-
D.37/90 Birleştirilmiş
Yargıtay/Hukuk 35/90 ve 36/90
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Aziz Altay, Taner Erginel
Yargıtay/Hukuk 35/90
(Dava No. 1937/87;- Lefkoşa)
İstinaf eden: Lütfiye Galip, Lefke
(Davacı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Lemi Galip, Lefkoşa
(Davalı)
- A r a s ı n d a.
Aleyhine istinaf edilen namına: Kıvanç M. Rıza
İstinaf eden namına: Oktay Feridun
Yargıtay/Hukuk 36/90
(Dava No. 1937/87; Lefkoşa)
İstinaf eden: Lemi Galip, Lefkoşa
- (Davalı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Lütfiye Galip, Lefke
(Davacı)
A r a s ı n d a
İstinaf eden namına: Kıvanç -M. Riza
Aleyhine istinaf edilen namına: Oktay Feridun
H Ü K Ü M
N. Ergin Salâhi: Bu istinafta taraflar arsında ihtilâf konusu olmayan olgular şu şekilde özetlenebilir:
1960 yılından önceki uygulamaya göre Maratasa Deresinden Lefke'ye doğru akan su üz-erinde koçanlı hak sahibi olan su sahipleri, bu suyun belirli bir noktadan itibaren denetlenerek Lefke'ye getirilip tevziatının hak sahiplerine dağıtılmasını sucular vasıtası ile yapmakta ve yapılan bu görevin karşılığı olarak da para yerine belirli miktar- su vermekte idiler. Çok uzun zamandan beri bu böyle devam etmiş ve koçanlı hak sahipleri bu tevziatı yapılan 120 saatlık suyun dağıtımını dönüşümlü olarak üç sucuya eski deyimle "Haftabaşı"na bırakmış ve Emare 2'de görüldüğü gibi "Serdar Ağa", "Seyit Ağa"- ve "Veli Ağa" haftası diye bilinen haftalarda gruplaşarak hakları olan suyu almayı ve her haftabaşında emeğine karşılık o hafta içerisindeki sudan karşılanmak üzere 12 saat su vermeyi kararlaştırmışlardır. Sair şeyler yanında "Haftabaşılık" hak ve görevin-in, haftabaşının vefatı üzerine nasıl intikal edeceği de 21 Mayıs 1882 tarihli Emare 4 mazbatanın Emare 5 olarak ibraz edilen Türkçe tercümesinde şu şekilde ifade edilmektedir.
"Haftabaşlarından birinin vefatı vukuunda Haftabaşılık Evlâd-ı zükûrdan (er-kek) Ekber (en büyük) evlâdına ve zühûr evladı olmadığı halde inâsden (kız-kadın) bukunan ekber evlâdına intikal eder."
Tabiatı ile bu şekilde intikal edecek olan görevle birlikte her 120 saatta 12 saat su hakkı da beraber her haftabaşı var,isine intikal- edecekti.
Taraflar arasında esas ihtilâf, akraba olup haftabaşı Serdar Ağa'nın ahfadından olan davacı ve davalının hangisine bu hakkın intikal edeceğidir. Yukarıda değinilen Emare No.4 ve 5'in geçerliliği de duruşma safhasında konu edilmiş olup buna da -daha sonra değineceğim.
Serdar Ağa'nın ne zaman vefat ettiği ve onun vefatından sonra haftabaşılığın kime intikal ettiğine dair sarih şahadet bulunmakla beraber davacının babası davalının ise dedesi olan Ahmet Galip İzzet Efendiye intikal ettiği ihtilâfs-ız bir olgudur. İzzet Efendi 28 Şubat 1953'de vefat edince haftabaşılığın merhumun en büyük erkek evlâdı olan davalının babası Hüseyin Fikret'e intikal ettiği de yine ihtilâfsız bir olgudur. Hüseyin Fikret ise 16 Mart 1986 tarihinde vefat etmiş ve onun vef-atı üzerine haftabaşılık hakkını Hüseyin Fikret'in en büyük oğlu olan davalı Lemi Galip kullanmaya başlamıştır.
Davacı Lütfiye A. Galip Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dosyaladığı 1937/87 sayılı istinaf konusu, işbu dava ile özetle; Ahmet Galip İzzet Efendinin- hayatta kalan tek kız evlâdı olduğunu, hayatta erkek evlâdı bulunmadığı için son haftabaşılık yapan kardeşi Hüseyin Fikret'in ölümü üzerine haftabaşılık hakkının Hüseyin Fikret'in oğlu davalı Lemi Galip'e değil de Hüseyin Fikret'in kardeşi, Ahmet Galip İz-zet'in hayatta kalan tek evlâdı olduğu gerekçesi ile kendisine kalması gerektiğini iddia etmektedir.
