-D.18/94 Yargıtay/Hukuk 32/94
(Dava No: 449/94; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Taner Erginel, Metin A. Hakkı
İstinaf edenler: 1. Alba Holding, -Ltd., Lefkoşa.
2. Alba Export Co. Ltd., Lefkoşa.
(Davacılar)
ile
Aleyhine istinaf edilen: 1. Ali Demirağ, Lefkoşa.
2. Fatma Demirağ, Lefkoşa.
3. Demak Emlâk İnkişaf Şirketi -Ltd., Lefkoşa.
(Davalılar)
A r a s ı n d a.
İstin-af edenler namına: Avukat Şefika Durduran
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Kıvanç M. Riza
K A R A R
N. Ergin Salâhi: Esas kararı hazırlayan Sayın Yargıç Taner Erginel'in hazırlamış olduğu kararı daha önceden okuma fırsatını buldum. İstinafın kabul- edilmesi yönünde vardığı netice ile tamamen hemfikirim. Ayrıca, gerek İlk Mahkemede gerekse istinafta konu edilen Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 73/88 ve 74/88 (D.2/89)'da belirtilen ilkelerin "obiter dicta" olmadığı yönündeki görüşlerini de paylaşmaktayım-. Sözü edilen içtihat kararı Fasıl 62 Hileli Transferleri Önleme Yasasının 4. maddesi ile ilgili idi. Bu karada Yargıtay ilgii, Yasanın tefsire açık olan 4. maddesinin bir yorumunu yapmış ve neticede özetle; bu madde altına yargısal işlemlerin dava yolu il-e başlatılabileceği gibi aynı dava içinde istida yolu ile de işlem başlatılabileceğine, ancak ideal olanın ayrı bir dava ile yargısal işlem başlatılması gerketiğine karar vermiştir. Bu içtihat kararındaki esas konu Fasıl 62'nin 4. maddesi olduğuna ve karar- da büyük ölçüde ona dayandırıldığına göre Yargıtay'ın bu maddenin yorumunu yaparken söyledikleri ve vazettiği prensipler bir görüş, diğer bir ifade ile, "obiter dicta" olmayıp bağlayıcı bir içtihat kararı niteliğindedir.
Yargıtay'ın bazı hallerde oybirl-iği, bazı hallerde oyçokluğu ile vardığı görüş, diğer bir ifade ile, "obiter dicta"nın normal içtihat kararı gibi Mahkemeleri bağlayıcı olduğunu söylemek mümkün olmamakla beraber, Alt Mahkemelerin "obiter dicta" mahiyetinde olan Yargıtay'ın bu görüşlerine -uymaları beklenmektedir. Bunun aksini düşünmek Yargıtay'ın verdiği kararların İlk Mahkemelerce hangi konunun karara bağlanmasında elzem (ratio decidendi), hangisinin "obiter dicta" olduğu şeklinde tahlil edilerek bunlara keyfi olarak uyup uymamakta serbest- oldukalrı manası çıkmaktadır ki bu husus arzu edilmeyen adli karmaşaya yol açacaktır.
Yargıtay'ın Fasıl 62 Hileli Transferleri Önleme Yasasının 4. maddesine Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 73/88 ve 74/88 (D.2/89)'da oybirliği ile yapmış olduğu yorumun ya-nlış olabileceği tartışma konusu olabilir. Ancak bunun tartışma yeri İlk Mahkeme değildir. Bu içtihat kararına uygun olarak İlk Mahkeme kararını verdikten sonra istinaf sebebi olarak Yargıtay'ın da bunu tezekkür ederek daha önce verilen kararın yanlış olma-sı halinde değiştirilmesi mümkündür. Ancak yukarıda değindiğim gibi bu gibi yorumu İlk Mahkemenin kararı tahlil ederek kendi düşüncesi ile bu kararın belirli bölümünün "obiter dicta" olduğu sonucuna vararak verilmiş içtihat kararına uymaması ve bunu değişt-irmesi adli yargı sistemimiz için de son derece sakat ve kabul edilemez bir tutumdur.
