaşma hususunda anlaştılar. Davacı 1 ile Davalı kendilerine düşen bölümlerin birer kısmını karşılıklı olarak takas etme hususunda ayrıca anlaştılar. Yapılan mukaveleye göre Davacı 1 kendisine kalan 110/2 nolu parselden bir -kısmı Davalıya devredecek Davalı da 110/1 nolu parselden aynı büyüklükteki kısmı Davacı 1'e devredecekti. Devredilecek olan kısımlar bir haritada işaretlenerek mukaveleye eklendi. Mukaveleye göre taraflar takasla aldıkları malları diledikleri şekilde kulla-nabileceklerdi.
Davacılar açtıkları bir dava ile davalının 110/1 parsel nolu taşınmaza tecavüz ettiğini ileri sürerek tecavüzün önlenmesi ve mukavelenin ihlalinden dolayı da tazminat talep ettiler.
Davalı ise dosyaladığı müdafaa takririnde takas anlaşmas-ı uyarınca 110/2 numaralı parselden alacağı hakkını üçüncü şahıslara sattığını ancak Davacı 1'in koçan çıkarılmasına muvafakat etmediğini ve böylece takas anlaşmasını ihlal ettiğini ileri sürdü. Davalı ayrıca Davacı 1'in 110/2 parsel nolu taşınmazın tümünü- tasarrufuna aldığını bu nedenle kendisinin de 110/1 parsel nolu taşınmazın tümünü tasarrufuna almaya hakkı doğduğunu ileri sürdü.
İlk Mahkeme takas anlaşmasını Davacı 1'in ihlal ettiğine ve Davalının taşınmaza tecavüz etmediğine kanaat getirerek Davacını-n davasını reddeti.
Davacılar İlk Mahkemenin Davacıların ve tanıklarının şahadetlerini gerektiği şekilde değerlendirip kabul etmemekle hata ettiğini ileri sürerek istinaf ettiler.
SONUÇ: Yargıtay, İlk Mahkemenin şahadet verirken tanıkları gözlem altında -bulundurmak avantajına sahip olduğunu, hangi tanığa inanıp inanmama hususunda Yüksek Mahkemeden dava avantajlı durumda olduğunu ve bu konuda açıkça hataya düştüğü belirlenmedikçe İlk Mahkemenin verdiği hükme müdahale etmediğini belirtti. Ilk Mahkemenin tan-ıklar hususundaki kanaatının hatalı olduğu hususunda Yargıtayı ikna etmenin iddiayı ileri sürene ait olduğunu vurguladı.
Yargıtay Davacı 1'in takas anlaşması uyarınca Davalıya verdiği 110/2 parsel no'lu taşınmazın hududunun kızının evine çok yaklaştığı g-erekçesiyle üçüncü şahıslara devredilmesine karşı çıktığını ve bu davranışı ile takas anlaşmasını ihlal ettiğini belirtti. Yargıtay bir kimsenin gerek sözü, gerekse davranış ve hareketleri ile takas anlaşmasının hükümlerini yerine getirmeyeceği izlenimini -yaratır ve karşı tarafı da buna göre hareke etmeye
sevkederse bundan dönüş yaparak mukavelenin sıkı bir şekilde
uygulanmasını isteyemeyeceğini vurguladı. Yargıtay, Davacının tüm
hareket ve davranışlarından takas mukavelesini ihlal ettiğinİn-
anlaşıldığını gözönünde bulundurdu ve istinafı reddetti.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
1-Charles Richards Ltd. v. Oppenhaim (1950) 1 K.B. P.616 at p.623.
2-W.J. Alan Ltd. v. EI Nasr Export and Import Co. (1972) 2 All E.R. 127 at 140.
3-Bonnin-g v. Wright (Inspector of Taxes) (1972) 1 All E.R. 987 at 988.
4-G.W. Fisher Limited v. Eastwoods Limited (1936) 1 All E.R. 421 at 427.
