-D.14/91 Yargıtay/Hukuk 34/90
(G/Mağusa Dava No: 89/87)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Aziz Altay, Taner Erginel.
İstinaf eden: Hakkı Mehmet n/d Hakkı -Memet Orhan, Gönendere
(Davalı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Ali İbrahim Cızık n/d Cızırlı, Gönendere
- (Davacı)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Orhan Zihni Bilgehan
Aleyhine istinaf edilen namına: İsmail Sağlamer
H Ü K- Ü M
N. Ergin Salâhi: Daha önce okuma fırsatını bulduğum Sayın Yargıç Aziz Altay'ın serdettiği görüşler ve vardığı netice ile tamamen hemfikirim.
Aziz Altay: İstinaf eden davalı Gönendere köyünde pafta/harita XXIII/1/E.I parsel numarası 474 olan tarlanın-, aleyhine istinaf edilen davacı ise davalının tarlasının bitişiğinde bulunan 475 parsel numaralı tarlanın kayıtlı mal sahibidir. 1982 yılında davacının müracaatı üzerine tapu memuru tarafından mahallinde yapılan tahkikat sonucu iki tarlanın müşterek hudut-ları boyunca uzanan ve davacının 475 numaralı parselin bir parçasını oluşturan 3 evlek 100 ayak kare büyüklüğünde bir kısma davalının tecavüz ettiği saptandı. Davalı, tapu memurunun bu bulgusunu tanımamakta ısrar ettiği için davacı Mağusa Kaza Mahkemesinde- 89/87 sayılı davayı açtı ve davalının söz konusu 3 evlek 100 ayak kareden ibaret kısma müdahale etmesini men eden bir emir talep etti.
Davalı, dosyaladığı Müdafaa Takririnde ihtilaf konusunu teşkil eden kısmın davacıya ait olduğunu kabul etmedi. Davalı,- her halukarda, ihtilaflı kısmın 100 seneden beri kendisinin ve kendisinden önce de atalarının devamlı tasarruflarında bulunduğunu öne sürdü ve zaman aşımı yolu ile konu kısmı iktisap ettiğini iddia ederek bu kısmı mukabil dava yolu ile talep etti.
Davay-ı dinleyen ilk mahkeme, ihtilâflı kısmın 475 numaralı parselin bir parçası olduğu hususunda bulgu yaptıktan sonra davalının zaman aşımı ile ilgili talebini ispat edemediğini belirterek davacının talebi doğrultusunda bir emir verdi ve davalının mukail davas-ını da reddedip dava masraflarının davalı tarafından ödenmesini emretti.
Davalı, bu karardan istinaf etti ve gerek kendisinin gerekse tanıklarının uzun yıllara dayanan tasrrufu hakkında verdikleri şahadeti ilk mahkemenin yeterince ve gerektiği şekilde de-ğerlendirmeyerek tümü ile reddetmekle ve zaman aşımı ile ilgili prensipleri de yanlış yorumlayarak mukabil davasını reddedip aleyhine masraf emri vermekle hataya düştüğünü iddia etti.
Davalı, ilk mahkemenin ihtilâf konusu arazi parçasının davacıya ait 47-5 numaralı parselin bir kısmı olduğu hususundaki bulgusu aleyhine istinaf etmiş değildir. Esasen iki kez mahallinde tahkikat yapan tapu memurlarının konu arazi parçasının davacıya ait olduğuna dair verdikleri şahadet herhangi bir kuşkuya yer vermeyecek kad-ar açık ve kesindir. Bu istinafta karara bağlanması gereken tek husus, davalının ihtilaf konusu arazi parçası için zaman aşımı yolu ile mülkiyet hakkı iktisap edip etmediğidir.
Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının yürürlüğ-e girdiği 1.9.1946 tarihinden sonra başkasının adına kayıtlı bulunan bir taşınmaz mal için zaman aşımı yolu ile mülkiyet hakkı iktisap edilemez. Ancak konu yasa yürürlüğe girmezden önce tasarruf edilmesine başlanan bir kayıtsız taşınmaz mal o tarihte yürür-lükte bulunan yasalarda belirlenen zaman aşımı süresinin yasnın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tamamlandığı hallerde mülkiyet hakkı iktisap edilebilir. Christos Haji Loizi Stokkas v. Christina Argyrou Solomi 21 C.L.R. 209 at 210' da şöyle denmektedir:
" .-... Where land is unregistered land and the period of prescription has stareted to run before the Law, Cap.231, came into force, all matters relating to prescription in such a case are governed by the oldu Law, including the period of prescription itself."-
Hemen belirtmek gerekir ki yukarıda yapılan alıntıda sözü edilen Fasıl 231 daha sonra yapılan bir değişiklikle Fasıl 224 olmuş-tur. Thomas Antoni Theodorou v. Christos Theori Hadji Antoni (1961) C.L.R. 203 at 207-208'de şöyle denmektedir:
" I have no doubt section 9 of the Immovable Property (Tenure etc.) Law (Cap.224) is unaffected by section 10 and acquisitive prescription over -a land cannot run against a registered owner since the enactment of the said Law, 1st September, 1946. The prescriptive period in respect of Arazi Mirie (fields as a rule) was 10 years prior to 1946 before the repeal of the Ottoman land Code. In a number o-f cases the Supreme Court held that persons cultivating uninterruptedly lands of arazi mirie category for 10 years prior to 1946 were entitled to obtain registration in their name of the land so cultivated even after 1946, but the 1st Sepytember, 1946, is -the material date prior to which the prescriptive period had to be completed where the rights of registered owners were concerned.
In the present case possession from 1942 up to 1946 falls short of the prescriptive period and the period of possession aft-er, 1946 cannot be taken into account against a registered owner, the appellant in this case."