Davalı ise son haftabaşı, babası Hüseyin Fikret olduğuna göre bu hakkın babası merhumun en büyük evlâdı olan kendisine kalması gerektiğini iddia etmekted-ir.
Davayı dinleyen İlk Mahkeme sunulan şahadet ve emareleri değerlendirdikten sonra Haftabaşılık hakkının davalıya kaldığı kararına vararak davacı aleyhine karar vermiştir.
30/90 sayılı istinaf davacı tarafından bu karar aleyhine; 36/90 sayılı istinaf- ise davalı tarafından İlk Mahkemede itiraz konusu yapılan Lefkoşa Deavi Mahkemesinin Emare 4 olarak ibraz edilen 21.5.1882 tarih ve 592 sayılı kararının ibrazına ve bu kararın Emare No.5 olarak ibraz edilen tercümesinin geçerli şahadet olarak kabulüne kar-şı yapılmıştır.
İlkin, esas karara dayanıklık eden, Emare No.4 ile Emare No.5'in içeriğinin geçerli sayılması veya bu emarelere dayanmakla İlk Mahkemenin hata ettiği yönündeki, davalı tarafından dosyalanan 36/90 sayılı istinafı ele almayı uygun buldum.
-Bu istinafta davalı müstenif avulatı, İlk Mahkemenin, bu evrakın ibrazı ile ilgili itiraz ve argümanları değerlendirmeyi dava sonuna bırakmış olmasına rağmen duruşma sonunda bunları kabul etmekle hata ettiğini iddia etmiş ve Emare 4 evrakın Lefkoşa Devai -Mahkemesinin 21.5.1882 tarih ve 592 sayılı kararı olduğu gerekçesi ile ibraz edilmesine ve değer verilmesine karar verirken bu evrakın fotokopi olduğu, aslı ibraz edilmediği, aslına uygun olduğunun tesvik edilmediği, tasdik edilse bile tasdik memurunun bun-u anlamadığı gibi tasdik etme yetkisi de bulunmadığını; Emare No.5 olarak ibraz edilen ve Emare No.4'ün tercümesi olduğu iddia edilen evrakın ise Emare No.4 eski harflerle yazılı olduğu ve tasdik memurunun bunun doğruluğunu tasdik edecek durumda olmadığını- dikkate alıp değerlendirmediğini ve bu evrakı kabul ederek kararını bunlara dayandırmakla hata ettiğini ileri sürmüştür.
Bu argümanlar göz önünde bulundurularak, İlk Mahkeme kararının, evrakın kabulü veya değerlendirilmesi ile ilgil kısımları incelendiğ-inde, İlk Mahkemenin, yapılan argüman ve sunulan şahadeti gayet titizlikle incelediği ve Emare No.4'ün asıl olarak değil de aslı kaybolduğu ve bulunmadığı için ikinci derece şahadet (secondary evidence) olarak kabul ettiği, içeriğinin doğru olup olmadığını- ise sunulan şahadetle teste tabi tuttuğu görülür.
İlk Mahkemenin Emare No.4 ve 5 ile ilgili bulgusu şöyledir:
"Davacı tanığı (5) olarak şahadet veren tasdik memuru şahadetinde Emare (4)'ün 2 adet olarak davacı vekili tarafından kendisine getirildiğini- ve fotokopi olanı imzalayıp tasdik ettiğini, diğerini ise gördüğünü ifade etmiştir. İstintakı sırasında ise Osmanlıca bilmediğini esasen böyle bir lisanın bulunmadığını; tasdik ettiği hiçbir evrakı okumadığını sadece görüp imzaladığını, keza davacı vekili- tarafından kendisine getirilen Emare 4'ün aslını görüp görmediğini hatırlamadığını; ve asıl olup olmadığını tetkik etmediğini belirtmiştir. Görüleceği üzere davacı tanığı 5'in huzurumda bulunan şahadeti, istintakı sırasında verdiği şahadet ile çelişkilidi-r. Bu nedenle Davacı tanığı 5'in huzurumda bulunan şahadetini doğru ve güvenilir şahadet olarak kabul etmem olası değildir. Ve esasen davacı tanığı 5'in Fasıl 39 Tasdik Memurları Yasası tahtında Emare 4'ü aslına uygun olduğunu tasdik etmeye de yetkisi yokt-ur. (Gör: Fasıl 39 madde 3, 6, 7, 8, 13) Bu bakımdan Davalı tanığı 5'in Emare 4 üzeirne koyduğu "Aslına Uygundur" şerhine bakarak Emare 4'ü asıl olarak kabul etmem sözkonusu olamaz. Davacı tanığı 1 ise şahadetinde Emare 4'ün aslının mahkeme kayıtlarında bu-lunmadığını ve akıbetinin de ne olduğu hususunda bilgi sahibi olmadığını ifade etmiştir. Bu durum karşısında Emare 4'ün bir değer ifade edebilmesi muhtevasının ikinci derece şahadet (Secondry Evidence) ile isbat edilmesine bağlıdır.