5- Pearl Mill Co. Limited v. Ivy Tonnery Co. Limited (1919) 1 K.B. 78 at 83.
Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
1-- Halsbury's Laws of England,3rd. Ed. Vol.8 p.l25 para 299.
H Ü K Ü M
Şakir Sıdkı İlkay: Bu istinafta Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Aziz Altay verecektir.
Aziz_Altay: İstinaf eden davacılar anne oğuldur. 1. istinaf eden, aleyhine istinaf edilen dava-lının da kızkardeşidir. 1. istinaf eden ile aleyhine istinaf edilen diğer iki kızkardeşi ile beraber Gönyeli'de köy dahilinde babalarından kendilerine intikal eden Plân XXI.2O.W.1 Blok F üzerinde 110 no'lu parsel olara.k gösterilen taşınmaz malı 1.6.1966 t-arihinde yaptıkları yazılı bir mukavele uyarınca 4 parsele bölerek davalı 110/l, 1. davacı da 110/2 no'lu parseli, 110/3 ile 110/4 no'lu parselleri ise diğer iki kızkardeşleri aldı. 1. davacı ile davalı aynı gün kendi aralarında ayrı bir takas anlaşması da-ha yaptılar. Bu anlaşmaya göre 1. davacı kendisine isabet eden 110/2 numaları parselden lıarita üzerinde tesbit edip işaretlediği 3 evlek 400 ayak kare büyüklüğünde bir kısmını ayırıp davalıya verecek, davalı da kendi hissesine düşen 110/1 numaralı parseld-en yine harita üzerinde işaretlediği aynı büyüklükte bir kısmını davacıya verecekti. l. davacı ile davalı tarafından imza edilip takas anlaşmasının bir eki olarak eklenen bu haritada 1. davacının davalı ile takas etmeyi kabul ettiği kısım 110/2/1 no'lu par-sel olarak gösterildi. Bu parsel Lefkoşa-Girne ana yolundan başlayarak, 1. davacıya ait 110/2 ile davalıya ait 110/1 no'lu parsellerin müşterek hududu boyunca uzanmaktadır. Davalının l. davacıya vermeyi kabul ettiği kısım ise haritada 110/1/1 olarak işaret-lendi. Bu takas anlaşmasına göre taraflar anlaşma tarihinden itibaren takas ettikleri parselleri mal sahibi olarak diledikleri şekilde tasarruf etmeye, satmaya, hibe etmeye veya üzerinde bina inşa etmeye hakları olacak ve Tapu Dairesinin normal çalışmaya b-aşladığı tarihten itibaren 3 ay zarfında takas ettikleri parseller için birbirlerinin namına koçan çıkması hususunda müştereken müracaat edeceklerdi. Bu anlaşmayı müteakip 1. davacı davalıdan takas yolu ile aldığı 110/1/1 no'lu parseli aynı gün oğlu olan 2-. davacıya sattı.
Davacılar Lefkoşa Kaza Mahkemesinde açtıkları davada takriben Haziran 1977 tarihinde davalının takas anlaşmasını ihlâl ederek 110/1/1 no'lu parsele tecavüz ile bina inşaatına girişeceğini bildirdiğini iddia ettiler ve davalırıın veya vek-illerinin söz konusu parsele müdahale etmemeleri için bir emir ve mukavelenin ihlâl edilmesinden dolayı da tazminat talep ettiler. Davalı dosyaladığı müdafaa takririnde 1. davacının takas anlaşması uyarınca kendisine verdiği 110/2/1 no'lu parseli 1968 yılı-nda üçüncü şahıslara sattığını ancak 1. davacının bu satışa karşı çıkarak söz konusu parselin üçüncü şahıslara koçan çıkmasına muvafakat etmeyeceğini bildirdiğini ve böylece takas anlaşmasını ihlâl ettiğini iddia etti. Davalı söz konusu anlaşmanın ihlâlind-en dolayı l. davacının takas yapılmamış gibi davranarak 110/2/1 no'lu parseli tasarrufuna aldığını, onun bu tutumu karşısında kendisinin de 110/1/1 no'lu parseli kendi tasarrufuna almak zorunda kaldığını iddia etti. Davalı ayrıca bir mukabil dava dosyalaya-rak davacının takas anlaşmasını ihlâl etmesinden dolayı tazminat talebinde bulundu. Tarafların tazminat talepleri davanın duruşması sırasında geri çekildiğinden reddolundu.