Önümüzdeki meselede ihtilaf konusu olan arazinin 'arazi mirié-' sınıfından olduğu ve 1946 öncesi mevzuata göre bu arazinin zaman aşımı süresinin de 10 yıl olduğu taraflarca kabul edilmektedir. Bu durumda davalının ihtilaf konusu araziyi 1.9.1946 tarihine kadar 10 yıl ihtilafsız, müdahalesiz ve kesintisiz bir şekilde -tasarruf edip etmediğini incelemek gerekir.
Davalı, ihtilâf konusu araziyi uzun yıllardan beri kendisinin ve kendisinden önce annesinin ve ondan önce de anneannesinin tasarruf etmekte olduğunu iddia ettiğinden bu iddiasını ispat etmek üzere kendisi şahad-et vermiş, ayrıca üç de tanık çağırmıştır. Bu şahadetler incelendiği zaman gerek davalının gerekse tanık olarak çağırdığı Salih Gencer ile Mehmet Horuz'un şahadetlerinin çelişkili olduğu görülmektedir. Bu tanıkların özellikle tasarruf ile ilgili olarak ved-ikleri şahadet tamamen yetersizdir. 1940 doğumlu olan davalı 5-6 yaşında iken ilk defa ihtilâflı araziye gittiğini söylemiştir. 1922 doğumlu olan Salih Gencer ise 18 yaşına kadar Mora köyünde kaldığını ve Gönendere köyüne ilk defa 18 yaşında, konu tarlaya -da ilk defa 1944 yılında gittiğini belirtmiştir. Davalının tanığı olarak şahadet veren Mehmet Horoz ise 87 yaşında olup tasarrufla ilgili şahadeti muğlak ve çelişkilidir. Davalının tarlasını Alman harbinden beri bildiğini söyleyen tanık, daha sonra hem har-pten evvel, hem de harpten sonra bildiğini söyledi. Tanık konu tarlaya ilk defa buğday ekmek için gittiğini söylediği halde istintakında tarlaya ilk gittiğinde bostan ekili olduğunu iddia etti.
Davalının ikinci tanık olarak çağırdığı Tevhide Mullaoğlu is-e davalının teyzesidir. (Annesinin kızkardeşi) 1917 doğumlu olan bu tanık 13 yaşında iken çiftçiliğe başladığını ve 8 sene dayısı Süleyman Çobansalih ile beraber 474 parsel numaralı tarla ile ihtilâflı kısmı sürüp ektiğini, 1938'de 21 yaşında iken evlendiğ-ini ve evlendikten sonra da tarlayı kardeşi Abidin'in, Avustralya'ya gittiği 1951 yılına kadar, sürdüğünü iddia etti.
Yukarıda özetlenen tasarrufla iligili şahadetten de görülebileceği gibi davalı ile Salih Gencer ihtilâf konusu arazinin tasarrufu ile i-lgili olarak bildikleri 1944 ve sonraki yıllarla ilgilidir. Mehmet Horoz'un şahadeti ise güvenilir olmaktan uzak olduğu açıktır. 1917 doğumlu olan Tevhide Mullaoğlu 13 yaşında annesi Fatma Çobansalih'e ait 474 parsel numaralı tarlayı ihtilâfa konu arazi il-e birlikte sürmeye başladığını iddia ettiğine göre bu tasarrufun 1930 yılında başladığı ve 8 sene sonra, yani 1938 yılına kadar devam ettiği ortaya çıkar. Yine bu tanık 1938 tarihinden sonra konu araziyi kardeşi Abidin'in 1951 yılına kadar sürdürdüğünü idd-ia etmiştir. Bu tanığın şahadeti doğru ise Mehmet Horoz'un davalıya ait tarlayı Alman Harbinden önce veya harp esnasında ekmiş olduğu iddiası doğru olamaz. Bu nedenle ilk mahkemenin davalı ile tanıklarının bu çelişkili şahadetlerine önem vermemekle hataya -düştüğü söylenemez.
Tevhide Mullaoğlu'nun şahadeti, bir an için doğru olarak kabul edilecek olsa bile, tasarrufun 1930 yılında başladığı merkezindedir. 1930 yılınan önce ihtilaf konusu arazinin tasarrufu hakkında mahkeme önünde herhangi bir şahadet bulun-mamaktadır. Ne var ki, Tevhide Mullaoğlu'nun şahadeti de tatminkâr olmaktan uzaktır. Başkasının adına kayıtlı bulunan bir taşınmaz malı zaman aşımı yolu ile iktisap etmek, çok önemli ve ciddi bir konudur ve ispat külfeti de oldukça ağırdır. Antonis Andres -and Others v. Sadi Dourmoush (1962) C.L.R. 7 at 11'de şöyle denmektedir:
"Pausing there for a moment, we shoul observe that in a case of long undisputed and uninterrupted adverse possession the onus lies on the person alleging such possession to prove aff-iramtively his acts of undisputed and uninterrupted possession which entitled him to registration, and one cannot be heard to say that there is any burden on the defendant to build up any case."
Anna Sotiriou v. The Heris of Despina K. Hji Paschali and Ot-hers (1962) C.L.R. sayfa 280 at 282'de şöyle denmektedir:
"We have indicated during the hearing that the word "possession" in t-he Land Code implies, as far as acquisition by prescription is concerned, acts of ownership in some form or other on the part of the person who asserts adverse possession. In this particular case the evidence adduced was slender and unsatisfactory and the -trial judge could not find otherwise that that he did. The disputed area, it was stated, was covered by a reed plantation. It is not clear who had planted it or whether appellant had exercised any act of ownership over it. There must be positive evidence a-s to the acts of ownersip which amount be possession which the nature of the land admits."
