-D.21/93 Yargıtay/Hukuk 31/93
(Dava No: 1154/93; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: Niyazi F. Korkut, Taner Erginel, Metin A. Hakkı.
İstinaf eden: A. Demirağ & So-ns Ltd., Lefkoşa.
(Davacı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: UCM (Hong Kong) Ltd., Hong Kong.
(Davalı)
- A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Av. Menteş Aziz.
Aleyhine istinaf edilen namına: Av. Süleyman Dolmacı ve Av. Aydın
- Kalfaoğlu.
H Ü K Ü M
Niyazi F. Korkut: Bu istinafta 26.7.1993 tarihinde karar gerekçeleri sonradan verilmek üzere tefhim edilerek istinaf oyçokluğu ile reddedilmişti. Bugün de Mahkemenin gerekçeli kararları tefhim edilecektir.
Niyazi F. Korkut: İs-tinaf eden Davacı T-Short-Giyim eşyası imal eden ve bu maksat için birkaç fabrikası olan bir Ltd. şirkettir. Aleyhine istinaf edilen Davalı ise Hong Kong'da kayıtlı bir Ltd. şirkettir. Davacı 3.5.1993 tarihinde Lefkoşa Kaza Mahkemesinde Emir 2 Nizam 1 taht-ında dosyalamış olduğu bir dava ile Davalı ile aralarında yapılan 24.12.1992 tarihli Fason sözleşmesini Davalının ihlâl ettiğinden doalyı Davalıdan 1.729.000 Amerikan Doları zarar ziyan talebinde bulundu. Davacı aynı gün bu dava altında tek taraflı bir ist-ida dosyalayarak;
"(a) Davalının Hong Kong'dan takriben 8 Şubat 1993'de Mağusa'ya gelmek için yüklediği ve Mağusa Limanına takriben Mart ayı başında varan 9 container'in içinde bulunan ve Davacıya ait olan ve Ersa-B (Cyprus) Manufactures Limited tarafınd-an gümrüklenen ve halen Ersa-B (Cyprus) Manufactres Limited'in Lefkoşa'da Şehit Arif Salih Sokağında (Telekomünikasyon Dairesi yolu) sonunda bulunan antreposunda muhafaza edilen 3029 bala %100 pamuk örgü kumaş, 96 bala %100 pamuk örgü erkek T-Shirt kumaşı,- 462 bala T-Shirt yapılması için muhtelif aksesuar, 4 karton %100 polyester baskılı dokuma etiketten ibaret malların ve/veya herhangi bir kısmının Davalı ve/veya vekili ve/veya acenti Ersa-B (Cyprus) Manufactures Limited tarafından ve/veya başka herhangi b-ir kuruluş veya kişi tarafından elden çıkarılmaması ve/veya başka herhangi bir kuruluş veya kişiye verilmemesi, devredilmemesi ve/veya Mahkeme Mukayyidinin ve/veya Mahkemenin ve/veya Mahkeme icra memurnun göstereceği bir şahsın tasarruf ve/veya kontroluna -verilmesi ve/veya bulunduğu ambarın icra memuru tarafından kilitlenip mühürlenmesi için bir emir itası.
(b) Yukarıda A paragrafında belirtilen aynı antrepoda ve/veya Ersa-B (Cyprus) Manufactures Limited'in ambarlarında muhafaza edilen ve Dubara Sports Lt-d. Organize Sanayi Bölgesi Mağusa ve/veya Mogi Ltd. Yeni Sanayi Bölgesi, 7. sokak, Lefkoşa tarafından imal edilen ve/veya yarı mamul halinde olan ve kumaşı ve tüm aksesuarları Davalıya ait olan mamul ve/veya yarı mamul ve/veya kumaş halinde olan T-Shirt'le-ri Davalının ve/veya acentelerinin ve/veya vekilleirnin elden çıkarmamaları ihraç etmemeleri veya herhangi bir kişi veya kuruluşa devretmemeleri ve/veya Mahkemenin ve/veya Mahkeme Mukayyidinin ve/veya Mahkeme icra memurunun uygun göreceği bir muhtar veya b-aşka herhangi bir kişiye teslim edilmesini ve/veya tasarruflarına verilmesini ve/veya emniyetli bir yere kilitlenip mühürlenmesini amir kılan bir Mahkeme emri itası.
(c) Davalının direktifi ve/veya emri ile Ersa-B (Cyprus) Manufactures Limited tarafından- ve/veya başka herhangi bir kuruluş tarafından Dubara Sports Ltd. Organize Sanayi Bölgesi, Mağusa'ya verilen T-Shirt imal etmek için Davalıya ait kumaş ve/veya aksesuarları ve/veya bunlardan imal edilen ve/veya yarı mamul halinde olan ve Davalıya ait olan- T-Shirt'leri Davalının ve/veya acente ve/veya vekillerinin ve/veya başka herhangi bir kişinin elden çıkarmaması, başkasına devretmemesi ve/veya ihraç etmemesi ve Mahkemenin ve/veya Mukayyidin ve/veya icra memurunun uygun göreceği bir muhtar ve/veya başka -bir kişiye telim edilmesini ve/veya tasarrufuna verilmesini ve/veya emniyetli bir yere kilitlenip mühürlenmesini amir kılan bir Mahkeme emri itası"na.
ilişkin istemde bulundu. Müstedinin istidasına ekli yemin varakasında, Müstedi şirketin direktörü olan A-li Demirağ, sair şeyler yanında, Ersa-B Ltd'in Davalının acentesi olduğunu; takriben Kasım 1992 içerisinde Davacı ile Davalı arasında iş konusunda bazı temaslar yapıldığını; Fason iş yapmak üzere bir taslak sözleşme hazırlandığını; bu sözleşmeyi Hong Kong'-a faksladığını, Davalının gönderilen taslak sözleşmeyi uygun gördüğünü ancak Davacıdan banka garantisi istediğini; değitirilmiş şekli ile yeni bir taslak sözleşmenin 4.1.1993 tarihinde Davalıya fakslandığını; buna bir yanıt aldığını; gönderilen yanıtta tal-ep edilen tüm düzeltmeleri yaptığını ve Davalının imzalanmış performans garantisi göndermesi gerektiğini, 8.1.1993 tarihinde bunu aldığını; 11.1.1993 tarihinde Davalının Davacıya faks göndererek taslak sözleşmenin tam olduğunu ancak banka garantisinin tam -olmadığını belirttiğini; bilâhare taraflar arasında yapılan telefon görüşmesinde Davalının sözleşmeyi 24.12.1992 tarihinde imzalayacağını söylediğini; sözleşmenin Davalıya gönderildiğini; Davalının 1.2.1993 tarihinde Davacıya gönderdiği 24.12.1992 tarihli- sözleşmeye göre Davalının Davacıya 5 milyon 420 bin Tişörtün imali için gerekli kumaş ve aksesuarı anlaşmada belirtilen miktar ve tarihlerde paketleyip Davacıya teslim edeceğini taahhüt ettiğini; konu sözleşmeye göre Davalının 30.1.1993'e kadar 270 bin Ti-şört imali için kumaş ve aksesuarları Davacının fabrikasına teslim edeceğini, 28.1.1993 tarihine kadar Davacının imal edilecek olan 10 bin Tişörtü Davalıya teslim edeceğini; Davalının 28.2.1993 tarihinde 260 bin Tişört kumaş ve aksesuarını 28 Ocağa kadar v-e 30 Martta başlamak üzere takip edilen her ayın 30'una kadar 520 bin Tişört ve aksesuarının ve 30 Aralıkta 260 bin Tişört için kumaş ve aksesuarının Davacıya teslim edileceğini; Davacının bunları teslim tarihinden itibaren 1 ay içerisinde imal edip Davalı-ya göndereceğini; Davacı, 5.2.1993 tarihinde Davalı tarafından banka garantisi istenmesi üzerinde KKTC'den bir banka garantisi gönderdiğini; ancak Davalının bu banka garantisini kabul etmeyip başka muteber bir banka garantisi istediğini; bunun üzerine Dava-cının Türkiye Garanti Bankası vasıtası ile bir banka garantisi düzenleyip bunu Davalıya gönderdiğini ve Davalının bu garantiyi kabul ettiğini; tüm bunlara rağmen Davalının kendisinin göndereceği performans garantisini davacıya iletmediğini; Davacının 7 kon-teyner içerisinde bulunan bazı kumaş ve aksesuarları KKTC'ye gönderdiğini ve bunların Davalının vekili Ersa-B tarafından 19.4.1993 tarihinde gümrükten kurtarıldığını; Davalı yabancı bir şirket olup KKTC'de herhangi bir taşınmaz malı olmadığını ve 7 konteyn-er içerisinde bulunan mal hariç herhangi başka malı bulunmadığını; Davacının Davalı ile aralarındaki sözleşmeyi yerine getirmek üzere Rusya ve Türkiyeden birçok işçi getirdiğini; bu işçileri en az bir yıl istihdam etmeyi taahhüt ettiğini; bu işçileri halen- ödemekte olduğunu; Davalı ile yapmış olduğu Fason sözleşme ile birçok taahhüt altına girdiğini; Davalının aralarındaki anlaşmayı ihlâl etmesi nedeniyle takriben 1 milyon 729 bin Amerikan Doları zarar ziyana uğradığını ve istenen ara emrinin verilmemesi ha-linde ileride davasını kazansa bile alacağını icra edemeyeceğini ve telâfisi imkânsız zarar ziyana uğrayacağını ileri sürdü.