Davacı Emare 4 olan f-otokopi kararı nasıl elde etmiştir. Davacı şahadetinde bu hususu izah ederken kararın aslının davalının babası olan Hüseyin Fikret tarafından kendisine verildiğini ifade etmiştir. Davalı bu konuda istintaka tabi tutulmamıştır ve vermiş olduğu şahadet de te-kzip edilmemiştir. Keza Davalı Müdafaa Takririnde böyle bir kararın mevcut olmadığını uydurma veya sahte bir karar olduğu hususunda hiçbir iddiada bulunmamıştır.
Emare 4'ün gerçekten var olduğunu, uydurma bir karar olmadığını dolaylı bir şekilde gösteren- yegâne resmi kayıt ise Davacı tanığı 2 tarafından mahkemeye emare 1 olarak ibraz edilen mahkeme kayıt defterinin 23 ve 83'ncü sayfalrıdır. Bu sayfaların Türkçe tercümeleri Davacı tanığı 4 tarafından mahkemeye emare 6 olarak ibraz edilmiştir ve emare 4'ün -Türkçe Tercümesi olan Emare 5'i Emare 6 ve Davacı tanığı 4'ün huzurumda bulunan şahadeti ile birlikte değerlendirdiğim zaman emare 4'ün emare 1 olan mahkeme kayıt defterinin 23 ve 83'ncü sayfalarında yer alan 637/1910 sayılı davada Emare yapıldığını görme-kteyim."
İlk Mahkemenin alıntısı yapılan bulgu ve kararında yanıldığına ikna edilmedim. Bu ervakın mevcudiyetine atıfta bulunan Mahkeme kayıtları ve sair geçerli sayılan şahadet dikkate alındığında İlk Mahkemenin doğru bir yargıya vardığı esasen bu evrak-ı, ikinci derece şahadet (secondary evidence) olarak kabul ettiği görülür. İlk Mahkeme bunu yapmakla hata etmiş değildir.
Bu nedenle 36/90 sayılı istinafın reddolunması gerektiği görüşündeyim.
Davacı tarafından, esas karara karşı dosyalanan 35/90 sayıl-ı istinafa gelince;
Müstenif avukatı, sözü edilen mazbatanın veraset ile ilgili bölümünde "Evlâd" sözcüğüne verilecek mana üzerinde durarak, her karındaki erkek evlâdı, erkek evlâdı bulunmaması halinde kız evlâdı kastettiğini, bir karındaki evlâtlar tüke-nmeden diğer bir karına intikâl edemeyeceğini ileri sürmüştür. Müstenif avukatının iddiasına göre evlâd deyimi bir defa kullanılmış ise karine bulunmaması halinde bir karındaki evlâtlar tükenmeden diğer karına yani torunlara intikal edemez. Bu görüşünü des-teklemek için T.C. Vakıflar Genel Müdürlüğü Eski Hukuk Müşaviri ve Emekli Danıştay Üyesi Ömer Hilmi Efendinin 1984 tarihli Eski Vakıf Hükümlerimiz isimli eserin 137 ve 138. sayfalarına atıfta bulunmuştur. Bu eserde şöyle denmektedir:
"140. (Mes'ele): (so-run)
Evlâd lafzı (sözü 65. dnb) bir def'a (kez) zikr olundukda (söylendikte) evlâd-ı sulbiyyeye (kendi sülbünden gelen evlada, 23. md) mahmûldur ( o anlamı taşır).
Binaenaleyh ahfâda (torunlara ve torunların çocuklarına 22. mb) şamil olmaz (kapsamaz).
-Meselâ vâkıf (vakf eden), vakfımın gallesini (gelirini, 5 mb) evlâdıma şart eyledim, deyi evlâd lafzını bir defa zikr edib tekrar etmese meşrûtunun leh (7. mb) yalnız vâkfın evlâd-ı sulbiyyesine mahsus (özgü) olup afhâda şamil olmaz.
Şu kadar varki, vak-fın ibaresinde (cümlesinde, sözlerinde) evlâd lafzının ahfâda dahi şumulüne delalet eder bir karine (belirti) mevcûd ise o süretde evlâd lafzı ahfâda dahî şamil olur.