Davayı dinleyen ilk mahkeme takas anlaşmasının 1. davacı tarafından ihlâl edildiği-ne, davalı tarafından kazılan çukurların da takas edilen parsele tecavüz etmediğine kanaat getirdi ve davacıların davasını reddetti. Davacılar ilk mahkemenin bu hükmünde dikkate alması gereken tüm şahadeti dikkate almayarak davacılarla tanıklarının şahadet-ini gerektiği şekilde değerlendirip kabul etmemek, takas anlaşmasının l. davacı tarafından ihlâl edildiği hususunda bulgu yaptığı halde davalının 110/1/1 no'lu parsele vaki tecavüz tehdidine değinmemek ve bu hususta bulgu yapmamakla hataya düştüğünü ileri -sürerek istinaf etti.
İlk Mahkeme hükmünde şahadet verirlerken gözlem altında bulundurduğu davacıların gerçekleri olduğu gibi söylemedikleri kanısına vardığını, davalı ile tanıklarının şahadetini ise tutarlı ve doğru bulduğunu belirtti. Hiç kuşkusuz tanık-ları şahadet verirken yakından izlemek fırsatını bulan ilk mahkeme hangi tanığa inanıp inanmıyacağı hususunda daha avantajlı bir durumdadır ve bu konuda açıkça hataya düştüğü belirlenmedikçe, verdiği hükme Yargıtayca müdahala edilmemektedir. İlk Mahkemenin- tanıklar hususundaki kanaatının hatalı olduğu hususunda Yargıtayı ikna etmek bu iddiayı ileri süren istinaf edenlere düşer. Ne var ki tüm söylenenlerden ilk mahkemenin bu konuda herhangi bir hataya düştüğüne ikna edilemedik.
Takas anlaşmasının l. davacı -tarafından ihlâl edildiği hususunda ilk mahkemenin yapmış olduğu bulguya ilişkin istinaf sebebine gelince: İlk Mahkemenin doğru olarak kabul ettiği şaha.dete göre davalı takas yolu ile l. davacıdan aldığı lI0/2/1 no'lu parsele kendine ait 110/1 no'lu parse-lden âe bir miktar eklemek sureti ile bir dönüme tamamlayıp 1968 yılında üçüncü şahıslara sattı. Mahkemeye emare IX olarak ibraz edilen bu satış mukavelesi ile bu mukavelede taraflardan birri olan İlter Arkın'ın şahadetinden böyle bir satışın yapıldığına k-uşku yoktur. Ne var ki l. davacı 114/2/1 parselin hududunun kızının evine çok yaklaştığı gerekçesi ile söz konusu satışa karşı çıkması üzerine davalı üçüncü şahıslara 110/2/1 no'lu parseli veremedi ve kenâine ait 110/1 no'lu parselden bir dönümlük bir yec -ayırıp vermek zorunda kaldı. Böylece takas anlaşmasını ihlal eden l. davacı takas yapılmamış gibi davrandı ve 110/2/1 numaralı parseli devamlı surette kontrol ve tasarrufuna alıp kullarimaya başladı, 110/1/1 numaralı parseli ise herhangi bir şekilde tasarr-ufuna almâ yönüne gitmedi. Bu suretle 1. davacı gerek sözü gerekse hareket ve âavranışları ile takas anlaşmasını ve bu anlaşma altındaki haklarını terkettiğini ve anlaşmadan önceki duruma döndüğünü ortaya koymuş oldu. Nitekim 7.1.1976 tarihinde koçan almak- için Tapu Dairesine yapılan müracaatta da yapılan takasa hiç değinilmemiş ve verilen Emare VIII yazılı muvafakatname ile 1. davacının hissesine takastan önceki şekli ile koçan çıkmasını istemişlerdir.