Müstedaaleyh bu istidaya karşı itirazname dosyaladı. Müstedaaleyhin itiraznamesine ekli ve Ersa-B Ltd. Direktörü tarafından yapıl-an yemin varakasında, Davalı Müstedaaleyh ile yapmış olduğu görüşme sonucu gerçeklere vakıf olduğunu ve yemin varakasını yapmaya yetkili olduğunu belirterek, sair şeyler yanında, Müstedinin istidasında talep ettiği ara emrini talep etmeye hakkı olmadığını;- çünkü talep edilen emre mesnet teşkil eden malların dava konusu olmadıklarını; Müstedinin talep ettiği emrin verilmesinin KKTC ekonomisine ve bu işte ekmek yiyen birçok insanın aleyhine sonuçlar doğuracağını ve bu nedenle Müstedaaleyhin menfaatlerinin Müs-tedininkine nazaran üstün tutulması gerektiğini; Müstedi ile Müstedaaleyh arasında nihai anlamda bir akit oluşmadığını ve herhalükarda varolduğu iddia edilen sözleşmenin tekemmül edip etmediği hususunda ciddi kuşkular ve eksiklikler olduğunu ve keza aktin- esasını teşkil ettiği anlaşılan banka garantisi hususunun muallakta olduğunu ve sonuçta Müstedaaleyhin Müstedinin banka garantisini kabul etmediğini, ara emri ile tutulması istenen malların Ersa'ya gönderil-diğini; onun kontrol ve tasarrufunda bulunduğunu-; Müstedaaleyhin bu mallar üzerindeki mülkiyet hakkının dahi tartışmalı olduğunu ve bu istidaya konu malların bu istidadan çok önce 5 firmaya dağıtılmış ve bu firmalarca ekonomik katkı sağlanmak sureti ile nitelik değiştirdiğini ve bu nedenlerle ara emrine- konu olmaktan çıktığını ve konu 5 firmanın bu mallar üzerinde birtakım hakları mevcut olduğunu ve bu 5 firmanın bilgisi dışında bir ara emri verilmesinin olanaksız olduğunu; bütün bu nedenlerle yargılanması gereken ciddi ve acil bir konu bulunmadığını ve -Müstedinin dava sebebi mevcut olmadığı gibi zarar ziyan da söz konusu olmadığını ileri sürdü.
3.5.1993 tarihinden 16.6.1993 tarihine kadar yapılan ertelemelerden sonra istidanın duruşması yapılmıştır. Yapılan duruşma sonunda Mahkeme kararında, sair şeyle-r yanında. Müstedi tarafından dosyalanan istida, yemin varakası ve Müstedi tarafından şahadet veren Ali Demirağ'ın şahadeti incelendiği vakit ilk nazarda karara bağlanması gereken ciddi bir konu bulunduğu ve Davacının Davalı ile yapmış olduğu bir anlaşmaya- davalının uymamasından kaynaklanan zarar ziyanı olduğunu iddia etmekte olduğunu vurguladıktan sonra Alt Mahkeme Davacının yapmış olduğu iddialarında haklı olduğuna dair belirtilerin varolup olmadığını da inceleyerek Davacı adına şahadet veren Ali Demirağ'-ın şahadeti sırsında yazılı anlaşma ve teati edilen fakslardan ve bir banka garantisinden bahsetmesine karşın şahadet sırasında hiçbir evrak ibraz etmediğini ve davaya konu malların Davalı tarafından Davacı ile anlaşma olmazdan önce KKTC'ye gönderilip Ersa--B Ltd. tarafından gümrükten kurtarıldığını ve Davacının bu mallar ile herhangi bir ilgisi bulunmadığını; kaldı ki Davacının ara emri sırasında davada taraf olmayan başka tüzel ve özel kişilerin tasarrufunda bulunan mallar ile ilgili ara emri talep etmekte- olup böyle bir talebin yasal dayanağı bulunmadığını ve Ali Demirağın şahadeti gerçeklerle bağdaşmadığı cihetle bu konudaki şahadetine itibar etmenin olanaksız olduğunu; tüm bu nedenlerle Davacının, davasında haklı olduğunu gösterir herhangi bir belirtiyi,- Mahkemede ortaya koymadığını belirtti ve Davacının iddialarında haklı olduğunu gösteren belirtiler olmadığına göre de istenen ara erini vermenin olanaksız olduğu kanaatına vardı. Mahkeme talep edilen ara emrinin verilmediği takdirde Davacının telâfisi imk-ânsız zarar ziyana uğrayıp uğramacağını da inceleyrek Davacı şirketin halen faaliyetini sürdürüp iş yapmakta olduğunu; Rusya ve Türkiye'den işçi getirip istihdam ettiği ve ödediği hususunda Mahkemeye ikna edici şahadet veremediği gibi başka kuruluş ve şirk-etlerden iş almadığı ve bu nedenle zarar ziyana uğradığı ile ilgil olarak da Mahkeme huzuruna şahadet sunulmadığı ve keza bu hususlar bir yana Davacı ile Davalı arasında imza edildiği iddia edilen anlaşmayı Davalının nasıl ihlal ettiği hususunda şahadet su-nulmadığına göre Davacının zarar ziyana uğradığını söylemenin olanaksız olduğunu ve bu nedenlerle istenen ara emrinin verilmemesi halinde Davacının zarar ziyana uğrayacağı hususunda mahkemeyi ikna edemediği kanaatına vardı ve sonuçta Müstedinin istidasını -iptal etti. Mahkeme bu kanaata vardıktan sonra Müstedinin talep etmekte olduğu ara emrini bir Mareva emri olduğuna ilişkin iddiasına da değinerek dava mevzuu olmayan bu istidadaki taşınır mallar ile ilgili olarak ara emrinin verilmesinin yasal yönden olana-ksız olduğunu da vurgualdı. Mahkeme daha da ileri giderek Mareva emri ile ilgili mevcut mevzuatı bu meselede uygulayacak olsa bile Davacının yapmış olduğu iddialarında haklı olduğuna dair en ufak bir belirti olmadığı gibi böyle bir emir verilmesi halinde D-avalının meşru haklarının haleldar olacağı cihetle de istenen emrin verilmesinin uygun ve adil olamayacağı kanaatına vardı.