Meselâ: vâkıf, vakfımın gallesini neslen bâde neslin (nesilden nesile, 24 mb) evlâdıma -şart eyledim dese, neslen bâde neslin kelâmı (sözü) karinesiyle evlâd lafzı, ahfâda dahî şamil olarak vakfın gerek evlâd-ı sulbiyyeysi ve gerekse ahfâdı, galle-i vakfa (vakfın gelirine) müstehak (hak kazanmış) olurlar."
Müstenif avukatı, Ahkam-ül Evkaf'-ın Mustafa Haşim tarafındn kaleme alınan çevirisine de atıfta bulunmuştur. Bu eserde "Evlâd" deyimi şöyle izah edilmektedir.
"Evlâd: Veled'in cem'idir. Çocuklar demektir. Evlâdiye vakıflarda evlâd ve evlâd-ı evlâd tâbirlerine çok tesadüf edilir.
Evlâd lâ-fzı bir defa zikr olunursa erkek ve kız sulbî evlâd anlaşılır. Karîne olmadıkça ahfada yani evlâdın çocuklarına şamil olmaz. Amma karine bulunursa ahfâda da şamil olur. Meselâ, vakfeden vakfiyesinde vakfının vâridatının neslen ba'de neslin evlâdına verilme-sini şart etse neslen ba'den neslin karinesiyle evlâd lâfzı evlâd ve ahfâda ve bunların feri'lerine şamil olur.
Evlâd ve evlâd-ı evlâd, çocuklar ve çocukların çocukları demektir. Bu tabir kız ve erkek gerek yakın gerek uzak bütün batınlardaki evlâda şamil- olur. Meselâ, vâkıf vakfının vâridatını evlâdına ve evlâd-ı evlâdına şart etse vakfın geliri vakfın birinci ve ikinci ilâ.... batındaki evlâdına verilir; meğer ki batnen ba'de batnin gibi tertibe delâlet edecek bir kayd olsun. (bk. batnen ba'de batnin) (M-üretteb vakf)"
Aleyhine istinaf edilen avukatı ise bu deyimlerin vakfiyeler için geçerli olduğunu, halbuki taraflar arasındaki niza konusu meselenin bir vakfiye olmadığını ve bu deyime normal manasının verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Yukarıda al-ıntısı yapılan eserlerde "Evlâd" deyimine verilen mana doğrudur. Önümüzdeki mesele, bir vakıf olmamakla beraber bu denli eski mazbatalarda kullanılan mananın verilmesi gerektiği de doğru olabilir. Ancak bunların önümüzdeki meseleye harfiyen uygulanması ol-ası değildir. Saniyen ayni manayı versek dahi davacı müstenife bir yarar sağlamayacaktır.
Haftabaşılık hakkı mavi 35'de müdafaa şahidi Lefkoşa Tapu Amiri Necat Yazman'ın şahadetine göre taşınmaz mal olarak tescil edilmektedir. Nitekim J 389 numaralı kay-ıtla Ahmet Galip İzzet Efendi adına kaydedilmiştir. Yine Ahmet Galip İzzet Efendinin 1953 yılında vefatından sonra oğlu Hüseyin Fikret'e intikal ettiği ihtilâfsız bir olgudur. Son haftabaşının ismine Davacının engellemeleri sonucu kaydedilememiştir. Bu hak-kın Tapuda davalının babası Hüseyin Fikret ismine kaydettirilmemesi haftabaşı olarak kaydedilmeye hakkı olmadığı anlamına gelmez. Bu hususa değinmekteki maksadım önümüzdeki mesele ile, vakfiye ve mütevellilik hakları ve intikalleri arasındaki farkı vurgula-maktır. Vakıflarda, vakfın mülhak vakıf olması halinde, Vakıflar İdaresi adına, meşruta vakıf ise vakfı yapan kişi adına bir defa kayıt edilir ve meşruta vakıflarda, mütevellileri vakıf şeraitine göre tespit edilmekle beraber vakfın Tapuda ilk yapanın adın-dan silinerek mütevelli adına kaydedilmesi söz konusu değildir. Halbuki önümüzdeki meselede sözü edilen hak intikal edenin adına bugüne kadar taşınmaz mallardaki haklar gibi tapuda kaydedile gelmiştir. Diğer bir ifade ile bu hak intikal edenin adına tapuda- koçanlı mülk olarak kaydedilmektedir. Konu mazbata intikalle ilgili hükümler içermemiş olsa yürülükteki veraset kanunları uygulanacaktı. Görülebileceği gibi niza konusu hakkın niteliği vakıf maldan tamamen farklıdır ve vakıf intikal kurallarını uygulamamı-z olası olmadığı gibi Ahkâm-ül Evkafta yer alan deyimlere verilen manayı harfiyen vermek veya yorumlamak olası değildir. Bu durumda haftabaşı olarak Hüseyin Fikret adına kaydı yapılması gerken bu hakkın zikredilen nedenlerle yapılmadığını dikkate alarak ya-pılmış kabul edersek böyle bir hakkın söz konusu mazbata dikkate alındığında Hüseyin Fikret'in en büyük erkek evlâdı davalı Lemi Galip'e intikal edip Haftabaşı olarak onun adına kaydedilmesi gerekir. Nitekm Tapu Dairesi yetkilileri de davacının kendi adına- kaydedilmesi ile ilgili 23.12.1986 ve 9.2.1987 tarihli dilekçelerini reddeden Emare 7 yazıyı göndermiştir.
