- Hukuk İstinaf No. 31/73
(Dava No. 1195/72; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: M.Necati Münir, Başkan, Ülfet Emin ve Ahmet Izzet
İstinaf edenler: 1. Fetine Ayhan Mustafa
2. Ayhan Mustafa
- (Müstedi-Davalılar)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Halil Salih Ergin
( Müstedaaleyh-Davacı)
A r a s ı n d a
İstinaf edenler namına: Gürsel E. Kadri
Aleyhine İstinaf edilen namına: Kıvan-ç M. Riza.
Anlaşma - Ev projesi için anlaşma - Ev projesi hazırlayan mimarın ücret talebi.
Hukuk Usulü - Gıyaben Verilen Hüküm - İsbatı vücut kaydı yapmama, talep takriri dosyalamama veya duruşmada hazır bulunmama hallerinde Davalının gıyabında hüküm -verilmesi.
Duruşmada hazır olmama halinde gıyaben verilen hüküm - Duruşma gününde hazır bulunmama sebeplerinin ikna edici olmasının şart olmaması - Bu gibi hallerde verilen hükümlerin iptali için yapılacak istidalarda Müstedinin davada makul bir talebi v-eya müdafaası olduğu hususunda yemin varakası dosyalaması koşul değildir.
Gıyaben verilen hükümlerin iptalinde Mahkemelerin takdir yetkisi - Mahkemelerin herhangi bir tarafa adaletsizlik olmayacaksa gıyaben verilen hükmün iptaline karar vermesi gerekir -- Tarafların herhangi birisinin davasında esasa ilişkin hususlarda şahadet verememesi o taraf için bir adaletsizliktir.
Hukuk Muhakemeleri Usulü Tûzüğü - Tüzüğün 17. Emrinin 10. Nizamı - İsbatı vücut kaydı yapılmayan talep etme yetkisi.
Hukuk Muhakemeler-i Usulü Tûzüğü - Tüzüğün 26. Emrinin 14. Nizamına göre talep veya müdafaa takriri dosyalanmayan hallerde bazı şartlara tabi olarak Mahkeme hükümlerini iptal etme yetkisi.
Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü - Tüzüğün 33. Emrinin 5. Nizamı - Tarafların hazır -olmaması halinde gıyaben verilen hükmün bazı şartlara tabi olarak Mahkemece iptal edilebilme yetkisi.
OLAY: Bir mimar olan Davacı Davalılar için hazırladığı ev projesinin ücretini talep eden bir dava açtı.
Duruşma günü Davalılar avukatı davanın tehirini t-alep etti. Ilk Mahkeme tehir müracaatını reddederek Davalıların gıyabında davayı sonuçlandırdı ve talep doğrultusunda Davacı lehine hüküm verdi.
Davalılar ihbarlı bir istida dosyalayarak gıyaplarında verilen emrin iptalini talep ettiler ve istidalarını 2. -Davalı ve avukatlarının yemin varakası ile desteklediler. 2. Davalı yemin varakasında başka bir davanın duruşma günü ile bu davanınkini karıştırdığını, bundan dolayı yanlışlığa düşüp Mahkemede hazır bulunamadığını ve geçerli bir müdafaası olduğunu ileri sü-rdü. Avukatı ise yemin varakasında Davalıların geçerli bir müdafaaları bulunduğunu belirterek tehir istemesine rağmen Mahkemenin bunu kabul etmeyerek gıyaben hüküm verdiğini ifade etti.
Ilk Mahkeme, yemin varakasında öne sürülen iddiaların makul ve tatmink-âr olmadığı kanısına vararak hükmün iptalini reddetti.
Davalı-Müstediler yemin varakalarında ileri sürülen iddialar tüm olarak değerlendirildiğinde hükmün iptali için geçerli bir ortamın mevcut olduğunu ve İlk Mahkemenin hükmü feshetmemekle hataya düştüğün-ü ileri sürerek istinaf ettiler.