Yukarıda alıntıları yapılan içtihala-rdan da görüleceği gibi tasarruf, ihtimaller dengesine göre değil, olumlu bir şekilde (affirmatvely) veya başka bir deyişle kesin (positive) bir şekilde ispat edilmelidir. Durum bu olduğuna göre sınıra (ohto) kadar sürüp ekiyorum demek yeterli değildir. Ön-ümüzdeki meselede olduğu gibi sınırı belirleyen yaşlı bir ağaç, duvar, kuyu veya başka daimi sabit bir noktanın bulunmadığı hallerde tasarruf edildiği iddia edilen kısmın alanı ve süresi hakkında daha belirgin şahadet aranmalı ve sadece ohto'ya kadar sürüy-ordum gibi belirsiz şahadete fazla itibar edilmemelidir.
Önümüzdeki meselede arazi doğudan batıya doğru hafif meyilli olmakla birlikte davacının 475 parsel numaralı tarlası davalının 474 numaralı tarlasından biraz daha yüksek seviyededir. İhtilâf konusu -arazi parçası ise davalının tarlası ile hemen hemen ayni seviyededir. Sözü edilen ohto ise sadece 1 ayak kadar yüksekliktedir. İhtilâflı kısmın hangi tarihte bugünkü şekli ile davalının tarlasına katıldığı ve ne kadar süre ile davalı veya ataları tarafında-n tasarruf edildiği bilinmemektedir. Bugünkü ohtonun bir defada mı yoksa seneden seneye sürüle sürüle mi bugünkü şeklini aldığı hususunda şahadet de yoktur. Aksine tanıkların ohtonun bugünkü şeklini hangi tarihte aldığı hususundaki şahadetleri çelişkilidir-. Davalının kendisi ohtonun 1967'den sonra bugünkü şeklini aldığını söylemiştir. Böyle belirsiz şahadetle davalının mukabil davasını ispat ettiği söylenemez.
İhtilâfa konu arazi parçasının bugünkü şekli ile, Tevhide Mullaoğlu'nun iddia ettiği gibi, daval-ının ataları tarafından 1930 yılından beri tasarruf edildiği kabul edilse dahi bu tasarruf davalının zaman aşımı yolu ile mülkiyet hakkı iktisap etmesi için yeterli midir? Tapu memurlarının, tapu kayıtlarına dayanarak verdikleri şahadete göre 474 parsel nu-maralı tarala 15.8.1919 tarihinde davalının anneannesi Fatma Çobansalih ile onun üç kardeşi olan Mehmet, Ahmet ve Süleyman adında ¼'er hisse oranında müştereken kayıtlı idi. 29.9.1938 tarihinde Fatma Çobansalih diğer 3 kardeşinin hisselerini satın alarak t-arlanın tek sahibi oldu. Bundan da anlaşılacağı gibi Fatma Çobansalih 1938 yılına kadar 474 parsel numaralı tarlayı tek başına tasarruf etmiyordu. Nitekim Fatma Çobansalih'in kızı olan Tevhide Mullaoğlu 1930 yılından evlendiği 1938 yılına kadar bu tarlayı -ihtilâf konusu arazi ile birlikte dayısı Süleyman ile beraber ektiğini söylemiştir. Bu durumda ihtilâf konusu arazinin 1930 yılından beri 474 parsel numaralı tarla ile beraber Fatma Çobansalih ve kardeşleri tarafından müştereken tasarruf edildiği ortaya ç-ıkar. Fatma Çobansalih ihtilâflı araziyi tek başına tasarruf etmediği için ihtilâf konusu araziyi zaman aşımı yolu ile tek başına iktisap etmesi söz konusu olamaz. Eleni Angeli v. Savvas Lambi and Other (1963) 2 C.L.R. p.274 at 280-281'de şöyle denmektedir-:
"... The palintiff, who was one of six heirsd of her father, could not by herself have acquired title to the water by prescription since that time, as she was only entitled to the one-sixth of her father's share and not to the whole, and she was co-owne-r together with 5 other heirs. It, therefore, follows that with the death or plaintiff's father in 1939 there was interruption in the prescriptive period and the plaintiff's claim cannot succeed."
İhtilâflı araziyi bugünkü şekli ile Fatma Çobansalih'in k-ardeşleri ile beraber tasarruf ettiği, bir an için kabul edilse dahi -ki bu hususta kesin (positive) şahadet mevcut değildir- zaman aşımı yolu ile mülkiyet hakkının iktisap edilebilmesi tüm kardeşlerin müştreken talep etmeleri halinde belki söz konusu olab-ilirdi. Önümüzdeki meselede Fatma Çobansalih'in kardeşlerinin böyle bir talepleri yoktur. Öte yandan, Fatma Çobansalih'in 1938'de kardeşlerinin sadece 474 numaralı parseldeki hisselerini satın alıp adına kaydettirdiğinden, ihtilâflı arazideki zaman aşımı-ndan kaynaklanan haklarını -eğer varsa- bu satış ile birlikte satın almış veya iktisap etmiş sayılmaz. Thomas Antoni Thedorou v. Christos Theori Hadji Antoni (1961) C.L.R. 203 at 208'de şöyle denmektedir:
" Another pertinent point section 40 of the Immo-vable Property (Tenure ect.) law which reads:
"40 (1) No transfer of, or charge on, any immovable property shall be valid unless registered or recorded in the District Lands Office.
(2) No transfer or voluntary charge affecting any im-movable prop-erty shall be made in the District Lands Office by any person unless he is the registered owner of such property."
In the instant case it transpires from the record that the certificate of tergistration of the respondent cover an area only of 34 donums a-nd two evleks. Messrs. Pavlides Ltd., the predeccessors in title of the respondent's Land, transferred in the name of the respondent in 1947 only the number of donums mentioned. The three donums and two evleks, the disputed area, even if we assume that it -was the property of Messrs. Pavlides Ltd., was not included in the transfer to the respondet. There any right or interest in respect of the disputed property which Messrs. Pavlides might have cannot be consiered as being- vested in the name of the respondent as a transferre either by operation of the law or otherwise."