Konuyu bir başka açıdan incelediğimizde yukarıda "Evlâd" deyimine verilen manayı bu mesleye uygulasak dahi bu hak davalının babası Hüseyin Fikret'-e kaydedilir bir mülk olarak intikal ettikten sonra mazbata şeraiti dikkate alındığında bu hakkın geriye gitmesi söz konusu olmayıp son haftabaşının en büyük erkek evlâdı olan davalıya intikal etmesi gerekir.
Yukarıdaki nedenlerle 35/90 sayılı istinafın -reddedilmesi ve İlk Mahkeme kararının aynen onaylanması gerektiği görüşüneyim.
Aziz Altay: Sayın Yargıç Ergin Salâhi'nin az önce okuduğu kararda serdettiği görüşler ve vardığı netice ile hemfikirim.
Taner Erginel: Lefke'de "Serdarağa Haftası" diye biline-n su haklarının haftabaşılık hakkını kullanmakta olan Hüseyin Fikret, 16 Mart 1986 tarihinde vefat edince bu hakkın oğlu Lemi Galip'e mi yoksa kızkardeşi Lütfiye A. Galip'e mi gideceği tarışma konusu oldu. Haftabaşılık hakkını oğlu Lemi Galip'in kullanmaya- başlaması üzerine merhumun kızkardeşi, vekili vasıtasıyle bu davayı açarak haftabaşılık hakkının kendisine geçmesi gerektiğini iddia etti. İlk Mahkeme duruşma sonunda Davacının haklı olmadığı yani haftabaşılık hakkının merhumun oğlu Davalıya geçtiği kanıs-ına vardı ve davayı reddetti. Davacı bu ret kararına karşı önümüzdeki istinafı dosyalamış bulunmaktadır ve İlk Mahkeme kararının hatalı olduğunu yani haftabaşılık hakkının Davalıya değil de kendisine geçmesi gerektiğini iddia etmektedir. Davalı İlk Mahkeme-nin verdiği hükmü benimsemekle birlikte ayrı bir mukabil istinaf dosyalayarak İlk Mahkemenin teknik nedenlerle davayı reddetmemekle ve davanın esasına girmekle hatalı hareket ettiğini öne sürmektedir. İstinaf Mahkememiz karşılıklı istinafları birleştirerek- birlikte dinlemiş bulunmaktadır.
Bu davaya ilişkin olgular özetle şöyledir:
Lefke kasabasına Karlıdağdan akan Maratasa suyu Osmanlı Devrinde kurulmuş bir sistemle hak sahiplerine dağıtılmaktadır. Bu su, Serdar Ağa, Seyit Ağa ve Veli Ağa haftaları diye- üç haftaya ayrılmıştı. Her hafta kendi içinde saatlerde bölünmüş olup her saat suyun sahibi Tapuda kayıtlıdır ve bu hakkını diğer taşınmaz mallar gibi tapuda devredebilmektedir. Bir örnek vermek gerekirse Serdar Ağa haftasında 1 saat su hakkı olan kişi he-r üç haftada bir, Serdar Ağa haftası geldiği zaman bu suyu alıp kullanabilmektedir. Ancak her "haftada" münferit hak sahiplerinin yanısıra bir de "haftabaşı" denilen ve suyu tevzi etmekle yükümlü kişilerin hakkı vardır. Haftabaşıların hakkı 12 saat olarak -berlirlenmiştir. Eskiden uygulanan teamüle göre suyun Maratasa köylerinden Lefke'ye ulaşması için gerekli işleri yapmak, örneğin işçiler tututup ücretlerini ödemek haftabaşıların göreviydi. Su arklarının bakım ve onarım masrafları ise su sahipleri tarafı-ndan karşılanıyordu. Önceleri haftabaşılık hakkı 12 saat sudan yararlanmaya karşılık bazı hizmetlerin yapılmasını öngörmekteydi. Öyle anlaşılyor ki teknolojik gelişmeler suyun Maratasa köylerinden Lefkeye gelmesini gittikçe kolaylaştırdı. Dolayısıyle hafta-başıların yükümlülükleri gittikçe azalarak yok oldu. Buna karşılık haftabaşıların 12 saatlik su hakkı diğer su hakları gibi Tapuda kayıtlı olan ve hak sahibinden mirasçılarına geçen bir hak olarak kaldı.