Müstedi bu emre karşı 4 ayrı başlık altında 21 istinaf sebebi içeren bir istinaf dosyaladı.
İstinaf edenin 1'inci başlık altında-ki istinaf sebepleri ertelemeler; 2'nci başlık altındakiler ise olgular ile ilgili bulgular, 3'üncü başlık çelişki ve tutarsızlıklar ve 4. başlık altındaki istinaf sebepleri ise normal ara emirleri ve Mareva prensipleri ile ilgilidir.
Özetlenen olgularda-n görülebileceği gibi Alt Mahkeke Müstedinin ciddi bir dava sebebi bulunduğuna ilişkin bulgu yaptıktan sonra Davacı adına şahadet veren Şirket Direktörü Ali Demirağ'ın şahadetini inceleyerek şahadetinin gerekçelerle bağdaşmadığı nedeni ile bu şahadete itib-ar etmenin olanaksız olduğu ve bu tanığın Davalı ile yapmış olduğu anlaşmanın niteliği, zamanı, şartları ve saire hususlarda Mahkemeyi ikna edici şahadet vermediği ve bu nedenlerle Davacının davada haklı olduğunu gösterecek herhangi bir belirtiyi Mahkeme ö-nüne koymadığına ilişkin bir kanaata varmıştır. Halbuki Müstedaaleyh adına yapılan itiraznameye ekli yemin varakasından görülebileceği gibi Müstedi ile Müstedaaleyh arasında bir anlaşma olmadığı ileri sürülmeyip itiraznamede Müstedinin ileri sürdüğü anlaşm-anın tekammül etmediği savunulmaktadır. Taraflar arasındaki anlaşmanın niteliği, şartları ve anlaşmanın tekammül edip etmediğini ve dava konusu anlaşma ihlâl edilmişse Müstedinin bu ihlâlden dolayı zararının ne olduğunu esas davada karara bağlanacak hususl-ardır. Halbuki Alt Mahkeme ara emri için inceleme yaparken davanın esası ile ilgili hususlarda bulgu yaparak Davacının davasını ispat eder gibi şahadet sunması gerkeir şekilde hareket ederek Davacının davada haklı olduğunu gösterecek herhangi bir belirti b-ulunmadığı şeklinde bulgu yaparak yanılgıya düşmüştür. Kaldı ki, Alt Mahkemenin Müstedinin şahadetine itibar etmemesinin gerekçelerini de anlamak mümkün değildir. Alt Mahkeme men-i müdahale emri verilmesi için Müstedinin ispat etmesi gereken unsurlardan bi-ri olan husus Müstedinin davasında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunmasıdır. "Belirti" sözcüğünün anlamı Yargıtay/Hukuk 44/82'de (D.9/83) yorumlanarak bunun Müstedinin ileri sürdüğü iddialarında hakklı olabileceğine ilişkin bazı işaretlerin bulunması -anlamına geldiği belirtilmiştir.
Önümüzdeki meselede Müstedinin direktörünün yemin varakası ile şahadetinde söyledikleri dikkate alındığında bunların ara emri bakımından Müstedinin iddialarında haklı olabileceğine ilişkin belirtiler içerdiği ve esas dav-ayı karara bağlamak için yeterli şahadet olup olmadığı hususuna bakılmaksızın ara emri istidası bakımından yeterli şahadet teşkil ettiğine kuşku yoktur.
Alt Mahkeme kararında, Müstedinin telâfisi imkânsız zarara uğrayıp uğramayacağını da inceleyerek Dava-cı şirketin halen faaliyetlerini sürdürmekte olup iş yaptığı, Rusya ve Türkiye'den işçi getirip istihdam edip ödediği hususunda da Mahkemeyi ikna edici şahadet sunmadığı, keza başka Kuruluş ve Şirketlerden iş almadığı; ve zarara uğradığı hususunda şahadet -sunmadığı; ayrıca Davacı ile Davalı arasında imza edildiği ileri sürülen anlaşmayı da Davalının nasıl ihlâl ettiğine ilişkin şahadet sunmadığı cihetle Davacının zarar ziyana düçar kaldığını söylemenin mümkün olmadığı kanaatına vardı.
Özetlenenlerden görül-ebileceği gibi Alt Mahkeme zarar ziyan hususunda da Davacının esas davada zarar ziyana uğrayıp uğramadığı hususunda şahadet aradığı görülmektedir. Halbuki, Davacı Müstedinin istidasındaki iddiası esas davasında haklı olması ve ara emri ile tutulması istene-n eşyaların elden çıkarılması halinde telâfisi imkânsız zarara uğrayacağı idi. Bu nedenle Alt Mahkeme bu hususta da davacının esas davasında zarara uğrayıp uğramadığını araştırmakla hataya düşmüştür.
Alt Mahkeme en son "Mareva emri" verilip verilemeyeceğ-ini de inceleyerek mevcut ilgili mevzuatın dava konusu olmayan taşınır mallar ile ilgili olarak ara emri verilemeyeceği yönünde olduğuna ilişkin bulgu yaptı. Alt Mahkeme hükmüne devamla bir an için "Mareva emri" ile ilgili mevzuatı bu meseleye uygulayacak -olsa bile Davacı lehine böyle bir emir vermenin uygun ve adil olmayıp böyle bir emir vermenin Davalının meşru haklarını haleldar edecek mahiyette odluğu kanaatına vardı.
Yargıtay/Hukuk Birleştirilmiş 40-41/91'de (D.12/92) "Mareva Injuction" kurallarının -ne gibi hallerde kullanılabileceğine değinilerek bu kuralların sınırlı ve belirli hallerde kullanıldığı ve ara emri ile tutulması istenen taşınır malın dava mevzuu olması gerekmediği ve keza yapılan böyle bir istidada bu kurallara dayanılacağının açıklıkla- belirtilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Bu istinafa konu ara emri istidasına baktığımızda Müstedinin Mahkemenin yetki alanı dışında Hong Kong'da faaliyet gösteren bir şirket ile yapmış olduğu bir anlaşmanın ihlâlinden dolayı zarar ziyan talep ettiği, bu -şirketin KKTC'de konu istida ile tutulması istenen taşınır mallar dışında herhangi bir mal varlığı bulunmadığı ve davasında haklı olması ve bu eşyaların da elden çıkarılmaları halinde telâfisi imkânsız zarara uğrayacağının ileri sürülerek bir "Mareva Injuc-tion" verilmesi istendiği açıklıkla görülmektedir.
Müstedaaleyh tarafından dosyalanan itiraznameye ekli yemin varakasında ara emri istidası ile tutulması istenen eşyaların Davalı şirkete ait oldukları kabul edilmesine karşın konu eşyaların Ersa-B (Cyprus-) Ltd. tarafından gümrükten kurtarılarak istidaya konu davadan önce işlenmek üzere 5 ayrı şirkete dağıtıldıkları, konu şirketler tarafından ekonomik katkı sağlanmak sureti ile konu eşyaların nitelik değişikliğine uğramış oldukları ve konu firmaların da bu -mallar üzerinde birtakım hakları bulunduğu ileri sürülmüştür.