Fatma Çobansalih 1938 yılından itibaren kayıtlı sahibi olduğu 474 parsel numaralı tarlayı ihtilâflı arazi ile birlikte tasarruf etmeye başlamış olsa bile -1938 yılında başlayan bu tasarrufun Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının yürürlüğe girdiği 1946 yılına kadar 10 yıllık zaman aşımı süresini tamamlamaya yetmediği açıktır. Kaldı ki 11.8.1918 tarihinde 23/72 hissesi Hatice Tah-ra İbrahim, 3/72 hissesi Hatik Ahmet ve 23/72 hissesi de İbrahim A. Osman adına kayıtlı olan 475 parsel numaralı tarlanın 23/72 hissesini 1942 yılında 23/144 hissesini 1944 yılında geriye kalan hisseleri de 1980 yılında satın alan davacı bu hisseleri yukar-ıda belirtilen tarihlerde adına kayıt ettirmiştir. Davacının adına yaptırdığı bu kayıt işlemleri sonucu Fatma Çobansalih'in 1938'den itibaren işlemeye başlayan zaman aşımı süresi kesintiye (interruption) uğradı ve 1943 yılından itibaren yeni baştan başlama-sı gerekir. Annou Haji Tofi Kannavika v. Kleopatra Arghyrou and Other 19 C.L.R. 186 at 187'de şöyle denmektedir:
"... The judgment of the District Court at page 89 states, quite shortly: "I think the only dısturbance contempalted is a disturbance by legal- procedure.... or a physical disturbance." With this decision of the District Court we agree, subject of course to this reservation: If a person obtains registration as owner of immovable property that registration will interrupt any prescriptive period wh-ich is running against him in respect of that property at the time of his registration."
Yayınlanmayan Hukuk İstinaf No:4122 ve- 8.3.1955 tarihli kararında Yargıç Zekâ Bey sayfa 4'de şöyle demiştir:
"Katina was also legally emtitled to such registration in 1938, and the effect of this registration, in my opinion, by virtue of section 3 of the Immovable Property Limitation Law, 188-6, was to interrupt the prescriptive priod running in favour of Rebecca up to that date. The computation of any period of prescription concerning the same share by rebecca had to start afresh after that date. Rhis will take us to the year 1946 when the new- Land came into force. By section 8 of the new Land Law - Immovable property (Tenure, registration and Valuation) Law - no title to immovable property could be acquired after the passing of this Law by any person by adverse possession against a registered -owner. Rebecca, having failed to acquire a prescriptive title by 1946, could not after that year acquire such title against Katina or her daughter to successor-in-title to the same share, both being registered owners at the material dates."
Fatma Çobansal-ih'in 1943'de yeni baştan başlayan ve 10 yıl müdahalesiz, ihtilâfsız ve kesintisiz devam etmesi gereken zaman aşımı süresi Fasıl- 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının yürürlüğe girdiği 1946 yılına kadar tamamlanmış değildir. 1946 yılından sonra zaman aşımı süresi kayıtlı mal sahibinin aleyhine işlemediğine göre bu tarihten sonra zaman aşımına dayalı bir tal-ep söz konusu olamaz. Fasıl 224'ün 9. maddesi aynen şöyledir:
" No title to immovable property shall be acquired by any person by adverse possession as against the Crown or a registered owner."
Yukarıda iktibas edilen Thomas Antoni Theodorou v. Christo-s Theori Hadji Antoni (1961) C.L.R. 203 at 297-238'de de görüleceği gibi söz konusu 9. maddeyi inceleyen Yargıç Zekâ Bey 10 senelik zaman aşımı süresinin 1946 yılına kadar tamamlanmış olması gerektiğini ve bu tarihten sonra zaman aşımının kayıtlı bir mal s-ahibi aleyhine işlemediğini kesin bir ifade ile belirtmiştir.
Davalı, Rodothea Papa Georghiou v. Antonis Savva Charalambous Komodromou (1963) 2 C.L.R. 221 davasına değinerek kendisnin ve kendinden evvelki mal sahiplerinin ihtilâflı araziyi uzun yıllar ta-sarruf ettiğini öne sürdü ve tüm bu sürelerin birleştirilmesi ile zaman aşımı süresinin tamamlandığını ve böylece ihtilâf konusu araznin zaman aşımı yolu ile mülkiyetini iktisap ettiğini savundu. Ne var ki, önümüzdeki meselenin olguları Komodromou davası o-lgularından farklı olduğu bir yana davalı, Komodromou davasındaki ilkeleri de yanlış yorumlamaktadır. Komodromou davasında davalının annesi 1915 yılından 1938 veya 1939 yılına kadar kendisine ait tarla ile birlikte ihtilâf konusu araziyi tek başına tasarru-f ediyordu. 1939 yılında davalının annesi kendi tarlası ile beraber adında kayıtlı olmayan ihtilâf konusu araziyi de kızı olan davalıya hibe etti. Davalı da 1939 yılından itibaren ihtilâflı araziyi tasarruf etmeye başladı. Davalıya yapılan bu hibe yasanın -öngördüğü şekilde yapılmadığından yasal bir devir işlemi olarak kabul edilmedi. 1955 yılında davalının annesi adında kayıtlı bulunan bu tarlayı davalının adına koçan çevirdi. İhtilâflı arazi davalının annesinin adında kayıtlı olmadığı için, yapılan bu devi-r işlemi ile, davalıya devredilmiş sayılmadı. Başka bir deyişle, yapılan devir işlemi ile annesinin koçanının kapsamadığı ihtilaflı araziyi de davalının Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Tahkdiri) Yasasının 50. maddesi hükümleri ışığında, y-asal bir şekilde iktisap ettiği kabul edilmedi. Önümüzdeki meselede ise davalının anneannesi olan Fatma Çobansalih yukarıda belirtildiği gibi 474 parsel numaralı tarlanın tek sahibi olmayıp 1938 yılına kadar 3 kardeşi ile beraber müşterek sahibi idi. Komod-romou davasında yasal durumu inceleyen Zekâ Bey kararında sayfa 236'da şöyle demiştir:
"In this case the mother, the predeccessor -in- title of the appellant was not, as far as the evidence goes, the registered owner in respect of the disputed portion of -land nad when she made a gift of the land possessed by her including the disputed portion as dowry to her doughter, the appellat, in 1938 or 1939, that gift not having been made in accordance with the Law, could not be considered to be a transfer in the le-gal sense of the word. On the other hand when she transferred the land registered in her name, which registration did not include the disp-uted portion, in 1955 that transfer could npt compromise the disputed portition on account of section 50 of the Immovable property (Tenure, Regıstratiın and Vluation) law, which rads as follows:
"The area of land covered by a registration of title to immo-vable property shall be the area of the plot to which the registration can be related on an government survey plan or any other plan made to scale by the Director:
Provided that where the registration cannot be related to any such plan area shall be the -area of the land to which the holder of the title may be entitled by adverse possession, purchase or inheritance."