Haftabaşılık hakkına sahip olan veya bu hakkı kull-anan kişi öldüğü zaman hakkın mirasçılarına nasıl geçeceği veya haftabaşılık hakkının nasıl kullanılacağı Mahkemelerimizde eskiden beri tartışma konusu olmaktadır. Önceleri bu hakkın hak sahibinden mirasçılara nasıl intikal edeceğini bir teamül belirlemekt-e idi. Ancak çok geçmeden teamüle ilişkin görüş ayrılıkları ortaya çıktı ve 1882 yılında haftabaşıların mirasçıları Mahkemelik oldular. 1882 yılında Lefkoşa Devai Mahkemesi tarafları ve tanıkları dinledikten sonra konuya ilişkin ayrıntılı bir karar verdi. -Mahkemenin 21.5.1882 tarihli hükmünde veya eski deyimle mazbatasında haftabaşılık hakkının ölen kişiden mirasçılarına nasıl geçeceği açıklığa kavuşturuldu.
Lefkoşa Devai Mahkemesinin mazbatasında yer alan bu ilkeler Lefke'de uygulanmaya devam etti ve su -haklarına ilişkin açılan birçok davada mazbataya atıfta bulunuldu. Örneğin 1910 yılında Lefke Mahkemesinin dinlediği 637/1910 sayılı davada bu mazbata emare olarak ibraz edildi.
Duruşma zabıtlarını incelediğimizde Davacının 21.5.1882 tarihli mazbatayı Ma-hkemeye ibraz etmek ve kabul ettirmek için büyük mücadele verdiğini görürüz. Davalı ise mazbatanın ibrazına itiraz etmiş ve İlk Mahkeme bu tartışmaları Davacı lehine sonuçlandırarak mazbatayı Emare 4 olarak kabul etmeyi tercih etmiştir. Ne var ki İlk Mahke-me mazbatayı kabul ettikten sonra ona bir anlam vermeye kalktığında mazbatanın Davacının idida ettiği anlama gelmediği kanısına vardı. İlk Mahkeme kararında şöyle dedi:
"Emare 4'ün muhtevasının davacı tarafından isbat edilip edilmediği hususuna gelince; -Emare 4'deki muhtevasında bahsi geçen ve davacının ısrarla üzerinde durduğu yegâne husus Haftabaşının ölümü halinde yeni haftabaşının tesbitinde izlenecek usuldür.
Emare 4'ün Türkçe Tercümesi olan Emare 5'in üçüncü sayfasında Haftabaşının ölümü halinde h-aftabaşılığın intikalinin şu şekilde isbat edildiği ifade edilmektedir.
'Haftabaşıların birinin vefatı vukuunda Haftabaşılık Evlâd-ı zükûrdan (Erkek) Ekber (en büyük) evlâdına ve zükûr evlâdı olmadığı halde inâsden (kız-kadın) bulunan ekber evlâdına inti-kal eder.'
Davalı tanığı 1 de vermiş olduğu şahadette Haftabaşının ölümü halinde Haftabaşılık hakkının aynen yukarıda belirtildiği şekilde intikal ettiğini ifade etmiştir. Bu konuda farklı bir iddia olmadığına göre, Haftabaşılığın intikali konusunda Emar-e 4'ün muhtevasında yer alan hususların doğru olarak kabul edilmesi icab etmektedir.
Haftabaşının ölümü üzerine yeni haftabaşının tesbit edilmesinde izlenen bu usulü huzurumdaki meseleye tetbik ettiğim zaman ortaya şu sonuç çıkmaktadır:
Serdar Ağa Haft-asının haftabaşısı A. Galip İzzet Efendi 28 Şubat 1953'de vefat edince yukarıda belirtilen usule göre haftabaşılık hakkı merhumun en büyük erkek evlâdı olan Hüseyin Fikret'e geçmiştir. Bu şekilde "Serdar Ağa" Haftasının yeni haftabaşısı olan Hüseyin Filkre-t ise 16/3/1986 tarihinde vefat etmesinden sonra da aynı usulün uygulanacağı ve Haftabaşılık hakkının Hüseyin Fikret'in ölüm tarihinde hayatta bulunan en büyük oğluna ve en büyük oğlu olmaması halinde en büyük kızına geçeceği ve Hüseyin Fikret'in kızkardeş-i olan davacının bu haktan yararlanamayacağı tabiidir.