Bir mukavelede taraflardan biri söz hareket veya davr-anışları ile mukaveledeki haklarını terkettiği veya yerine getirmekle yükümlü olduğu mukavele hükümlerini yerine getirmeyeceği izlenimini yaratır ve diğer tarafı da buna göre hareket etmeye sevkederse daha sonra bundan dönüş yaparak mukavelenin sıkı şekild-e uygulanmasını isteyemez. Halsbury's Laws of England, 3rd. Ed. Vol.B p.175, para. 299'da şöyle denmektedir:
"229. Waiver of contractual rights. A contract may be discharged, either wholly or in part, before there has been any breach of it, by a waiver of- the right to insist upon its performance. Waiver is based on fresh contracts or estoppel. Where, for instance, one party consents at the request of the other to extend the time for performance or to accept performance in a different mode from that contrac-ted for, if the mew arrangement is in fact earried out, the obligation of the nthcr party under the contract is discharged to the extend to the promisee has waived his rights.
Compliance with a particular stipulation in a contract may be waived by agreeme-nt or conduct."
Charles Rickards Ltd. v. Openhaim (1950) 1 K.B. p.616 at p.623'de Denning L.J. şöyle demiştir:
"If the defendant, as he did, led the plaintiffs to believe that he would not insist on the stipulation as to time, and that, if they carried o-ut the work, he would accept it, and they did it, he could not afterwards set up the stipulation as to the time against them. Whether it be called waiver of forbearance on his part, or an agreed variation or substituted performance, does ııot matter. It is- a kind of estoppel. By his condııct he evinced an inteııtion to affect their legal relations. He made, in effect, a promise not to insist on his stirct legal rights. That promise was intended to be acted on, and was in fact acted on. He cannot afterwards -go back on it."
W.J. Alan Ltd. v. El Nasr Export and Import Co. (I972) 2 All E.R. 121 at l40'da Lord Denning M.R. şöyle demiştir:
"The principle of waiver is simply this: if one party, by his conduct, leads another to believe that the strict rights ar-ising under the contract will not be insisted on, intending that the other should act on that belief, and he does act on if then the first party will not afterwards be allowed to insist on the strict legal rights when it would be inequitable for him to do -so."
Banning v. Wright (Inspector of Taxes) (1972) 2 All E.R. 987 at 998'de Lord Hailsham of St. Marylebone L.C. şöyle demişti-r:
"In my view, the primary meaning of the word 'wauver' in legal parlance is the abandonment of a right in such a way that the other party is entitled to plead the abandonment by way of confession and avoidance if the right thereafter asserted."
Bir muk-avelenin sonradan terk edilip edilmediğine (abandoned) karar verirken aradan geçen zamana, bu zaman zarfında tarafların tutumlarına, karşılıklı ilişkilerine, aktedilen müteakip anlaşmalara ve meselenin tüm olguları ile geçirdiği safahata bakmak gerekir. G.-W. Fisher Limited v. Rastwoods Limited (1936) 1 All E.R. 421 at 426'da şöyle denmektedir:
"That is question which depends not only upon the time during which a contract is allowed to lie unused and unreferred to, but also upon such other acts of the parti-es, done while that time was elapsing. Which may bear upon the question whether they in their own minds did not come to the consclusion that this contract was to be treated as no longer operative between them. All kinds od considerations of fact may arise -in the decision of a question of that sort, the relationship between the parties, their conduct in respect of other contracts which have been entered into between them and the whole history of their mutual dealings."