SONUÇ: Yüksek Mahkeme, isbatı vücut kaydı yapılmayan veya talep takriri veya müdafaa verilmeyen hallerde gıyaben alınan hükümlerin iptali için yapılan istidalarda Müstedinin yemin varakasında davada makul bir talebi veya m-üdafaası olduğunu iddia etmesi ve bu hususların neler olduğunu ayrıntılı bir şekilde belirtmesi gerektiğini, halbuki Davalının duruşmada hazır bulunmadığı hallerde buna gerek olmadığını belirtti. Mahkemelerin gıyaben alınan hükümleri iptal etmede adli takd-ir hakkı bulunduğunu ve adaletsizliğe yol açmamak şartı ile Mahkemelerin gıyaben verilen hükümleri iptal etmesi gerektiğini vurgulan Yüksek Mahkeme, İlk Mahkemenin hükmü iptal etmemekle hata ettiği kanısına vardı ve gıyaben verilen hükmü iptal ederek bunda-n doğan masrafların istinaf edenlerce ödenmesini emretti.
Atıfta Bılunulan Yargısal İçtihatlar:
Evans v. Barlam (1937) 2 All E.R. s.646.
2. M.(J) v. M.(K) (1968) 3 All E.R. s.878.
Hayman v. Rowlands (1957) 1 All E.R. s.321.
Walker v. Walker (1967) 1 All- E.R. s.412. 5. Rose v. Humbles (1970) 2 All E.R. s.523.
Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
1. The Annual Practice 1963, s.615, s.829.
Bu İstinafta Mahkemenin hükmünü Hakim Ülfet Emin vermiştir.
HÜKÜM
Ülfet Emin, Hâkim:
Davacı-müstedaaleyh Lefkoş-a Kaza Mahkemesinde Müstedi-davalılar aleyhine ikame ettiği 1195/72 sayılı dava. ile müstedi-davalıların müstedaaleyh-davacıya bir ev projesi hazırlaması için talimat verdiklerini, bu talimata uyarak davalılara bir proje hazırladığını, davalıların buna kar-şı birşey ödemediklerini iddia ederek davalılardan K.L.811.600 mil makul veya geçer ücret olarak talep etti.
Davalılar dosyaladıkları müdafaa takriri ile davacının talebinde hakkı olmadığını ileri sürdüler.
Davanın duruşması 12 Mart 1973'e tayin olundu. -Davalılar o gün mahkemede hazır olmadıklarından davalıların avukatı davanın tehiri için müracaat etti. Mahkeme ise davalıların avukatının müracaatını reddederek davalılar ve davalıların avukatının gıyabında davacının şahadetini dinledikten sonra davalıları-n gıyabında davacı leyhine K.L.655.600 mil için hüküm verdi.
Davalılar 19 Mart 1973'de mahkemeye ihbarlı bir istida dosyalayarak gıyablarında verilen hükmün Hukuk Muhakemeleri Usulü Nizamatının 33. Emrinin 5. nizamına göre iptalini talep ettiler. Davalıla-r istidalarını ikinci davalı ve duruşma günündeki avukatları tarafından yapılan yemin varakaları ile desteklemiştir. Davalı 2 yemin varakasında davalının 15 Mart 1973 tarihinde aleyhine bir ceza davası olduğunu, o davadaki avukatının da günü kendisine ihba-r ettiğini, bu ihbarnameyi hukuk davası ile ilgili aldıği ihbarname ile karıştırdığını, bundan dolayı bir yanlışlığa sevkolunduğunu ve 1195/72 sayılı davanın duruşmasının 15 Mart 1973 tarihinde yapılacağı kanısında olduğundan duruşma tarihi olan 12 Mart 19-73 tarihinde mahkemede isbatı vücut etmediğini, davaya geçerli müdafaası olduğunu, müdafaasını yapmasına müsaade verilmediği takdirde adaletsizlik olacağını belirtti. Davalıların avukatı Menteş Aziz ise dosyaladığı yemin varakasında davalıların geçerli ve -meşru müdafaaları olduğunu belirterek duruşma gününde davalılar hazır olmadığı için duruşmanın tehirine müracaat ettiğini, mahkemenin bu müracaatı kabul etmediğini ve davalıların gıyabında hüküm verdiğini belirtti.