Yukarıda söylenenlerden anlaşılacağı gibi ara emri ile tutulması istenen malların Davalı şirkete ait olduğuna kuşku yoktur. Konu mallar Davalı şirket tarafından KKTC'deki temsilcisi Ersa-B (Cy-prus) Ltd. şirketine gönderilerek bu şirket tarafından 5 ayrı firmaya dağıtılarak dikilmek sureti ile nitelik değiştirmiş olması konu malların mülkiyetinin Davalıya ait olduğunu ortadan kaldırmaz. Konu firmaların işçilik nedeni ile Davalıdan alacağı varsa -verilecek ara emrinin bir suretinn onlara tebliğ edilmesi ile haklarını korumalarına fırsat verilebilir.
Müstedinin davasında haklı olması ve Müstedaaleyhe ait konu mallar da ara emri ile tutulmayıp elden çıkarıldıkları takdirde Müstedinin davada lehine -hüküm alsa bile bu hükmü yabancı bir şirket olup KKTC'de herhangi bir mal varlığı bulunmayan Davalı Müstedaaleyh aleyhine icra edebilmesi olanaksız olacaktır.
Bu nedenle bu meselenin "Mareva Injuction" verilebilmesi için uygun bir mesele olduğu Müstedini-n talebi doğrultusunda bir emir verilmesinin uygun olacağı görüşündeyim.
Sonuç olarak yukarıda belirtilen koşullar nedeni ile istinafın kabul edilerek Alt Mahkemenin Müstedinin istidasını reddeden kararının iptal edilmesi ve Müstedinin lehine istidada is-tendiği şekilde 9.8.1993 tarihine dek geçerli olmak üzere bir ara emri verilmesi ve istida ile emrin birer suretinin istidada konu edilen 5 firmaya tebliğ edilmesi gerektiği görüşündeyim. Bu görüşe vardıktan sonra istinaf edenin sair sebeplerine değinmeyi -gereksiz görüyorum.
Taner Erginel: İstinaf eden Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dosyaladığı bir davada merkezi Hong Kong'da bulunan bir şirketten tazminat talep etti. Celpname ile birlikte bir de ara emri istidası dosyalayan Müstedi Davalıya ait olduğunu iddia -ettiği 7 konteyner içerisinde bulunan ve T-Shirt dikiminde kullanılan kumaşla aksesuarların dava sonuna kadar elden çıkarılmamasını veya kontrol altında muhafaza edilmesini istedi. İlk Mahkeme tek taraflı olarak ara emri vermeyi uygun görmeyerek istidanın -Müstedaaleyh Davalıya tebliğini emretti. Müstedaaleyh Davalının itiraz dosyalamasından sonra ara emri istidasını dinleyen İlk Mahkeme verdiği gerekçeli kararında önündeki olayda ara emri verme şartlarının gerçekleşmediğini belirtti ve istidayı reddetti. Ön-ümüzdeki istinaf bu karara karşı yapılmış olup İlk Mahkeme kararının hatalı olduğunu yani ara emri verilmesi gerektiğini öne sürmektedir. İstidanın olguları özetle şöyledir:
İstinaf eden Davacı şirket merkezi Lefkoşada bulunan konfeksiyon işiyle uğraşan -bir şirkettir. Davalı UCM (Hong Kong) Limited ise merkezi Hong Kongda bulunan ve yine konfeksiyon işiyle uğraşan bir şirkettir. İstidaya ilişik yeminnameye göre Kasım 1992'de Kıbrısa gelen Davalı şirketin temsilcisi bir iş yapma teklifinde bulundu. Bu tekl-ife göre Davalı şirket Davacıya T-Shirt kumaş ve aksesuarlarını gönderecek ve Davacı da bir ücret karşılığında Kıbrıstaki fabrikasında bu T-Shirtleri diktirip iade edecekti. İki şirket arasındaki temasların olumlu sonuç vermesi üzerine 24.12.1992 tarihli b-ir tasalak sözleşme hazırlandı. Faksla Davalı şirketin Hong Kongdaki merkezine iletilen bu sözleşmede daha sonra bazı düzeltmeler yapıldı. Davacı sözleşmeyi imzalayarak Hong Konga gönderdi. Ancak performans garantisi konusunda taraflar arasında anlaşmazlık-alr çıktı. Bu anlaşmazlıkları ortadan kaldırmak için gayret gösterdi. Davacıda anlaşmazlıkların giderildiği izlenmi uyandı. Buna rağmen Davalı sözleşmenin diğer nüshasını imzalayarak Davacıya göndermedi. Dolayısıyle önümüzde taraflar arasında uzun temaslar- sonucu hazırlanan bir taslak ve faks yazışmaları ile son aşamasına gelmiş fakat Davalı tarafından imzalanıp Davacıya gönderilmediği için bağlayıcılık kazanıp kazanmadığı tartışmalı kalan bir sözleşme bulunmaktadır. Taslak sözleşmeye göre Davalı 5,420,000 -T.Shirtin kumaş ve aksesuarını Davacıya gönderecek, Davacı da bu T-Shirtleri fabrikasında diktirip kararlaştırılnan tarihlerde Davalıya teslim edecekti. Davalı yapılan iş karşılığında Davcıya takriben 1,729,000 Amerikan Doları ödeyecekti.
İstidada belirt-ilen olgulara göre Dacvacı sözleşmenin Davalı tarafından imzalanmış nüshasının kendisine gelmesini beklemeden bu büyük iş teklifini yerine getirmek için hazırlıklara başladı. Rusyadan ve Türkiyeden işçi getirip onları 1 yıl istihdam etmeyi taahhüt etti. Ke-ndisine yapılan diğer iş tekliflerini reddetti. Daha sonra Davalının sözleşmeden vazgeçmesi nedeniyle büyük zarara uğrayan Davacı önümüzdeki davayı açarak Davalıdan tazminat talep etmektedir. Yabancı olan Davalı şirketin Kıbrısta mal varlığı olmadığı için -ileride davayı kazandığı takdirde hükmü icra ettiremiyeceğini de düşünen Davacı Davalıya ait olduğunu öne sürdüğü ve 7 konteyner içerisinde Kıbrısa gelmiş olan T-Shirt kumaş ve aksesuarına dava sonuna değin el koymak istedi. Davacıyla iş ilişkisi ortadan k-alktıktan sonra Davalının Kıbrısta nasıl T.Shirt malzemesi bulundurduğu sorusuna yanıt aradığımızda Davalının Kıbrısta daha önce de T-Shirt diktirdiği ve merkezi Kıbırsta bulunan Ersa-B (Cyprus) Manufactures Limited isimli başka bir şirketle iş ilişkisi iç-erisinde bulunduğu, bu şirket vasıtasıyle çeşitli fabrikalara malzeme dağıtıp T-Shirt diktirdiği, ara emrinde el konması istenen T-Shirt malzemesinin daha Davacı ile Davalı arasında bir anlaşma yapılmadan Ersa-B (Cyprus) Manufactures Limited'e gönderildiği- gerçeği ile karşı karşıya kalırız. Dolayısıyle bu davada tamamlanıp tamamlanmadığı tartışmalı olan bir sözleşme nedeniyle Davacının tazminat talep etmeye hakkı olup olmadığı tartışılırken ara emri istidasında Davalının başka bir şirketle iş ilişkisi sonuc-u imal ettiridği T-Shirt mazlemesine ara emriyle el konabilip konamayacağı sorusuna yanıt bulmamız gerkecektir.