The periods of possession of an area of land by successor and predecessor -in- title could be added up in cases of devolution by inheritanc-e and in transfers where the title deed is not related to a survey plan, ecluding the area in question, and in such a case the probiso to section 50 will operate and the period of adverse possession by transferor and transferee will then be added up. Prior- to 1946, when Article 47 of the Ottoman land Code was in force in a transfer ehere the boundaries were indicated the extent of the area mentioned was not material but what mattered was the area included within the boundaries named........."
Sayfa 237'de -şöyle devam etti:
"... The first proviso to section 10 of the Immovable Property (Tenure, Registration and Valuation) Law has been interpreted by this Court in a number of cases and needs no further consideration. The period of prescription, if not comple-ted by 1st September, 1946, cannot be completed thereafter against a registered owner and in this case possession started by the appellant in 1938 or 1939 being incomplete by 1st September 1946 it cannot be completed after that date against a registered ow-ner, the father of the respondent and later the respondent in this case, by continuing to posses the land in dispute.
I am of the opinion, therefore, that whatever possessory rights were vested in the mother of the appelant in respect of disputed land th-ose rights did not pass to the daughter either by virtue of the agreement of dowry in 1938 or 1939 or on the strength of the transfer in 1955 which transfer did not include the disputed land."
Yukarıda belirtilenler ışığında ilk mahkeme davalının mukabil- davasını reddetmekle hataya düşmüş değildir.
Davalı ilk mahkemenin dava masraflarının davacıya ödenmesi hususundaki emri aleyhine de istinaf etmiştir. Davanın olguları dikkate alındığında ilk mahkemenin yanıldığı söylenemez.
Sonuç olarak istinafın red-dedilmesi ve davalının istinaf masraflarını ödemesi gerektiği görüşündeyim.
Taner Erginel: Davacı Gönendere Köyünde Farasi mevkiinde bulunan 475 Parsel numaralı bir tarlanın sahibidir. Davalı ise bu tarlaya komşu 474 Parsel numaralı tarlanın sahibidir. Da-vacı Davalının 475 Parsel numaralı tarlanın bir kısmına haksız yere tecavüz ettiğini ileri sürerek bu tecavüzün son bulmasını talep eden bir dava açtı. Davalı bu davayı reddetti ve ayrıca mukabil bir dava açarak davacının tarlasına tecavüz etmiş olsa bile -tecavüz ettiği kısmı atalarının 100 yıldan fazla bir zamandan beri kullandığını, dolayısıyle bu yeri zaman aşımı ile iktisap ettiğini iddia etti. İlk Mahkemede yapılan duruşma sonunda Davalının Davacıya ait parselin 3 evlek 100 ayak kare alanındaki bölümün-e tecavüz ettiği kanısına vardı ve davacı lehine hüküm verdi. Davalının zaman aşımı ile iktisap taleplerinin ise kanıtlanmadığı kanısına varan İlk Mahkeme mukabil davayı reddetti. Davalı İlk Mahkemenin bu hükmüne karşı önümüzdreki istinafı dosyalamış bulun-maktadır ve İlk Mahkeme hükmünün hatalı olduğunu yani tasarrufunda bulunan 3 evlek 100 ayak kare alanındaki araziyi zaman aşımı ile iktisap ettiği kararının verilmesi gerektiğini iddia etmektedir.
Bu davaya ilişkin olgular özetle şöyledir: Davacı ve Dava-lının ataları Gönendere Köyünde bulunan 475 ve 474 Parsel numaralı taşınmaz malların çok eskiden beri sahibi idiler. 475 Parsel numaralı tarla Davacıya annesinden miras olarak kalmıştı. Davacı önce annesinin Tereke İdare Memuru oldu. Daha sonra kardeşlerin-in hisslerini satın aldı ve 1980 yılında 475 Parsel numaralı tarlaya tek başına sahip oldu. Davacı tarlanın tapusunu aldıktan bir süre sonra tarlanın sınırlarını tespit etmek istedi. Bu amaç için Tapu Dairesine başvuran Davacı 475 numaralı Parselin bir böl-ümünün Davalı tarafından kullanıldığını öğrendi. İki tarla arasındaki sınır boyunca birbuçuk ayak yükseklikte ve iki ayak genişliğinde bir toprak bent yani "ohto" vardı. Yapılan araştırmada bu toprak bendin gerçek sınırı yansıtmadığı yani toprak bendin Dav-acının taralsının içinde olduğu ve Davalının tapu kayıtlarına aykırı olarak tarlanın toprak bende kadar olan kısmını tasarruf ettiği anlaşıldı. Davacının bu durumu Davalının bilgisine getirmesi üzerine Davalı "bir de ben ölçtüreceğim" diye yanıt verdi. Ara-dan uzun süre geçmesine rağmen davalının herhangi bir girişimde bulunmadığını gören Davacı bir buldozer kiralayarak ohtoyu yıkmaya ve tapunun gösterdiği sınırda yeni bir ohto yapmaya teşebbüs etti. Davacının bu davranışı üzerine taraflar arasında kavga baş-ladı ve bu kavga polise intikal ederek tarafların davalaşmalarına neden oldu.