Yargıtay'ın gerek oybilriği ile ve gerekse çoğunlukla bariz "obiter dicta" olarak belirttiği görüşlere dahi İlk Mahkemelerin uymaları gerekir. Ancak bu gibi açıklıkla "-obiter dicta" olan hallerde İlk Mahkemelerin bu görüşlere uygun olmayacak inceleme ve görüşlerde bulunmaları ve neticede bu konunun kesin karara bağlanmasını şimdiye kadar yapılageldiği gibi Yargıtay'a bırakmaları yargı sistemimiz içerisinde daha doğru ve -doğal bir yoldur.
Taner Erginel: Bu istinafta bir davada Davalının borcunu ödemekten kaçınmak için mallarını hileli olarak devretmesine karşı Mahkemeye dava yoluyla mı, yoksa istida yoluyla mı, müracaat edilmesi gerektiği tartışılmaktadır.
İstinafa iliş-kin olgular özetle şöyledir. Davacılar Lefkoşa Kaza Mahkemesinde görülen 1953/88 sayılı davada 29.6.1992 tarihinde Davalı (1) aleyhine 162000 Dolar için hüküm aldılar. Bu hükmün icrası için çeşitli yollara olmaması müracaatlarının sonuçsuz kalmasına neden -oldu. Davacılar Davalı (1)'in mal varlığı olarak sadece Demak Emlâk İnkişaf Şirketi isimli şirkette hisseleri olduğunu saptadılar. Emlâk işleri ile uğraşan bir aile şirketi olan Demak İnkişaf Şirketinin Akın Demirağ, Ali Demirağ ve Ayşen Şemiler isimli üç -ortağı bulunuyordu. Ortaklardan biri olan Davalı (1) Ali Demirağ, 5.8.1993 tarihinde sahibi buludnuğu 9,333,000 hisseyi 9.333.000 TL.- karşılığında annesi Fatma Demirağ'a sattı. Bunun üzerine Lefkoşa Kaza Mahkemesinde önümüzdeki davayı açan Davacılar, Dava-lı (1)'in söz konusu devir işlemini borcunu ödemekten kaçınmak için hileli olarak yaptığını iddia ettiler ve devir işleminin geçersiz olduğuna dair bir Mahkeme ilâmı talep ettiler.
Dava ile birlikte bir de ara emri istidası dosyalayan Davacılar dava sonu-çlanıncaya kadar tartışma konusu hisselerin devrinin durdurulmasını ve ayrıca şirkete ait gayrimenkullerin satışının engellenmesini talep ettiler. Talep olunan ara emrini tek taraflı olarak veren İlk Mahkeme, istidanın dinlenme gününde Müstedaaleyhlerin ön- itirzları ile karşılaştı. Mahkeme tarafların anlaşması sonucu öncelikle ön itirazları dinledi. Yine tarafların anlaşması sonucu ön itirazlar bir tek yasal tartışma konusuna indirgendi. Bu yasal tartışma konusunu şöyle özetlemek mümkündür:
"bir davada bo-rçlunun hükümden kaçmak için yaptığı hileli mal devirlerini önlemek amacıyla alacaklının Mahkemeye, dava yoluyla mı yoksa istida yoluyla mı müracaat etmesi gerekir?"
Müstedaaleyhlerin yasal argümanlarına dayanak olan Fasıl 62 Hileli Transferleri Önleme Y-asasının 4. maddesi şöyledir:
"4. Any gift, salei pledge, mortage or other transfer or disposal of any movable or immovable property deemed to be fraudulent under the provisions of section 3 of this Law Whether made before or after the commencement of an-a ction or other proceeding wherein the rihght to recover the debt has been established may be set aside by an order of the Court, to be obtained on the application of any judgment creditor made in such action or other proceeding, and to the Court before w-hich such action or other proceeding has been heard or is pending."
Buna göre bir Davacı hüküm aldığı veya almaya çalıştığı da-vada bir istida dosyalayarak borçlunun mal kaçırma amacıyla yaptığı işlemleri iptal ettirebilir.