İlk Mahkeme ara emri istidasını dinledikten sonra verdiği gerekçeli kararında ara emri vermeyi reddederken şunları söyledi:
"..... Ali Demir-ağ, istintakında, davada adıgeçen malların Ersa-B (Cyprus) Manufactures Ltd.'e gönderildiğini, Davalının Kıbrıs'ta sadece Ersa-B (Cyprus) Ltd. ile iş yaptığını, Davalının davada adı geçen malları anlaşma imzalanmadan önce gönderilmiş olduğunu, Ersa'nın bu -malları gümrükten kurtardığını, işlemek için dağıttığnı söylemektedir.
..............................................................................................................
Ara emrine konu malların Davalı tarafından Ersa-B (Cyprus) Ltd. isimli bi-r şirkete gönderilmiş olduğu, bu malları Ersa-B Ltd. gümrükten çıkarmış ve bunları işlemek üzere başka şahıslara dağıtmış olduğu doğru olan hususlardır. Bu malların hali hazır şekli ile Davalının göndermiş olduğu şekilde olmadıkları, değişikliğe tabi olduk-ları hususunda aksi isbat edilmeyen şahadet mevcuttur. Bu şahadet ışığında Davacının davasında ara emri elde etmek için ilk nazarda haklı olduğunu söylemek olası değildir. Davacının iddialarında haklı olduğunu gösteren belirtiler olmadığına göre talep edi-len ara emrini vermek olası değildir......."
Bu gerekçelerle istidayı reddeden İlk Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf nedenlerini 3 önemli konuya indirgemek mümkündür.
A) İlk Mahkeme ara emrini tek taraflı bir talep üzerine vermeyip istidanın Daval-ıya tebliğini emretmekle hatalı hareket etmiştir.
B) İlk Mahkeme şahadeti değerlendirirken çelişkiye düşmüş ve Davacı Şirketin direktörü Ali Demirağa inanmamakla hatalı ahreket etmiştir.
C) İlk Mahkeme taşınır mallara ilişkin ara emri verme ilkeleri ko-nusunda yanılgıya düşmüştür.
Bu istinaf nedenlerini birbir ele alarak incelemeye çalışalım.
A) Tek taraflı ara emri verme konusu:
Ara emri verirken Mahkemelerin uyguladığı madde 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41. maddesidir.
41(1) aynen şöyledir:-
"Hukuk davalarında yetkisini kullanan her mahkeme, yürürlükteki Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğüne uymak koşuluyle tazminat veya başka bir tedbir istenmemiş veya birlikte verilmemiş olmasına bakılmaksızın, ADİL VEYA UYGUN GÖRDÜĞÜ TÜM HALLERDE, geçici, sü-rekli, men edici veya emredici bir meni müdahale emri verebilir veya yedi emin tayin edebilir.
Ancak geçici meni müdahale emrinin verilebilmesi için, karara bağlanması gereken konunun, ciddi olması davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtiler bulu-nması ve meni müdahale emri verilmezse ileride telafisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında mahkemenin kanaat getirmesi gerekir."
Görüleceği gibi ara emri verilmesi için genel şart adil ve uygun ola-n bir halin bulunmasıdır. Bu şartın yanısıra 41(1) madde üç ek şart daha belirtmektedir. Bunlar da şöyledir:
Karara bağlanması gereken konunun ciddi olması,
Davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunması;
Meni müdahale emr verilmezse ilerid-e telâfisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında Mahkemenin kanaat getirmesi.
İlk Mahkeme ara emri verme konusunda özellikle b) şartı üzerinde durmuş ve Davacının bu davada haklı olduğuna dair belirtil-er bulunmadığı için istidayı reddetmiştir. Öyle anlaşılıyor ki İlk Mahkemenin tek taraflı talep üzerine emir vermemesinin ve Davalıya tebliğ yapılmasını emretmesinin nedeni de Davacının istidasında haklı odluğuna dair belirtiler görmemesidir. Bir an için -İlk Mahkemenin bu noktada yanıldığını yani Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğunu farzedelim. O zaman 41(1)'in birinci paragrafında yer alan adil ve uygun olma şartı üzerinde durmamız gerekir. Acaba tek taraflı emir vermek için âdil- ve uygun bir durum mevcut mu? Adil ve uygun olma şartı yalnız ara emirlerinde değil Mahkemenin takdirine kalmış her konuda dikkate alınması gereken bir ölçüdür. Adaletin temel ilkelerine göre bir kişi aleyhine ona haber vermeden ve savunma olanağı tanınma-dan karar verilmemesi gerekir. Tek taraflı verilen bir karar az veya çok Mahkemede hazır bulunmayan bir tarafı etkileyecek ona zarar verecektir. Bu nedenle tek taraflı emir vermenin adil ve uygun olması için karşı tarafa tebliğ yapılıp karşı tarafın savunm-ası alınıncaya kadar geçecek zaman içinde telâfisi imkânsız bir zararın doğma olasılığının bulunması gerekir. Ara emri istidasını Davalıya tebliğ edip savunmasını alıncya kadar geçecek birkaç gün içinde Davacıya olması muhtemel zarar ile emrin tek taraflı -verilmesi halinde Davalının karşılaşacağı mağduriyeti karşılaştırdığımız zaman tek atraflı emir verme konusunda adil ve uygun bir durumun bulunup bulunmadığını saptayabiliriz. Önümüzdeki istidada Yargıç yeminnameyi okuduğu zaman Davalıya savunma imkânı ve-rirse Davacının menfaatlerine telâfisi imkânsız bir zarar olmayacağı kanısına varabilirdi. İstida konusu T-Shirt kumaşı imalat için Kıbrısa gönderilmiş olup birkaç gün içinde yurt dışına çıkarılması olasılığı çok azdı. İmalat halinde olan kumaşa el koymanı-n Davalıya veya diğer kişilere vereceği zarar ise çok daha yüksek ve telafisi imkânsız olabilirdi. Bu gerçekler karşısında İlk Mahkeme Yargıcının tek taraflı emir vermemekle hatalı hareket ettiği söylenemez. Kaldı ki geçen süre İlk Mahkeme Yargıcını haklı -çıkarmıştır. Yani geçen zaman içinde tek taraflı ara emri verilmediği için Davacıya telâfisi imkânsız zarar olmamıştır. Aksine tek taraflı ara emri verseydi Davalıya telâfisi imkânsız zarar olabileceğini gösteren bir tablo ortaya çıkmıştır. Dolayısıyle bu -konudaki istinaf nedeninin reddedilmesi gerektiği görüşündeyim.
B) Şahadeti değerlendirme konusu:
İlk Mahkeme ara emri istidasını dinledikten sonra verdiği gerekçeli kararın bir bölümünde şöyle demiştir:
"Davacı adına şahadet vermiş bulunan Ali Demir-ağın şahadetinin gerçeklerle bağdaşmadığı gayet açıktır ve bu konudaki şahadetine itibar etmek olası değildir. Ali Demirağ tamamen farazi şahadet vermiştir. Çok ciddi olduğunu ileri sürmüş olduğu bu davada Davalı ile yapmış olduğu anlaşmanın niteliği, zama-nı, şartları, yapılıp yapılmadığı, taraflar arasında imza edilip edilmediği, sözleşmeye uyulup uyulmadığı, sözleşmeye uyulmadığı zaman hangi hükümleri ihlâl ettiği hususunda Mahkemeyi ikna edici şahadet vermiş değildir. Bu nedenle şahadetine itibar etmemey-i uygun ve adil buldum."