Davalıların hükmün iptali için yaptıklar-ı istidaya davacı itirazname dosyaladı ve istidaya itiraz etti.
Davacı itiraznamesini destekleyen bir de yemin varakası dosyalamıştır. Davacının yemin varakasında davalı 2'nin mahkemede hazır bulunmaması için geçerli, yeterli ve makul herhangi bir sebep o-lmadığını ve/veya davalı 2'nin mahkemede hazır olmayışı hakkında vermiş olduğu izahatın tatminkâr olmadığını, davanın tekrar dinlenmesi halinde müdafaanın ne olacağının gerekli şekilde belirtilmediğini iddia etti.
Bidayet Mahkemesi davalıların gıyabında v-erilen hükmün iptali için davalıların gaybubetleri hakkında tatminkâr bir izahat vermeleri gerektiğini belirtti. Bidayet Mahkemesi davalıların avukatının yemin varakasında yer alan iddiaların ancak İstinaf yolu ile ileri sürülebilecekleri kanaatında olduğu-ndan istidada tezekkür etmemeyi uygun gördü. Bidayet Mahkemesi hükmün iptali için ileri sürülen sebeplerin haklı, makul ve tatminkâr olduğu hususunda ikna edilmediğine kanaat getirerek hükmün iptalini reddetti.
Müstedi-davalılar Bidayet Mahkemesinin hükmü-nün, diğer şeyler meyanında, mahkeme huzurunda mevcut yemin varakalarında ileri sürülen iddialar tüm olarak değerlendirildiğinde hükmün feshedilmesi için geçerli bir ortamın (proper case) mevcut olduğunu ve binnetice mahkeme hükmü feshetmemekle hataya düşt-üğünü ileri sürdü.
Hukuk Muhakemeleri Usulü nizamatına göre tarafların herhangi birisinin gıyabında alınan herhangi bir hüküm uygun hallerde mahkemenin münasip göreceği şartlara tabi olmak şartı ile iptal edilir. Herhangi bir tarafın gıyabında aşağıdaki 3- halden birinin vukuu ile hüküm verilebilir.
l. Davalı mahkemeye isbatı vücut kaydı yapmadığı hallerde,
2. İsbatı vücut kaydı yapıldıktan sonra gerekli talep takririnin veya müdafaanın verilmemesi halinde,
3. Duruşma esnasında herhangi bir tarafın ha-zır olmadığı hallerde.
İsbatı vücut kaydı yapılmayan hallerde alınan herhangi bir hüküm Hukuk Muhakemeleri Usulü Nizamatının 17. Emrinin 10. nizamına göre tamamıyle iptal edilebilir veya tadil edilebilir.
İsbatı vücut kaydı yaptıktan sonra gerekli talep -takriri veya müdafaa verilmediği hallerde verilen herhangi bir hüküm uygun bir meselede Hukuk Muhakemeleri Usulü Nizamatının 26. Emrinin 14. nizamına göre mahkemenin uygun göreceği şartlara tabi olmak şartı ile iptal edilebilir.
Duruşma esnasında herhangi- bir tarafın hazır olmadığı hallerde verilen herhangi bir hüküm uygun bir meselede mahkemenin uygun göreceği şartlara tabi olmak şartı ile Hukuk Muhakemeleri Usulü Nizamatının 33. Emrinin 5. nizamına göre iptal edilebilir.