İlk mahkeme tarafları dinledikten sonra verdiği gerekçeli kararında şöyle dedi:
"Yasanın 4. maddesinden açıkça anlaşılmaktadır ki hileli işlem davayı veya -yargı işlemini görmüş veya görmekte olan Mahkemeye yapılacak bir başvuru üzerine (on the application) Mahkeme tarafından verilecek bir emir ile iptal edilebilir. (may be set aside by an order of the Court). Diğer bir ifade ile alacağın tespit edildiği ayni- davada yapılacak bir istida ile bu tür bir hileli mal devrinin iptalinin istenebleceği ortadadır."
İlk Mahkemenin bu kanıya varmasını zorlaştıran Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 73, 74/88 (D.2/89) sayılı karar oldu. Bu kararda Yüksek Mahkeme benzer bir d-avayı incelemiş ve müracaat edecek kişinin mevcut davada istida dosyalayabileceği gibi, ayrı bir davayla da talepte bulunabileceğini karara bağlamıştı. Bu kararda şöyle denmektedir:
"Aleyhine istinaf edilen ayrı bir dava yolu ile ve istinaf edenleri de da-valı olarak davada taraf yapmak suretiyle bir yargısal işlem başlatabileceği gibi aynı dava içinde istida yolu ile bir işlem yapabilir. İkinci yöntemle hareket etmeyi tercih etmesi halinde ilkin Mahkemeye müacaat edip taşınmaz malların isimlerinden iptal e-dilmesini istediği kişi veya kişileri davaya taraf yapması gerekir. Ancak aynı dava altında bir işlem yapma yönüne gidilirken esas davadaki talep ile ilişkisi olmayan kişileri davaya eklemek yerine kanımızca ayrı bir dava yolu ile bir yargısal işlem başlat-ması daha idealdir."
İlgili Yasa maddesini inceleyince Yargıtay'la hemfikir olmayan ve farklı görüşe sahip olan İlk Mahkeme Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 73, 74/88 (D.2/89)'un ortaya çıkardığı engeli aşmak için kararında şu görüşlere yer verdi:
"Fasıl -62. Md.4'ün prosedürü bu şekilde açıkça düznelemesine rağmen Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 73/88 ve 74/88 (D.2/89) sayılı kararda hileli mal devrinin iptali için ayrı bir dava yolu ile bir yargısal işlem başlatılabileceği gibi aynı dava içinde istida yolu -ile de bir işlem başlatılabileceğini ancak ideal olanın ayrı bir dava ile bir yargısal işlem başlatılması olacağını söylemektedir. Bu karar dikkatlice okunduğu zaman bu karara konu meselede esas issue transfer edilen kişilerin istidaya taraf olmaması ve hü-kmün icrasının durduğu sürece hileli olduğu iddia edilen mal transferinin iptali için başvuru yapılabilip yapılamayacağı idi. Hileli mal devirlerinin iptaline ilişkin prosedür ise issue edilmemişti. Dolayısıyle F.62 Md.4'ün açıklığı karşısında Yargıtayın b-u hususta belirttikleri yani hileli mal transferinin iptali için ayrı bir dava ile de yargısal işlem başlatılabileceği obiter dicta'dır, bağlayıcı değildir ve esas dikkate alınamsı gereken yasa maddesidir. Yaptığım araştırmalarda hileli mal devrinin iptali-ne ilişkin prosedürün ayrı bir dava yolu ile olacağına dair açıklayıcı ve bağlayıcı yerli veya yabancı başka hiçbir içtihat kararına rastalamadım.
C.L.R. Vol.22, sayfa 184 - 190'da yayınlanan karar incelendiğinde, hileli olarak devredildiği iddia edilen -eşyaların, malların devrinin iptali için dava yolu ile Mahkemeye başvuru yapıldığı ve Mahkemenin dava tahtında karar verdiği görülmesine rağmen bu kararda da hileli transferin iptali ile ilgili prosedür konu edilmemiş ve incelenmemiştir......"