Pearl Mill Co. Lim-ited v. I Tannery Co. Limited (1919) 1 K.B. 78 at 83'de şöyle denmektedir:
"Mere delay or the mere lapse of reasonable time is one thing, but an inordinate lapse of time is wholly different. The former may not give rise to the implication of abandonment, -the latter may do so.
In the present case I am satisfied that the learned county count Judge came to the conclusion that the lapse of time under the circumstances was so great that the proper inference to draw was that the parties had mutually abandoned th-e contract. The delay was indeed serious; and the whole circumstances pointed to the conclusion that neither party continued to have the contract in mind."
-Şimdi de meselenin tüm olguları ile yukarıda iktibas edilen içtihat kararları ışığında 1. davacının söz ve hareketlerinden takas anlaşmasını uygulamaktan vazgeçtiği sonucunu çıkarmanın mümkün olup olmadığını incelemek gerekir. Davalı takastan sonra 110/2/1- no'lu parseli, bir miktar da 110/1 no'lu parselden ekleyerek üçüncü şahıslara sattı ancak 1. davacı buna karşı çıktı ve kızının evinin yakınına kadar yabancıları sokmak istemediğini ileri sürerek koçan çıkmasına muvafakat etmeyeceğini bildirdi. Böylece 1.- davacı bu hareketi ile takas anlaşmasını uygulamak istemediğini ortaya koymuş oldu. Davalı, l. davacının bu tutumu karşısında kendine ait olan 110/1 no'lu parselden bir dönümlük bir yer ayırıp üçüncü şahıslara vermek zorunda kaldı. Bu tarihten sonra da 1.- davacı takas yapılmamış gibi davranarak kendine ait 110/2/1 no'lu parseli kontrol ve tasarrufuna aldı ve aradan 10 yıl gibi uzun bir zaman geçtiği halde 110/1/1 no'lu parseli tasarruf etmediği gibi davalının da bu süre zarfında dilediği şekilde tasarruf e-tmesine ses çıkarmadı, herhangi bir itirazda bulunmadı. Nitekim 7.1.1976 tarihinde koçan almak için Tapu Dairesine müştereken verdikleri muvafakatnamede söz konusu takasa hiç yer verilmedi. 1. davacının belirtilen tüm hareket ve davranışlarından onun söz k-onusu takas mukavelesini ihlâl ederek takastan vazgeçtiğine ve takastan önceki duruma döndüğüne kuşku yoktur. Bu durumda davalı da takas yapılmamış gibi hareket etmek ve üçüncü şahıslarla olan satış anlaşmasını bu gerçek ışığında yeniden düzenlemek zorunda- kalmıştır.
Yukarıda belirtilenlerden de görüleceği gibi 1. davacı söz ve hareketleri ile takas anlaşmasından vazgeçmiş ve aradan 10 yıl gibi uzun bir zaman geçtiği halde söz konusu anlaşmayı uygulama yönüne gitmemiştir. Bu durumda 1. davacının mukaveleni-n uygulanmasını istemeye hakkı yoktur.
Yukarıdaki kararımız ışığında davalının 110/1/1 no'lu parsele vaki tecavüz tehdidine ilişkin istinafı incelemek gerekmemektedir. Bununla beraber konuya kısaca değinmeyi uygun bulduk. Davacılar talep takrirlerinde dav-alının tecavüz tehdidinde bulunduğu hususunda herhangi bir iddia ileri sürmüş değillerdir. Bu nedenle lâyihalarda yer almayan bir hususa ilk mahkemenin değinmemesi ve herhangi bir bulgu da yapmaması hatalı değildir.
Sonuç olarak istinaf reddolunur. İstina-f edenlerin aleyhine istinaf edilene istinaf masraflarını ödemelerine emir verilir.
(Şakir Sıdkı İlkay)(N. Ergin Salâhi)(Aziz Altay)
Yargıç Yargıç Yargıç
28 Mayıs 1981
Full & Egal Universal Law Academy