Bugüne kadar gerek Kıbrısta gere-k Ingilterede takip edilen usule göre 1. ve 2. haller tahtinde verilen herhangi bir hükmün iptal edilebilmesi için Müstedinin yemin varakasında davada makul bir talebi veya müdafaası (affidavit of merits) olduğu hususunda bir iddia yapılması ve bu hususlar-ın ne olduğu ayrıntılı bir şekilde belirtilmesi gerekir. (Bak, The Annual Practice 1963, sayfa 615.) Ancak üçüncü hal tahtinde yani davanın duruşmasında hazır olmayan herhangi bir tarafın gıyabında verilen herhangi bir hükmün iptali için müstedinin davada -makul bir talebi veya müdafaası olduğu hususunda bir yemin varakası dosyalaması şart değildir. Ancak hakim böyle bir yemin varakasının dosyalanmasını talep edebilir. (Bak The Annual Practice 1963, s.829). Kanaatımızca buna sebep isbatı vücut kaydı yapılmay-an veya talep takriri veya müdafaa verilmeyen hallerde, gıyabında hüküm verilen tarafın davada herhangi bir makul talebi veya müdafaası olduğu hususunda dosyada herhangi bir evrak bulunmamaktadır. Halbuki diğer hallerde yani duruşma esnasında herhangi bir -tarafın gıyabında hüküm verilen hallerde davanın duruşma safhasına gelmesi için tarafların talep takriri ve müdafaa dosyaladıkları aşikârdır. Mahkeme işbu talep takriri ve müdafaa takririni incelemekle davacı veya davalının makul bir talebi veya müdafaası -olduğu hususunda bir kanaata varabilir. Mamafih bu gibi hallerde dahi gıyabında hüküm verilen tarafın hükmün iptali için herhangi bir müracaatı halinde istidasını destekleyen yemin varakasında davada makul bir talebi veya müdafaası (zayıf da olsa) olduğu h-ususunu belirtmesi çok faydalı olur.
Hükmün iptali için yapılan herhangi bir istidada hükmü iptal edip etmeme Bidayet Mahkemesinin adli takdirine bırakılan bir husustur. Ancak Bidayet Mahkemeleri bu adli takdirlerini kullanırken, hüküm iptal edilip edilme-diği takdirde herhangi bir tarafa adaletsizlik olup olmayacağını göz önünde tutması gerekir. Doğal adalet ilkelerine göre her şahsın mahkemede hazır bulunup iddiasını ispat etmek için şahadet vermeye hakkı vardır. Herhangi bir şahıs herhangi bir sebeple ma-hkemede hazır bulunup iddialarını şahadet vererek ispat edemezse ve bu durumda aleyhine hüküm verilirse diğer tarafa adaletsizlik olmamak şartı ile bu gibi hallerde verilen hükmün iptal edilmesi gerekir. Aleyhine İstinaf edilenin avukatı İstinaf esnasında -İstinaf edenlerin muvaffak olabilmeleri için duruşma gününde mahkemede hazır bulunmamaları için geçerli, yeterli ve makul bir sebep göstermeleri ve davaya makul bir müdafaası olduğuriu ispat etmeleri gerektiğini iddia etti. Kanaatımızca aleyhine İstinaf ed-ilenin avukatının ileri sürdüğü bu iki prensip doğru değildir. Mahkemelerin ileri sürülen bu iki hususu tezekkür etmesi gerekir mamafih bu iki hususu müstedilerin ispat etmesi gerekmez. Bu hususta Evans v. Bartlam (1937) 2 All E.R. 646 sayfa 651'de Lord Ru-ssell of Killowen Lordlar Kamarasında şunları söyledi:-
-"It was argued by the counsel for the respondent that, before the court or a judge could exercise the power conferred by this rule, the applicant was bound to -prove (a) that he had some serious defence to the action, and., (b) that he had some satisfactor-y explanation for his failure to enter an appearance to the writ. It was said that, until those two matters had been proved, the door was closed to the judicial discretion; in other words, that the proof of those two matters was a condition precedent to th-e existence, or (what amounts to the same thing) to the exercise, of the judicial discretion. For myself, I can find no justification for this view in any of the authorities which were cited in argument; nor, if such authority existed, could it be easily j-ustified in face of the wording of the rule. It would be adding a limitation which the rule does not impose. The contention no doubt contains this element of truth, that, from the nature of the case no judge could, in exercising the discretion conferred on- him by the rule, fail to consider both (a) whether any useful purpose could be served by setting aside the judgment, and obviously no useful purpose would be served if there were no possible defence to the action; and (b) how it came about that the applic-ant found himself bound, by a judgment, regularly obtained, to which he could have set up some serious defence. But to say that these two matters must necessarily enter into the judge's consideration is quite a different thing from asserting that their pr-oof is - a condition precedent to the existence or exercise of the discretionary power to set aside a judgment signed in default of appearance."