Bu görüşle-rden harket eden İlk Mahkeme Yargıcı, Müstedilerin müracaatlarını geçmiş dava içinde dosyaladıkları bir istida ile yapmaları gerketiğini belirtti ve ayrı bir dava açamayacakları sonucuna vardı. Bu nedenle İlk Mahkeme Yargıcı verilmiş ara emrini iptal etti.-
İstinafın duruşmasında Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 73, 74/88 (D.2/89)'un gerçekten bir obiter dicta olup olmadığı ve obiter dicta'ya İlk Mahkemelerin uymak zorunda olup olmadığı tartışıldı.
Önümüzdeki istinafta yanıt verilmesi gereken üç soru bulunm-aktadır.
Yüksek Mahkemenin ihtilâf konusu olmayan bir konuda belirttiği görüşe yani obiter dicta'ya İlk Mahkemenin uyma zorunluluğu var mı?
Bu konuda Halsbury's Law of England, 3. baskı, vol. 22, sayfa 797'de şöyle denmektedir:
"Dicta. Statements which -are not necessary to the decision, which go beyond the occasion and lay dawn a rule that is unnecessary for the purpose in hand (usually termed dicta) have no binding authority on another court, though they may have some merely persuasive efficacy."
-Görüleceği gibi obiter dicta, Mahkemenin önündeki tartışma konusunun dışına çıkan ve Mahkemenin karara varması için gerekli olmayan görüşlerdir. Yüksek Mahkemenin bu tür görüşleri İlk Mahkemeleri bağlamamakla bilrikte ikna edici olması gereken ve tavsiye -mahiyetinde görüşlerdir. İlk Mahkeme, Birl. Yargıtay/Hukuk 73, 74/88 (D.2/89) sayılı kararda belirtilen Yüksek Mahkeme görüşünü ikna edici bulmadığına göre bu konuda söylenebilecek fazla birşey yoktur. Şüphe yok ki belirtilen görüş gerçekten bir "obiter di-cta" ise İlk Mahkemenin yasal açıdan bu görüşten ayrılma olanağı vardır.
Acaba Birl. Yargıtay/Hukuk 73, 74/88 (D.2/89)'da belirtilen ve davacıların ister istida, ister dava yoluyla Mahkemeye müracaat edebileceklerini belirten görüş bir "obiter dicta" mı?
-
Birl. Yargıtay/Hukuk 73, 74/88 (D.2/89) sayılı istinafta malı devralan kişinin davaya katılmasının gerekli olup olmadığı tartışma konusu oluyordu. Fasıl 62 Hileli Transferleri Önleme Yasasının 4. maddesi bir davada borçlunun hükümden kaçmak için yaptığı h-ileli devirleri önlemek ve malı eski sahibine iade ederek icraya tabi tutmak amacıyla kaleme alınmış bir maddedir. Mahkemeye başvuran davacının, davalı yanında malı devralan kişi aleyhine de hüküm alması gerekir ki bu hükmün bir anlamı olabilsin. Bunun içi-n ise hukukun temel ilkelerine göre malı devralan kişiye kendini savunma fırsatı vermek zorunludur.