İstinaf eden avukatının görüşüne göre İlk Mahkeme Yargıcı şahadeti yukarıdaki şekilde değerlendirmekle istidanın yanısıra davayı da sonuçlandırmıştır. Bu görüşte bir gerçek payı olduğu ve İlk Mahkemenin istida konusunun yanısıra -dava konusunu da değerlendirdiği doğrudur. Bir ara emri istidasında İlk Mahkemenin incelemesini ve bulgularını ara emrin sınırları çerçevesinde tutması yerinde bir yaklaşımdır. Ancak bazan ara emir konusu ile dava konusu o kadar bütünleşmiştir ki iki konuy-u birbirinden ayırmak kolay veya mümkün değildir. Şu halde yapılması gerken iki konuyu mümkün olduğu ölçüde birbirinden ayırmaya çalışmaktır. Burada İlk Mahkeme Ali Demirağa inanmamış ve ibraz ettiği delilleri yetersiz bularak haklı olduğuna dair belirtile-ri bulunmadığı sonucuna varmıştır. Halbuki bu istidada olgular büyük ölçüde tartışmasız yani her iki tarafça kabul edilen gerçeklerden oluşmaktadır. Gerçekte davanın sonucunu tayin edecek ve istidayı etkileyecek olan Ali Demirağın şahadetinden çok yasal bi-r tartışma konsuudur. O da yukarıda değindiğim gibi uzun bir hazırlık devresi geçirdikten ve taraflardan biri tarafından imzalandıktan sonra diğer tarafın son anda imzalayıp karşı tarafa göndermekten kaçındığı bir sözleşmenin yasal yönden bağalyıcı olup ol-madığıdır. Bağlayıcı ise bu sözleşmenin ihlâli nedeniyle Davacının tazminat hakkı doğacağı kesindir. Bilindiği gibi iki kişi arasında yapılmış sözleşmelerin yazılı tek bir metin halinde ortaya çıkması şart değildir. İki kişinin sözlü olarak anlaşmaları müm-kün olduğu gibi teati ettikleri mektuplar veya fakslarla anlaşmaları da mümkündür. Ancak önümzüdeki davada sorun yine sona ermemektedir, çünkü istidanın olgularına göre tarafların niyeti sözlü olarak veya fakslaşarak anlaşma yapmak değildi. Taraflar anlaşm-alarını bir metne dökmek ve imzalamak niyeti ile hareket etmişler ve bu nedenle bir taslak hazırlamışlardı. Şu halde bu koşullarda yani taraflardan birinin önemsiz nedenlerle veya hiçbir neden göstermeden son anda taslak sözleşmeyi imzalamaması veya karşı -tarafa göndermemesi halinde yasal durumun ne olacağı sorusuna bir yanıt aramak zorundayız. Kanımca böyle bir durumda yasal yükümlülük doğabileceğini göstermek Davacı avukatına düşen bir görevdir. Davacı avukatı benzer durumlarda yasal yükümlülük doğabilece-ğini gösteren bazı içtihatlar sunabilse dolayısıyle Davacının davayı kazanma olasılığı bulunduğunu ortaya koyabilse Davacının davasında haklı olduğunu gösteren belirtiler olduğunu kabul etmek gerekecekti. Maalesef bu can alıcı noktada yasal durumu aydınlat-an uzak veya yakın bir içtihat gösterilebilmiş değildir. Dolayısıyle İlk Mahkemenin gerekçesi fazla isabetli olmasa bile Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunmadığı sonucuna varması yerindedir.
C) Taşınır mallara ilişkin ara emri verme- (Mareva emri verme) konusu: İlk Mahkeme genelde ara emri verme şartlarının gerçekleşmediği kanısına vardığı için hukkukumuzda tartışmalı olan taşınır mallarda ara emri verme veya Mareva emri verme konusuna girmemiş ve bu konuda şöyle demiştir:
"...... İ-lgili mevzuat dava konusu olmayan taşınır mallarla ilgili olarak ara emri verilemeyeceği yönündedir. Bizim ilgili mevzuatımız, geçmiş birçok içthiat kararları dikkatlice incelendiği vakit buna yasal dayanak olmadığı görülür. Özellikle bu konuda Y/H 22/80 s-ayılı Yüksek Mahkeme kararı örnek gösterilebilir:
Kaldı ki bir an için mareva emri ile ilgili mevzuatımızı bizim meseleye uygulayacak olsak bile, davalı leyhine böyle bir emir vermenin uygun ve adil olmadığı gayet açıktır. Davacı yapmış olduğu iddiaların-da haklı olduğuna dair en ufak bir belirti yoktur......"
Görüleceği gibi İlk Mahkeme Yargıcı dava konusu olmayan taşınır mallara ilişkin ara emri vermenin mümkün olmadığı görüşünden hareket etmiştir. Dava konusu olmayan taşınır mallara ilişkin ara emri v-erme konusunun hukukumuzda tartışmalı olduğu bir gerçektir. Bu konunun daha önce Yargıtay/Hukuk 21/85 (D.27/85) sayılı davada derinliğine incelenmiş olmasına karşılık kararın oybirliği ile çıkmaması konunun tartışmalı kalmasına neden olmuştur. Daha sonra d-inlenen Yargıtay/hukuk 40, 41/92 (D.12/92) de de aynı tereddütlü durumun devam ettiği söylenebilir. Bu tereddütlerin ortadan kalkmasına yardımcı olmak için konuyu ayrıntılı olarak incelemenin yararlı olacağı kanısındayım.
Ara emirlerinin uygulanmasına i-lişkin 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesi mevzuatımızda yeni bir madde olmayıp bu maddenin benzeri daha önceki Mahkemeler Yasalarında da bulunmaktaydı. (Gör Fasıl 8 Adalet Mahkemeleri Yasası Madde 8 ve 14/60 Adalet Mahkemeleri Yasası Madde 37(1-).) Bu maddelerin hiçbirisinde taşınır mallara ilişkin ara emri verilmesini taşınır malın dava konusu olması şartına bağlayan bir hüküm yoktur. Buna karşılık 1946 yılında yürürlüğe giren Fasıl 6 Hukuk Muhakemeleri Usulü Yasasının 4. maddesi taşınır mallara- ilişkin ara emri verilmesini taşınır malın dava konusu olması şartına bağlamıştır. Bir ülkede herhangi bir konuda farklı iki yasada farklı iki hüküm varsa son kabul edilen yasanın uygulanması gerekir. Çünkü son yasanın daha önceki yasayı iptâl edip değişt-irdiği kabul edilir. Ancak bazı hallerde yasa koyucunun amacı eski yasayı değiştirmek değil iki yasanın birlikte uygulanmasını sağlamak olabilir. Yasa koyucunun amacını ortaya çıkarmak Mahkemelerin görevi olabilir. Yasa koyucunun amacını ortaya çıkarmak Ma-hkemelerin görevi olduğu için Mahkemelerin iki yasanın birlikte uygulanması gerektiği yorumunu yapmaları mümkündür. İşte taşınır mallarla ilgili ara emri konusunda Mahkemelerimizde de böyle bir yorum yapılmış ve iki yasa maddesinin birlikte uygulanması yön-üne gidilmiştir. (Gör: Gyinda v. Spyropoulos 20 CLR. Part II. P.73 ve Yargıtay/Hukuk 22/80 (D.10/80) s.6).