Davalı tanığı 1'in tekzip edilmeyen şahadettine göre ise Hüseyin Fikret'in ölüm tarihinde hayatta bulunan en büyük oğlu bu davada davalı olan Lemi Galip'tir. Dolayısıyle yukarıda belirtilenlere bağlı- olarak davacının davasının reddedilmesi icab eder."
İlk Mahkemenin verdiği anlama göre bir hak sahibi öldüğü zaman haftabaşılık hakkı onun en büyük erkek evlâdına veya o yoksa en büyük kız evlâdına geçecektir. Bu şekilde duruma göre en büyük erkek veya- kız evlâdı ölünce onların en büyük erkek veya kız evlâdı hak sahibi olacaktır. Yani ölenin en büyük erkek veya kız evlâdı dışında herhangi bir evlâdın hak sahibi olması söz konusu değildir. Halbuki Davcının iddiasına göre mazbata Osmanlı Devrinden gelen b-ir teamülü saptamaktadır. Mazbata Osmanlıca kaleme alınmış olup Osmanlı Devrinde vakfiye ve benzeri belgelerde kullanılan deyimlerle yazılmıştır. Bu dili yorumlarken teknik Osmanlı deyimlerinin hangi anlama geldiğini araştırmak gerekir. Davacı avukatına gö-re uzmanların bu konuyu rahtlıkla açıklığa kavuşturması mümkündür. Davalı müdafaa takririnde mazbatanın farklı bir anlama geldiğini iddia etmediği ve duruşmada mazbataya şiddetle karşı çıktığı için İlk Mahkemde mazbatanın anlamı yeterince tartışma konusu o-lmamıştır. Bu nedenle Davacı avukatı bu konuda daha fazla uzman tanık dinletmek yönüne gitmemiş ve mazbatanın kabulüyle sorunun kendi lehine çözümleneceği varsayımı içinde hareket etmiştir. Davacı avukaına göre İlk Mahkeme duruşma gereği gibi tartışılmayan- bir konuda beklenmedik bir yorum yaptığına göre istinaf aşamasında uzman bir tanığın dinlenmesi uygun olacaktır. Bu görüşten hareket eden Davacı avukatı İstinaf Mahkemesinin uygun göreceği bir uzmanın çağrılarak dinlenmesini talep etti. Bu konuda usule uy-gun yazılı bir müracaat yapmamakla birlikte Davacı avukatı isteğini sözlü olarak Mahkemenin bilgisine getirdi. İstinaf Mahkememiz kendi gerekli gördüğü takdirde uzman tanık çağırma hakkını saklı tutma koşuluyla yapılan müracaatı reddetti.
Davacı avukatın-ın iddiasına göre evlâd sözcüğü Osmanlıcada bugün bizim kullandığımız anlama gelmemektedir. Evlâd sözcüğü bugünün aksine çoğul olan bir sözcüktür. Yani çocuklar demektir. Bir defa zikrolunursa sülbî kardeşler yani aynı karından olan tüm çocuklar anlamına g-elmektedir. Evlâd sözcüğünün torunu kapsaması için evlâdı evlâd şeklinde iki kez tekrarlanması gerekir. Buna göre mazbatada yer alan ifadeyi incelediğimizde hak sahibi ölünce bu hakkın sadece en üyük erkek evlâdına değil tüm evlâtlara geçtiğini görürüz. Bu- durumda hakkın kullanılması en büyük erkek evlâda intikal edecek ve o ölünce hakkın kullanılması sıra ile diğer kardeşlere geçecektir. Bu nedenle hak sahibi olmakla o hakkı kullanmak arasında bir ayırım vardır. Ölen şahsın bir tek mirasçısı varsa doğal ol-arak hakkın hem mülkiyeti hem de kullanımı ona intikal etmekte ve Tapuda onun ismine kaydolmaktadır. Ancak mirasçılar birden fazla ise ölen şahsın ismi Tapuda kayıtlı olarak kalmakta ve çocuklarına sıra ile bu hakkın kullanımı intikal etmektedir. Davacı av-ukatı bu argümanını desteklemek için geçmişte 1953 yılında Ahmet Galip İzzet Efendi'nin ölümünü göstermektedir. Duruşmada ibraz edilen şahadete göre Ahmet Galip İzzet Efendi öldüğü zaman en büyük oğlu Hüseyin Fikret mazbataya uygun olarak haftabaşı hakkını- kullanmaya başladı. Ancak bununla yetinmeyerek Tapuya müracaat ederek haftabaşı hakkının kendi ismine kaydolmasını istedi. Tapu Dairesi bu müracaatı Ahmet Galip İzzet Efendi'nin tüm mirasçılarınının bilgisine getirdi ve yapılan itirazlarla mazbatayı incel-edikten sonra müracaatı reddederek ölen şahsın ismini Tapuda kayıtlı olarak bırkatı. Bu nedenle Tapuda hala 1953'de ölen Ahmet Galip İzzet Efendi 12 saat suyun sahibi olarak görünmektedir.