İlk Mahkemedeki duruşmada ihtilâflı araziyi ziyaret eden tapu memurları şahadet verdiler ve tartışma konusu olan yerin 3 evlek 100 ayak kare alanında olduğunu, davalı tarafında-n kullanılan bu yerin gerçekte Davacıya ait 475 numaralı parselin bir parçası olduğunu söylediler. İlk Mahkeme de bu şahadet ışığında Davacının talebinde haklı olduğu kanısına vardı ve Davalının davacının tarlasının bu bölümüne tecavüz etmemesi için emir v-erdi.
İlk Mahkemenin bu hükmü tartışma kaldırmayan açık olgulara dayanmakla birlikte mukabil davaya ilişkin hükmü çok tartışmalı olmuştur. 1940 doğumlu olan Davalının iddiasına göre 474 sayılı Parsel nenesinden annesine intikal etti ve annesi de bu tarla-yı 1970 yılında kendisine bağışladı. Davalı 5, 6 yaşlarında nenesiyle bu tarlaya gittiği zaman tarlanın doğal bir sınırı olduğunu yani iki tarlayı bir ohtonun ayırdığını gördü. Davalı, ailesinin her yıl tarlalarını ohtoya kadar sürdüğünü hatırlamaktadır. D-avalı, 1967 yılında ihtilâflı tarlaya incir ağaçları ekti ve tarlanın kendisine intikal ettiği 1970 yılından sonra tarlayı traktörle ohtoya kadar sürdü. Davalının bu tasarrufu Davacının ohtoyu bir buldozerle yıktığı 1984 yılına kadar devam etti.
Fasıl 22-4 Taşınmaz Mal Yasasına göre kayıtlı bir malın zaman aşımıyla iktibası mümkün değildir. Ancak bu kural yasanın yürürlüğe girdiği 1.9.1946 tarihinden sonrası için gerekli olan bir kuraldır. Yasanın yürürlüğe girdiği 1.9.1946 tarihinden önce yürülükte buluna-n Osmanlı Taşınmaz Mal Yasasının 20'nci maddesine göre bir taşınmaz malı kullanan kişi o malın türüne göre belirli bir süre kullandıktan sonra zaman aşımı ile iktisap edebilirdi. Eğer zaman aşımı ile iktisap eski yasa hükümlerine göre 1.9.1946'dan önce ta-mam- lanmışsa bu iktisap geçerli kabul edilmektedir. Osmanlı Taşınmaz Mal Yasasına göre zaman aşımı ile iktisap süresi Miri arazide 10 yıldı. Dava konusu arazinin de Miri arazi olduğu tartışmasız kabul edilmektedir. Bu durumda dava konusu gayri menkulün za-man aşımı yoluyla iktisap edilebilmesi için yasanın yürürlüğe girdiği 1.9.1946 tarihinden önce en az 10 yıl Davalı tarafından kullanılmış olması gerekmektedir. Şu halde Davalının mukabil davasında başarılı olabilmesi için en az 1.9.1936'dan beri ihtilâflı -araziyi tasarruf ettiğini kanıtlamasına bağlı bulunmaktadır. (Gör: Papa Georgiou v. Komodromou (1963) 2 C.L.R. sayfa 221.) Davalı bu tasarrufun ihtilâfsız ve kesintisiz devam ettiğini kanıtlamak zorundadır. Ancalk bazı hallerde değişik kişilerin tasarrufun-u birbirine eklemek mümkündür. Örneğin miras yoluyla intikal eden mallarda miras bırakanın tasarruf süresi miras alanın tasarruf süresine eklenebilir. Satışla yapılan devirlerde ise bazı hallerde devredenin tasarruf süresi devralanın tasarruf süresine ekle-ndiği halde bazı hallerde bu mümkün değildir. Gerek yasal görüşler gerekse davalının nenesi ile annesinin tasarruf sürelerinin Davalının tasarruf süresine ekelenebileceği taraflar arasında tartışmasız kabul edilmiştir. İlk Mahkeme bu görüşlere dayanarak ko-nuyu değerlendirmiş ve istinafta da bu hususlar tartışılmamıştır.
Davalı ihtilâflı araziyi ailesinin 1.9.1936'dan beri kullandığını kanıtlamak için 3 tanık dinletti. Bu tanıklardan Mehmet Horoz 87 yaşında olduğunu ve Alman harbinden önce 474 sayılı Parse-li Davalının annesinin talimatı ile sürdüğünü, iki tarla arasında bir ohto ve ayrıca seviye farkı olduğunu, tarlayı ohtoya kadar sürdüğünü hatırladığını söyledi. 2. tanık Tevhide Mullaoğlu davalının teyzesidir ve 1917 doğumlu olduğunu, 13 yaşında iken aile-siyle 474 sayılı Parseli sürüp ektiğini, 21 yaşına gelip evlenene kadar bu işi yapmaya devam ettiğini ve her zaman ohtoya kadar sürdüklerini söyledi. 3. tanık Salih Gencer 1922 doğumlu olduğunu, 18 yaşında iken Gönendere Köyüne giderek 474 Parsel numaralı -tarları dereden suladığını, iki tarla arasında ohto olduğunu ve tarlayı ohtoya kadar davalının ailesinin kullandığını söyledi.