Görüleceği gibi iki yasa maddesinin birlikte uygulanması bir yorum sonucu olmuştur. Mahkemelerimizi bu yoruma iten nedenlerden biri de İngilteredek-i yasal durumdu. İngilterede 1873 yılından beri 9/76 sayılı Yasanın 41(1) maddesinin benzerinin bulunmasına karşılık içtihatlar taşınır mallarla ilgili ara emri vermede daha ihtiyatlı bir yol izlemişler ve dava konusu olmayan taşınır malları ara emri konus-u olmaktan çıkarmışlardır. İngiliz Mahkemelerinin bu yaklaşımını anlamak zor değildir. Gerçekten para veya diğer taşınır mallar kişinin yaşamında önemli yer tutar, insanların hergün ihtiyaç duyup kullandığı bu mallar kısa bir süre için dahi el konulması ha-linde kişiye büyük zararı dokunması söz konusudur. Birçok kez bu zararın telâfisi imkânsız olması da ihtimal dahilindedir. Ara emri verirken adaleti gerçekleştirmeye önem veren İngiliz Mahkemeleri dava açan kişinin muhtemel kaybı ile davalıya dokunabilecek- zararı tarttıklarınıda davalının çok daha büyük zarar görme olasılığı bulunduğunu görerek dava konusu olmayan taşınır mallarla ilgili ara emri vermemeyi tercih etmişlerdir. Ancak zamanla ekonomik hayatın gelişmesi yeni sorunlar ortaya çıkarmış ve bazı hal-lerde tarafların zarar görme olasılığı arasındaki dengenin değişmesine neden olmuştur. Bu nedenle İngiliz Yüksek Mahkemesi ilk kez Nippon Yusen Kaisha v. Karageorgis and Another (1975) 3. A.E.R. s.282'de mevcut ilkeden ayrılmayı tercih etmiştir. Daha sonra- Mareva Campania Naviera v. International Bulkcarries S.A. (1980) 1 A.E.R. s.213'de İngiliz Yargıtayı taşınır mallara ilişkin ara emri verilebileceğini karara bağlayarak İngiltere'de uzun süre uygulanmış bir ilkeyi değiştirmiştir. Mareva davasında bir gemi-yi kiralayan Davalı, gemi sahibine borcunun 3'üncü taksidini ödememişti. Davalının bankada parası vardı. Alacağını almak için dava açan gemi sahibi bir ara emriyle tedbir almadığı takdirde Davalı dava açıldıktan sonra herhangi bir zamanda parasını bankadan- çekebilecek ve böylece açılan davanın hiçbir anlamı kalmayacaktı. Bu koşullarda ara emri vermemenin büyük adaletsizliğe neden olacağı açıktı. İngilterede uzun süre uygulanan bir ilkeyi değiştiren Mareva davası için Lord Denning "zamanımda yapılmış en büyü-k hukuk reforumu" demiştir. Bu karardan kısa süre sonra yasada da değişiklik yapılarak Supreme Court Act. 1981'in 37(1) maddeisyle dava konusu olup olmadığına bakılmaksızın "adil ve uygun" olan her halde ara emri verilebileceği kabul edilmiştir. Mareva dav-ası bir hukuk sisteminin doğru çalışmasına en güzel örenektir. Her davada adaleti gerçekleştirmeye çalışan Mahkemelerin sorunlara bir çözüm bulmaya çalışmalarına ve yasaların değişmesine öncü olmalarına örnektir. Bunun tersinin Mahkemelerin adalete önem ve-rmeyip dar yorumlarla yasaları işlemez hale getirmeleri veya adaletsiz sonuçlara neden olacak yorumları benimsemeleri olduğu söylenebilir.
Kıbrıstaki yasal duruma gelince 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesi ile Fasıl 6 Hukuk Muhakemeleri Usulü- Yasasının 4. maddesinin birlikte uygulanmasının bir yorum sonucu olduğunu ve bu yorumda İngiliz içtihatlarının etkisi olduğunu yukarıda belirtmiştik. İngiliz içtihatları değiştikten sonra ve İngilterede değişen ekonomik ilişkilerin benzeri Kıbrısa da geld-ikten sonra eski ilkede ısrar etmenin hatalı olacağı açıktı. Bu nedenle Yargıtay/Hukuk 21/85 (D.27/85)'de Mavera emri verme konusundaki ilkeyi değiştirme yönünde önemli bir adım atılmıştır. Gerçekte bu davadaki Yargıçların hiçbirisi eski yorumda ısrar etme-miştir. Sayın Salih Dayıoğlu yaşanmakta olan koşullar muvacehesinde 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesine verilen tefsirin değişmesi gerektiğini, sözü edilen maddenin sözü ve özünün buna açık olduğunu karara bağlamıştır. Sayın Ş. İlkay eski içti-hatı değiştirme gibi önemli bir konuyu tek taraflı bir istinafta değil tarafların görüşlerini karşılıklı olarak tartıştıkları başka bir istinafta kararlaştırmayı uygun bulmuş, Sayın Ergin Salâhi ise yaşanmakta olan koşullar muvacehesinde ilkenin değişmesi -gerketiğini kabul etmekle birlikte davalılara haskızlık olmaması için Yüksek Mahkemenin kriterler koyması gerektiğini belirtmiştir. Bu üç görüş incelenince ülkemizde de eski ilkenin değişiğini ve dava konusu olmayan taşınır mallara ilişkin ara emri verme k-apısının açıldığını söyleyebiliriz. Ancak bu sonuca varırken bu hukuk reformunun amacını yani ortaya çıkan adaletsizlikleri önlemek için yapıldığını unutmamak zorundayız. Doalyısıyle Davalılara büyük zarar verme olasılığı olan böyle bir konuda yeni adalets-izliklere fırsat vermemek için Yüksek Mahkemenin görüşler ortaya koyması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği gibi bir kişinin taşınır mallarına ilişkin verilen ara emri çok kısa bir zaman için verilmiş olsa bile malların sahibine büyük zarar verebilir. -Bu zararın telâfisi imkânsız olması ihtimali de vardır. Bu nedenle bu konuda adalet terazisinin çok iyi çalışmasını sağlayacak görüşlerin benimsenmesi gerekecektir.
David Capper Modern Law Review Vol. 54 (Mayıs 1991 basımı) sayfa 329'da Mareva Injuction -verme konusundaki prensipler şöyle özetlenmiştir:
"1. A cause of action Justiciable within the jurisdiction or the right to seek interim or protective measures under see. 25 of the Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982.
2. A good arguable case on the- merits of the substantive action.
3. Proof that the Defendant has assets within the jurisdiction.
4. A real risk of obtaining an unsatisfied judgment as a result of the Defendant disposing of assets.
5. The general balance of convenience is in favou-r of the grant of an injuction; i.e. any ahrm to the Defendant does not outweight any benefit to the plaintiff."
Hukukumuzun genel ilkelerinden -çıkan bu prensiplerin bizde de dikkate alınması yerinde olacaktır. Özellikle 5.inci prensip adil ve uygun olanın arandığı her halde dikkate alınması gereken bir prensiptir. Burada iki tarafın menfaatlerinin nasıl karşılaştırılacağı anlatılmaktadır. Buna gö-re ara emri verirken Davalıya yapılacak zarar Davacının sağlayacağı yarardan fazla olmamalıdır.