-
Evans davasında davalı isbatı vücut kaydı yapmadı. Böyle olmakla beraber davalının aleyhine verilen hüküm Lordlar Kamarası tarafından iptal edildi. Ayni davada Lord Atkin s.650'de şunları söyledi:
-"The courts, however, have laid down for themselves rules to guide them in the normal exercise of their discretion. One is that, where the judgment was obtained regularly, there must be an affidavit of merits, meaning that the applicant must produce to the- court evidence that he has a prima facie defence. It was suggested in argument that there is another rule, that the applicant must satisfy the court that there is a reasonable explanation why judgment was allowed to go by default, such as mistake, acciden-t, fraud or the like. I do not think that any such rule exists, though obviously the reason, if any, for allowing judgment and thereafter applying to set it aside is one of the matters to which the court will have regard in exercising its discretion. If th-ere were a rigid rule that no one could have a default judgment set aside who knew at the time and intended that there should be a judgment signed, the two rules would be deprived of most of their efficacy. The principle obviously is that, unless and until- the court has pronounced a judgment upon the merits or by consent, it is to have the power to revoke the expression of its coercive power where that has been obtained only by a failure to follow any of the rules of procedure.
But in any case, in my opini-on, the court does not, and I doubt whether it can, lay down rigid rules which deprive it of jurisdiction. Even the first rule as to affidavit of merits could, in no doubt rare but appropriate cases, be departed from. The supposed second rule does not, in -my opinion, exist "
-
Lord Wright ise aynı davada s.656'da şunları söyledi:
-"The court might also have regard to the applicant's explanation why he neglected to appear after being served, though as a rule his fault (if any) in that respect can be sufficiently punished by the terms, as to costs, or otherwise, which the court, in it-s discretion, is empowered by the rule to impose." .
-
Bu gibi meselelerde gıyabında hüküm verilen tarafın duruşma gününde hazır bulunmamasının sebebinin ikna edici olması şart değildir.
Bu hususta Megarry J., M.(J) v.M.(K) (1968) 3 All E.R. 878 sayfa 880'de şunları söyledi:-
-"I agree. The reason given by the mother for not attending the hearing at the magistrates' court was very tardy and far from convincing, but I entirely agree that the refusal of one adjournment as distinct from any further adjournment would be wrong and th-at this court both can and ought to allow the appeal."
-Bir yanlışlık eseri olarak herhangi bir tarafın mahkemede hazır bulunmamasından dolayı diğer tarafa o günün masrafları verilmekle diğer taraf tazmin edilebilir. Bu hususta Denning L.J. Hayman v. Rowlands (1957) 1 All E.R. 321 sayfa 323'de şunları söyledi:--
-"What, then, is to be done? I have always understood that, if by some oversight or mistake a party does not appear at the court on the day fixed for the hearings, and judgement goes against him but justice can be done by compensating the other side for any- costs and trouble to which he has been put, then a new trial ought to be granted. the party asking for a new trial ought to show some defence on the merits, but, son long as he dose so, the strength or weakness of it does not matter."-
-
-Adaletsizlik olup olmadığı hususu tezekkür edilirken gıyabında hüküm verilen tarafın şahadet vermemesinin bir adaletsizlik olduğu hususu nazarı itibara alınmalıdır. Bu hususta Walker v. Walker (1967) 1 All E.R. 412 sayfa 414'de Sir Jocelyn Simon P. şunla-rı söyledi:-
-"However, we have authoritative guidance from the Court of Appeal in Maxwell v. Keun (1927) All E.R. 335, to a two-fold effect: first, where the refusal of an adjournment would result in a serious injustice to the party requesting the adjournment, the adj-ournment should be refused only way that justice can be done to the other party; and secondly, that although the granting or refusal of an adjournment is a matter of discretion, if an appellate court is satisfied that the discretion has been exercised in s-uch a way as would result in an injustice to one of the parties, the appellate court has both the power and the duty to review the exercise of the discretion.-
-I am quite satisfied that, in the present case, the refusal of the adjournment has resulted in a serious injustice to the husband, in that his side of the case has not been heard."