Davalı tanıklarının bu şahadetine ilişkin İlk Mahkeme kararında şöyle dedi:
"Tüm şahadeti incelediğim zaman bu tanıklar taraf-ından verilen şahadetin veya iddiaların hiçbirisi davacı ve tanıklarına sorulmamıştır. Dolayısıyle davacı ve tanıklarına davalı tanıklarının iddialarını cevap- landıracak fırsatın verilmediği kanısındayım. Davalı tanıklarının yukarıda özeti verilen şahadet-i veya iddiaları davacı ve tanıklarına sorulmadığı ve davacıya bu iddiaları açıklama veya cevaplandırma fırsatı verilmediğinden bu tanıkların şahadetlerine herhangi bir önem atfetmiyorum ve bu şahadeti hiç verilmemiş gibi adederim. Bu nedenle Mehmet Horoz,- Tevhide Mullaoğlu ve Salih Gencer'in şahadetlerini yukarıda belirttiklerim ışığında nazarı dikkate almam olası değildir.
Yukarıda belirttiğim nedenler ışığında tarlanın mürürü zamanla ilgili olarak ileri sürmüş olduğu iddialarını kanıtlayamadığı bulgusu-na varırım."
Bu bulgusuna ek olarak İlk Mahkeme Davalı tanıklarının şahadetini bir bir inceleyip değerlendirdi. Bu şahadetlerin teyit edilmediğini dikkate alan İlk Mahkeme üç tanığın şahadetini de reddetmeyi tercih etti. İlk Mahkeme son olarak Davalı tan-ıklarının şahadetini kabul etse bile bu şahadetler bir araya getirilip süreler toplandığında ihtilâflı araziyi tasarruf süresinin 1946'dan önce 9 yılı aşmadığı ve dolayısıyle zaman aşımı için gerekli sürenin dolmadığı kanısına vardı.
İlk Mahkemenin mukab-il davaya ilişkin görüşleri istinafta uzun boylu tartışılmıştır. Herşeyden önce davalı avukatının zaman aşımına ilişkin Davacı tanıklarına soru sormamasının etkileri üzerinde duralım. İlk Mahkemenin değindiği ilke genelde doğru olmakla birlikte bu ilkenin -önümüzdeki meseleye doğru uygulandığı söylenemez. Şöyle ki bir davada davalının öne sürmeyi tasarladığı iddialara ilişkin Davacı tanıklarına soru sorması, böylece hem onlara öne sürülecek iddialar hakkında söz söyleme fırsatı vermesi hem de Davayı süprizle- karşı karşıya kalmaktan kurtarması gerekir. Ancak Davalı avukatının böyle davranmaması otomatik olarak Davalı tanıklarının şahadetlerinin yok sayılması sonucunu doğurmaz. Davalı avukatı şu veya bu nedenle hatalı bir davranış içine girmişse buna ne müeyyid-e uygulanacağı ayrı bir tartışma konusudur. Taraflardan birinin hatalı bir davranışına nasıl bir müeyyide uygulanacağını tespit ederken adalet ilkelerini göz önünde tutmamız gerekir. Bunun için de hatalı davranışın karşı tarafa ne zararı olduğu sorusunu so-rmak zorundayız. Bu meselede davalı avukatının davacı tanıklarına zaman aşımına ilişkin soru sormaması davacıyı süprizle karşı karşıya bıraktı mı? Bu eksiklik davacı avukatının davasını yönetmesine zarar verdi mi? Bu soruları sorarak şahadeti incelediğimiz- zaman görürüz ki davalı avukatının hatalı bir davranışı varsa bile bunun davacı tarafa hiçbir zararı olmamıştır. Çünkü Davalının iddiaları mukabil davada yer alıyordu ve davacının süprizle karşılaşması söz konusu değildi. Davacının davasına hiç etki yapma-yan böyle bir hata iddiası nedeniyle Davalı tanıklarının şahadetini hiç dikkate almamanın doğru olmadığı görüşündeyim.
Bu genel değerlendirmeden sonra biraz daha somuta indiğimiz ve davalı avukatının gerçekten hatalı bir davranışı olup olmadığı üzerinde -durduğumuz zaman böyle bir hatanın bulunmadığı kanısına varırız. Bunun nedenlerini şöyle izah etmek mümkündür.
A) Zaman aşımı iddiası mukabil davada yer alan bir iddiadır. Bir mukabil davada tarafların yükümlülüklerini belirleyebilmek için karşılıklı iki- davanın bulunduğunu göz önünde tutmamız gerekir. Böyle bir davada mukabil dava açısından Davacı avukatının görevi tek taraflı bir davada Davalı avukatının görevinin aynıdır. Diğer bir deyişle Davacı avukatı mukabil davaya karşı müdafaa yapmak zorundadır. -Dolayısıyle Davalı avukatının soru sormasını beklemeden mukabil davayı karşılayacak tanıklar dinletmek Davacı avukatına düşen bir görevdir. Bu durumda davacı tanıklarına soru sormamakla Davalı avukatının değil mukabil davayı çürütecek şahadet dinletmemekle- Davacı avukatının hatalı hareket ettiği sonucuna varmamız gerekir.