Hukukun temel ilkelerine uyduktan ve malı alan kişiye söz hakkı verdikten sonra bu kişinin davaya nasıl katılacağı artık önemini yitiren ayrıntıda bir so-run haline gelir. Bu konuda 4. maddede yeterli açıklık olmadığına göre prosedürü mümkün olduğu ölçüde basitleştirip kolaylaştırmak adalete hizmet edecektir. Malı devralan kişinin davaya nasıl katılcağı konusunda 4. maddede yeterli açıklık olmadığı için önü-müzdeki tartışma konuları ortaya çıkmıştır. İstinaf Mahkemesi Birl. Yargıtay/Hukuk 73, 74/88 (D.2/89) sayılı istinafta 4. maddenin bu boşluğunu dolduram ve 4. maddeye işlerlik kazandıran bir yorum yapmıştır. Bu yoruma göre 4. maddenin uygulanabilmesi için -malı devralan kişinin davaya katılması gerekmektedir. Buna göre alacaklının sonuç alabilmesi için önce malı alan kişiyi davaya katması ve sonra malın hileli alındığını kanıtlaması, yani bir yerine iki istida dosyalaması gerekir ki bu hususu kararın olumsuz- bir yönü olarak kabul edebiliriz. Kararın bu yönü istinafta tartışıldığı için bu konuda bir görüş beyan etmek istemiyorum. Kararın olumlu yönü ise sorunun iki istida yerine bir tek davayla da çözülebileceğini belirtmesidir. İlk Mahkeme kararın olumsuz yön-ünü bağlayıcı kabul edip buna uyarken olumlu yönünü obiter dicta olarak kabul edip buna uymamıştır. İlk Mahkemenin bu yaklaşımının kararda bir dengesizlik yarattığı görüşündeyim. Ayrı bir dava açılabilip açılamayaağı Birl. Yargıtay/Hukuk 73, 74/88 (D.2/89)- sayılı istinafta doğrudan tartışılmamakla birlikte tartışma konusunun doğal sonucu idi veya tartışma konusundan ayrılmayan ve tartışma konusu ile birlikte karara bağlanan bir konu idi. Dolayısıyle bu görüşün bağlayıcılığı olmayan bir "obiter dicta" olmadı-ğı kanısındayım.
Mahkememizin karar vermesi gereken üçüncü soru şöyledir.
Bir an için obiter dicta tartışmasını unutarak konuyu incelediğimizde acaba Birl. Yargıtay/Hukuk 73, 74/88 (D.2/89) sayılı kararda belirtilen görüşün mü yoksa İlk Mahkemenin -belirttiği görüşün mü doğru olduğu sonucuna varırız?
İlk Mahkeme kararının dikkatle hazırlanmış iyi bir karar olduğu söylenebilir, ancak bu kararda belirtilen görüşe katılma olanağı bulamıyorum.
Bir yasa maddesini yorumlarken yasa koyucunun amacını ort-aya çıkarmaya çalışmak gerekir. 4. maddeyi incelediğimiz zaman aynı cümle içerisinde birçok konuya değinen çok özet bir madde olduğunu görürüz. Burada diğer konuların yanısıra aynı dava içerisinde yapılacak bir istida ile hileli mal devirlerine karşı mürac-aat yapılabileceği anlamı çıkmaktadır. Bilindiği gibi Mahkemelere genel müracaat yolu dava yoludur. Acaba 4. madde Mahkemelere istida yoluyla müracaat yapılabileceğini belrtirken, genel müracaat yolunun mümkün olmadığını mı anlatmak istemiştir?
Bu noktad-a aklımızda tutmamız gereken bir husus vardır. Usul kuralları yargılamanın adil olmasını sağlamak ve taraflardan birinin diğerine haksızlık yapmasını önlemek amacıyla kabul edilen kurallardır. Mahkemelerin en fazla kaçınmaları gereken husus, usulde mevcut -olmayan bir kuralı üretip adaletten uzaklaşmak veya adil yargılamayı zorlaştırmaktır. Tarafların haklarını koruma açısından konuya baktığımzıda istida yoluyla dava yolu arasında hiçbir farkın bulunmadığını görürüz. Hatta dava yolunun daha avantajlı olduğun-u kabul etmek zorunda kalırız. İki yol arsında adaletin gerçekleşmesi açısından fark olmadığına göre niçin yasa koyucu genel müracaat yolunu kapama gereği duysun? Yasa koyucunun genel müracaat yolunu kapaması için hiçbir neden olmadığı gibi 4. maddede bu a-nlama gelen herhangi bir ifade de yoktur. Burada en büyük haksızlık dava mı istida mı tartışmasına fazla zaman ayırarak davanın gecikmesine neden olmaktır. İki yol arasında tarafların hakları açısından hiçbir fark olmadığına göre ve yasada yollardan birini-n kapalı olduğunu belirten en küçük bir ifade bulunmadığına göre her iki yolun açık olduğunu yani pararlel prosedürler bulunduğunu kabul etmek en doğru ve isabetli bir görüştür. Dolayısıyle İlk Mahkemenin 4. maddenin yorumu konusundaki görüşüne katılmıyoru-m. Bu yorumu yasada mevcut olmayan bir kuralı üreten ve adil yargılamayı zorlaştıran bir yorum olarak görüyorum.