Taşınır malların kişi yaşamında çok önemli yer tutmasının yanı sıra bir özelliği daha vardır ve o da sürekli el değiştirebilen bu malların kime ait olduğunun -çok sık tartışma konusu olabilmesidir. Şu halde dikkate edilmesi gerken hususlardan biri de üçüncü kişilere ait mallarla ilgili ara emri vermemektir. Çünkü Davacının menfaati ne kadar büyük olursa olsun üçüncü kişilere zarar vermeye hiç hakkı yoktur. İngil-terede bu olasılığın tartışıldığı S.C.F. Finance Co. Ltd. v. Masrı and Another (1985) 2 A.E.R. sayfa 749 davasında Mahkemelerin üçüncü kişilerin haklarını korumada titiz ve dikkatli olmaları gerektiği ve taşınırların Davalıya ait olduğu hususunda iyi neden-ler gösterilmedikçe ara emri verilmemesi gerektiği karara bağlanmıştır.
Üzerinde durulması gereken diğer bir argüman da dava konusu olmayan taşınır mallara ilişkin ara emri taleplerinde Mareva emri istendiğinin açıkça istidada yazılması gerekip gerekmedi-ğidir. Mareva emri verilebilmek için bu talebin istidada açıkça yer alması gerektiği görüşüne katılmak kolay değildir. Çünkü bu yaklaşım Davalıları korumak için şekil şartlarını ağırlaştırmak yaklaşımıdır ki uzun vadede hiçbir yararı olmayacağı açıktır. İn-giliz Hukuk sisteminde layihalara olgular yazılır, yasanın yazılmasına gerek yoktur. İstidalarda istidanın dayandığı yasa veya tüzük maddesi gösterilir ki burada yazılması gereken 7/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesidir. Yasa maddesine ek olarak -maddenin belli bir yorumunun öne sürüleceğini açıklamak hem İngiliz hukuk sistemine uygun değildir hem de böyle bir şekil şartı Davalıları koruyamayacaktır. Davalıları korumayı şekil şartlarını ağırlaştırarak değil "adil ve uygun" olanı daha isabetli bir ş-ekilde bulmaya çalışarak sağlayabiliriz.
Bu görüşlerden sonra önümüzdeki istinaf konusunu incelemeye çalışalım. Davacı tarafından imzalanan fakat Davalının imzalayıp Davacıya göndermediği sözleşmenin bağlayıcılığı konusundaki tereddütler giderilmediği iç-in ara emri verilmemesi gerketiğini yukarıda vurgulamıştım. Ancak böyle olmasa bile yani Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunsa bile yine adil ve uygun olma koşulu yerine gelmediği için ara emri verilemeyeceği görüşündeyim. Çünkü burada- kendi sözleşmesi gerçekleşmeyen Davacı başka sözleşmelerin uygulanmasını önlemeye çalışmaktadır. Bu koşullarda ara emri vermek için adil ve uygun bir halin bulunduğu söylenemez çünkü:
A) Ara emrinin verilmesinin davalının iş ilişkilerini bozması, Davalıy-a büyük zarar vermesi ve bu zararın telafisi imkânsız olması ihtimali vardır. Bu emri vermenin Davalıda yaratacağı zararın emrin verilmemesi halinde Davacının göreceği zarardan fazla olma olasılığı vardır.
B) Burada Davalı şirketin anlaştığı ve iş yaptığ-ı diğer şirket ve kuruluşlarla yaptığı işlere müdahale talep edilmektedir. Emrin verilmesi durumunda başka sözleşmeler ihlâl edilecektir. Böylece Mahkeme emri ile sözleşmelerin ihlâli gibi arzu edilmeyen bir durum ortaya çıkacaktır. Halbuki hukukumuzda baş-ka sözleşmeleri ihlâl etme pahasına ara emri verilebileceğini gösteren bir içtihat yoktur.
C) Ara emrinin taraflarla hiç ilgisi olmayan üçüncü kişilerin hak ve menfaatlerine zarar vermesi söz konusudur. Davalı istidaya karşı dosyaladığı itirazında söz ko-nusu malzemenin bu dava ve istidadan çok önce dikim için Ersa-B (Cyprus) Ltd. tarafından değişik 5 firmaya dağıtıldığını iddia etmiştir. Davacı şirketin direktörü Ali Demirağ da malzemenin firmalara dikim için dağıtıldığını kabul etmiştir. Ersa-B (Cyprus) -Ltd. veya onun anlaşarak T.Shirtleri diktirdiği şirket ve firmalara Davacının zarar vermeye hiç hakkı yoktur.
Bu nedenlerle İlk Mahkemenin ara emri vermemekle hatalı hareket etmediği ve istinafın reddedilmesi gerektiği görüşündeyim.
Metin A. Hakkı: Bu i-stinafta, istinafın reddedilmesi için az önce Sayın Yargıç Taner Erginel'in okuduğu kararda vardığı netice ile hemfikirim. Bunu söylerken Sayın Taner Erginel'in istinafın reddedilmesi için söylediği nedenlerin tümünü paylaştığımı murat etmiyorum.
Kanımca-, Mareva Injuction diye bilinen çareyi, uygun hallerde Mahkemelerimiz bahşetme yetkisine haizdir. Ne gibi hallerde bu çare başedilebilir diye de ana prensipler Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 40/92 ve 41/92 (D.12/92) ve ondan önce verilen Yargıtay/Hukuk 21/8-5 (D.27/85)'in çoğunluk kararlarında belirtilmiştir. Bu görüşleri aynen paylaştığımı belirirken, Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 40/92 ve 41/92 sayılı kararın 9.sayfasında 5. sayı altında Mareva Injuction'ın hangi hallerde verilmesi gerektiği ile ilgili olar-ak aynen şöyle dendiğini de vurgulamak isterim:
"5. The general balance of convenience is in favour of the grant of an injuction; ........................"
Bu meselenin olguları, yukarıda sözü edilen test ışığında mütalâa edildiğinde, talep edilen Injuc-tion'ın verilmemesi kanımca daha doğrudur. Olgular gerek bu Mahkemeye Başkanlık eden Sayın Niyazi F. Korkut'un kararından, gerekse onun kararına karşı oy yazısı yazan Sayın Taner Erginel'in kararından tebellür etmiş olmasına rağmen, kısaca benim de vurgula-mak istediğim bir husus vardır ve şudur. Davacılar, Hong Kong'ta tescil edilmiş olan Davalı Şirketi K.K.T.C.'de dava edip, Davalı Şirket aleyhine Mareva Injuction da talep ederken, olgulara göre Davalı Şirkete ait (Çoğunlukla iplik ve kumaştan oluşan) menk-ul mallar 7 container içinde Kuzey Kıbrıs'a gelmiş ve Hong Kong'taki şirketin, Kıbrıs'taki acent veya temsicileri Ersa-B. Ltd., söz konusu malları gümrükten çıkarıp Davacı ile Davalının ihtilâfından bihaber, iyi niyetli 3. şahıslara dağıtmış durumdadır. Sö-z konusu 3. şahıslar ipliği ve kumaşı elan kendi maksatları için işlemektedirler. Bu olgular muvacehesinde Davacıların talep ettiği Mavera Injuction'ın verilmesi, bu ihtilâfa taraf olmayan iyi niyetli kişileri menfi yönden etkileyeceğine kuşku yoktur. Bu r-ealiteler karşısında bu meselede Injuction verilmemesi, verilmesine oranla adalete daha çok hizmet edecektir. Bilhassa bu nedenle istinafın reddedilmesi taraftarıyım ve bu nedenle Sayın Taner Erginel'in az önce okuduğu kararına katılırım.
(Niyazi F. Kork-ut) (Taner Erginel) (Metin A. Hakkı)
Yargıç Yargıç Yargıç
2 Ağustos 1993
Full & Egal Universal Law Academy