B) Davacı avukatı zaman aşımı konusunda şahadet ibraz etmemiş ve bu konuda bigli sahibi olan birisini dinletmemiştir. Davacı söz konusu tarlayı 1967 yılına kadar babasının sürdüğünü, 19-63'den önce kendisinin tarlaya hiç gitmediğini söylemiştir. Bir tanığa bilmediği bir konuda soru sormanın herhangi bir anlamı olamazdı. Bu nedenle Davalı avukatı Davacıya konuya ilişkin birkaç soru sormakla yetinmiş ve daha fazla soru sorma olanağı bulamam-ıştır. Bu durumda davalı avukatının soru sormamakla bir eksiklik bıraktığı sonucuna varmak ve mukabil davayı bu nedenle reddetmek doğru değildir.
İlk Mahkeme alternatif olarak Davalı tanıklarının şahadetlerinin teyit edilmediğini ve bu nedenle dikkate al-ınamayacağını belirtmiştir. İlk Mahkemenin bu görüşüne de katılma olanağı bulamıyorum. Çünkü önümüzdeki dava bir ceza davası değil bir hukuk davasıdır. Hukuk davalarında tanıkların şahadetinin ceza davalarında olduğu gibi teyit edilmesine gerek yoktur. Huk-uk davaları ihtimaller dengesine göre karar verilen davalardır. Zaman aşımı konusunda ihtimaller dengesinin yeterli olmadığını ve daha kesin (positive) bir kanıtlama gerektiğini kabul etsek bile bu davada ohto ve tarlalar arsında seviye farkı nedeniyle iht-ilâflı yerin Davalı ve ailesinin tasarrufunda olduğu kesinlikle kanıtlanmıştır. Geçmiş teknik olanaklarla doğal yapıyı değiştirmenin ne kadar güç olduğunu dikkate aldığımızda bu tasarruf durumunun çok eskilere dayandığını kabul etmek zorunda kalırız. Ortay-a çıkan bu tablodan sonra Davalı tasarrufun 1936'dan önce başladığını kanıtlamak için bizzat şahadet vermiş ve elde edebileceği en iyi tanıkları dinletmiştir. Örneğin 1917 doğumlu olan Tevhide Mullaoğlu 13 yaşında 474 Parsel numaralı tarlada çalışmaya başl-adığını ve tasarruf durumunun o tarihten beri aynen devam ettiğini söylemiştir. Yani önümüzde 1930 yılına varan şahadet mevcuttur. Buna karşılık Davacının hiçbir tanık dinletmemesi bir yana davacı ohtonun ne zaman yapıldığını bilmediğini söyleyerek Davalın-ın iddialarını bir ölçüde teyit etmiştir. Diğer bir deyişle önümüzde zaman aşımı konusunda müdafaası yapılmamış bir dava bulunmaktadır. İlk Mahkeme tanıklarının yalan söylediği hususunda bulgu yapmış da değildir. Bu durumda Davalı tanıklarının şahadetlerin-deki eksiklikleri teferruata ilişkin ve olayın çok eski olmasının doğal sonucu olarak kabul etmemiz gerekir. Dolayısıyle Davalının zaman aşımına ilişkin iddialarını kanıtlayabildiği görüşündeyim.
Bu sonuca vardıktan sonra bir hususa daha değinmek istiyor-um. Kararımı hazırladıktan sonra Sayın Aziz Altay'ın kararını okuma fırsatını buldum. Sayın Aziz Altay şahadeti inceleyerek Davalının tasarrufu konusunda benden farklı bir sonuca varmıştır. Ancak bu bulgusunun yanısıra istinafta tartışılmamış konulara da d-eğinmiştir.
Kanımca bu konuların en önemlisi hisseli bir malda zaman aşımı ile mal iktisabının mümkün olamıyacağı konusudur.
Sayın Aziz Altay'ın kararında zaman aşımına ilişkin ortaya koyduğu yasal ilkeler doğru ve açık ilkeler olmakla birlikte bu ilke-lerin meselemize uygulanması konusunda onunla aynı görüşte değilim. Örneğin Davalının babannesi Fatma Çobansalih, parsel 474'e 1938 yılına kadar üç kardeşi ile birlikte malik idi. Acaba bu hisseli durum 1938 yılına kadar geçen sürenin zaman aşımı süresine -katılmasına engel mi? Eleni Angeli v. Savvas Lambi and Other (1963) 2 C.L.R. p.274 at 280-281'de bir hissedarın diğerine karşı zaman aşımı ile mal iktisap edemiyeceği belirlenmiştir. Bunun nedeni de bir hissedarın diğer hissedara karşı (adverse) bir tasarr-uf durumunun olmaması yani diğer hissedarın rızasıyle mala tasarruf ettiğinin farzedilmesidir. Halbuki önümüzdeki meselede bir hissedarın o malda hissesi olmayan diğer bir kimseye karşı zaman aşımı ile mal iktisap edebilip edemiyeceği tartışma konusudur. K-anımca iki durum birbirinden farklıdır. Ne İlk Mahkemede ne de istinafta tartışılmadığını dikkate alarak bu ve benzer yasal iddiaların detayına girme gereği duymuyorum. Sadece söz konusu yasal ilkelerin önümüzdeki mesleye uygulanabileceği görüşüne katılmad-ığımı belirtmekle yetineceğim.
Sonuç olarak Davalı leyhine ve Davacı aleyhine mukabil davada talep olunduğu gibi davacının ismine kayıtlı arazinin 3 evlek 100 ayak kare alanındaki bölümünün davalı adına koçan edilmesi için emir verilmesi gerektiği görüşü-ndeyim.
N. Ergin Salâhi: Sonuç olarak istinafın Sayın Yargıç Taner Erginel'in karşı oy ve oyçokluğu ile reddedilmesine ve istinaf masraflarının davalı tarafından ödenmesine karar verilir.
(N. Ergin Salâhi) (Aziz Altay) - (Taner Erginel)
Yargıç Yargıç Yargıç
31 Ekim 1991
Full & Egal Universal Law Academy