Bu nedenlerle İlk Mahkemelerin "obiter dicta"ya uymama hakkı bulunduğunu kabul etmeme rağmen istinafın kabul edilmesi gerektiği görüşündeyim.-
Metin A. Hakkı: Sayın Yargıç N. Ergin Salahi'nin izhar ettiği görüşler ve vardığı netice ile hemfikir olmakla beraber bu istinafın kökeninde yatan Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 73/88 ve 74/88 (D.2/89)'un bu istinaf konusu davada "obiter dicta"mı yoksa "r-atio decidendi"mi teşkil edip etmediği hususunda birşey söylemek istemiyorum ve bu oranda da Sayın N. Ergin Salâhi'nin kararından ayrılmaktayım. Bu nedenle gerek N. Ergin Salâhi'nin gerekse Sayın Taner Erginel'in konu ile ilgili söyledikleri görüşlere katı-ldığımı söyleyemem. Bu konuda sağlıklı bir karar vermek için bence sadece ilgili içtihadı değil, o içtihadın üzerine istinat ettiği herşeyin, dava lâyihaları dahil, incelenip tezekkür edilmesi gerekmektedir. Bu istinafın duruşması esnasında ilgili dosya ta-rafların hiçbiri tarafından İstinaf Mahkemesine ibraz edilmediği gibi İstinaf Mahkemesi de re'sen böyle bir ihtiyaç duyup ilgili dosyayı tezekkür etmemiştir. Bunun yokluğunda bu konuda fikir beyan etmenin doğru olmadığı kanısındayım.
Zaten konu büyük öl-çüde akademiktir. Şöyle ki, Birleştirilmiş Yargıtay7Hukuk 73/88 ve 74/88 (D.2/89) 'ratio decidendi' teşkil edip etmediğine bakılmaksızın, oybirliği ile verilen bir istinaf kararı olduğuna göre Alt Mahkemenin buna uyması gerekemekte idi. Bunun yapılmaması b-ir hatadır ve bu nedenle istinafın kabul edilmesi yönünde varılan sonuçla hemfikirim.
Birleştirilmiş Yargıtay/hukuk 73/88 ve 74/88 (D.2/89) büyük ölçüde Fasıl 62'nin 4. maddesinin etfsiri ile ilgilidir. O krarda yapılan tefsirin ne derece doğru olup olam-dığı tartışma konusu olabilir. Hatta daha ileri giderek bir an için denebilir ki madde 4'e o kararda verilen tefsir yanlış olabilir, ancak böyle bir hata avrsa bunun da giderilmesi yine Yargıtay olarak oturum yapan Yüksek Mahkeme aittir ve bu da zamanı gel-diğinde ve bir istinaf vesilesi ile ve tam bir argüman dinlendikten sonra gerekirse tekrar gözden geçirilebilir. (Bak: Conway v. Rimmer, (1968) All E.R. 874).
Sonuç olarak ben de istinafın kabule dilmesi gerektiği görüşündeyim.
N. Ergin Salâhi: Netice -olarak istinafın değişik gerekçelerle ve oybirliği ile kabul edilmesine karar verilir.
Masraf hususna gelince; Sayın Yargıç Metin A. Hakkı'nın karşıoyu ve oyçokluğu ile istinaf masraflarının aleyhine istinaf edilen tarafından istinaf edenlere ödenmesi hu-susunda emir verilir.
(N. Ergin Salâhi) (Taner Erginel) (Metin A. Hakkı)
Yargıç Yargıç Yargıç
23 Kasım 1994
Full & Egal Universal Law Academy