-
ve Rose v. Humbles (1970) 2 All E.R. 519 davasında s.523'de Buckley Ju. şunları söyledi:-
-"I am led to think that they cannot really have given the application for an adjournment the consideration that it merited; and, having regard to the importance of Mr. Rose's own evidence in this case and to the fact that on one footing, the whole outcome -of the case depended on whether he was to be believed in regard to this claim to have made winnings from betting accounting for the whole of the unexplained increase in his wealth, I think that the case is one in which the commissioners ought to have allow-ed an adjournment, and that their refusal to allow an adjournment in fact resulted in Mr. Rose suffering a substantial injustice. He was entitled to have his evidence heard and considered by the tribunal."
-
Bidayet Mahkemesinin hükmü davalıların duruşma gününde mahkemede hazır bulunmamalarına makul ve tatminkâr bir sebep gösteremediklerine istinad etmektedir. Bidayet Mahkemesi hükmün iptal edilmemesi ile davalılara adaletsizlik olup olmayacağı hususunu tezek-kür etmiş değildir. Kanaatımızca davalıların duruşma gününde hazır bulunmama olayı hususunda mahkemeyi makul ve tatminkâr bir şekilde ikna etmemeleri, hükmün iptal edilmemesi için kâfi derecede bir sebep değildir. 12 Mart 1973 davanın ilk duruşması idi. Da-valılar ilk defa olarak mahkemede hazır bulunmadılar. Belki de makul olmayan bir sebepten hazır bulunamadılar, mamafih mahkemede kasten hazır olmadıkları hususunda herhangi bir şahadet yoktur. İlk defa olarak yanlışlık veya ihmalkârlık eseri olarak mahkeme-de bulunmayanlara kanaatımızca biraz müsamaha yapılması gerekir. Ancak mahkeme, ilk defa olarak mahkemede hazır bulunmamanın kasdi olduğu kanaatına varırsa, bu gibi şahıslara herhangi bir müsamaha etmeyebilir. Mahkemenin üzerinde duracağı en mühim husus he-rhangi bir tarafın gıyabında verilen herhangi bir hükmün iptal edilmemesi halinde herhangi bir tarafa adaletsizlik olup olmayacağı hususudur. Kanaatımızca tarafların herhangi birisinin davasında esasa müteallik hususlarda şahadet vermemesi o taraf için bir- adaletsizliktir, ve bu gibi hallerde verilen hükmün iptal edilmesi gerekir meğer ki hükmün iptal edilmesi ile diğer tarafa tamiri imkânsız herhangi bir adaletsizlik olsun. Bu meselede hükmün iptali ile davacıya tamiri imkânsız herhangi bir adaletsizlik ol-acağına dair herhangi bir emare mevcut değildir. Davalıların duruşma gününde mahkemede hazır bulunmaması hiç şüphe yoktur ki diğer tarafı maddi masrafa sokmuştur. Bu nedenle diğer tarafın yani davacının bu maddi masraf hususunda tazmin olunması gerekir.
N-etice olarak Bidayet Mahkemesi hükmün iptali için yapılan istidayı 24.4.1973'de reddetmekle hata işlemiştir. Bidayet Mahkemesinin istidada verdiği hüküm iptal edilir ve duruşma esnasında Bidayet Mahkemesinin 12.3.1973'de davalılar aleyhine verdiği hüküm, i-şbu tarihten 15 gün zarfında istida masrafları ile 12 Mart 1973 tarihindeki duruşma masrafları olan K.L.31.750 mil 15 güne kadar davalılar tarafından davacıya ödendiği takdirde, iptal edilir. K.L.31.750 mil masraf 15 güne kadar ödenmediği takdirde 12 Mart -1973 tarihli hüküm iptal edilmez ve geçerli kalır.
İstinaf masrafları için herhangi bir emir vermemeyi uygun gördük.
Yüksek Mahkeme
9 Ekim 19-73
-
10
-
Full & Egal Universal Law Academy