Kanımca bu istinafta Davcı avukatının iddialarında haklı bir yön -vardır. Bunun nedenlerini şöyle açıklayabilirim.
a)1953 yılında Serdar Ağa haftabaşı haklarına sahip Ahmet Galip İzzet Efendi öldüğü zaman Fasıl 195 Vasiyet ve Tevarüs Yasasına göre tüm mirasçıların hak sahibi olmaları gerekiyordu. Halbuki sadece büyük oğ-ul Hüsyein Fikret bu hakkı kullanmaya başlamıştır. Hüseyin Fikret'e Fasıl 195 Vasiyet ve Tevarüs Yasası dışında bu hakkı veren birşey olmalıydı. Bu da Lefkoşa Devai Mahkemesinin 21.5.1882 tarihli mazbatasında ifadesini bulan teamülden başka birşey olamazdı-. Bu mazbatadaki ifade eğer İlk Mahkemenin kabul ettiği anlama gelmiş olsaydı bu belgeden en fazla Davalı yararlanacaktı. Davacının ise mümkün olduğu ölçüde bu belgeden kaçınmaya çalışması ve Fasıl 195 hükümlerine göre hissesine düşecek miktarı almaya çalı-şması gerekiyordu. Halbuki duruşmada tarafların tutmu böyle olmamıştır. Yani İlk Mahkemenin yorumuna göre davacıya hiçbir hak tanımayan, mevcut miras yasalarına göre alabileceğini dahi almasına engel olan bir belgeyi Davacı ibraz etmek ve kabul ettirmek iç-in uğraşıp durmuştur. Davalı ise İlk Mahkemenin yorumuna göre kendisini tamamen haklı çıkaran bir belgenin kabul edilmemesi için her çareye başvurmuştur. Bu görüntüde bir terslik vardır. Kimse kendi haklarını ortadan kaldıracak bir belgeyi ibraz etmeye çal-ışmayacağına göre İlk Mahkemenin yorumunda bir hata vardır.
b) Mazbatanın kabulüyle davayı kazanacağını düşünen Davacı avukatı duruşmada mazbatanın yorumu konusuna fazla ağırlık vermemiştir. Bu nedenle bu hususta ibraz edilen şahadetin yetersiz olduğu sö-ylenebilir. Ancak yetersiz olsa bile bu doğrultda Davacı vekilinin verdiği şahadet vardır. Türkoloji tahsili yapmış olan ve Osmanlıca konusunda bilgi sahibi olan Davacının vekili, mazbatanın davacının iddia ettiği anlama geldiği hususunda şahadet vermiştir-. Buna karşılık mazbatanın farklı bir anlama geldiğini öne süren herhangi bir uzmanın şahadeti yoktur. İlk Mahkemenin karşılıklı şahadetleri tarttıktan sonra yine daha fazla ağırlık taşıyan Davacının yorumunu tercih etmesi gerekiyordu.
c) Istılah ve Tâbi-rler, Vakıflar Genel Müdürlüğü neşriyatı, Yazan Av. Ali Hilmi Berki, sayfa 16'da şöyle denmektedir:
"EVLAD: Veled'in Cem'idir. Çocuklar demektir."
Eski Vakıf Hükümlerimiz, (Ömer Hilmi Efendi), Vakıflarla İlgili Bazı İnceleme ve Sorunlar, Yazan Aydın Tu-ncay, sayfa 137'de şöyle denmektedir:
" 140. Mes'ele (sorun)
Evlâd lafzı (sözü) bir def'a zikr olundukda (söylendikte) evlâd-ı sülbiyyeye (kendi sülbünden gelen evlâda) mahmüldür (o anlamı taşır)."
Görüleceği gibi Davacının yorumunu destekleyen bili-msel eserler vardır. Bu durumda İlk Mahkemenin hiçbir uzmanın yardımı olmadan belgeye tamamen farklı bir anlam vermesi doğru değildi.
İstinaf Mahkememizin bu aşamada yapacağı en uygun davranışın da bir uzman çağırıp konuyu aydınlatmak olduğu görüşündeyim-.
İlk Mahkemenin veya Mahkememizin bir belgeyi bizzat okuyarak yorumlaması doğru bir yaklaşım olabilir. Ancak bu meselede konu son derece tekniktir ve Osmanlıca deyimlerin yorumlanmasını gerektirmektedir. İlk Mahkemeye ibraz edilen uzman şahadet yetersiz- olsa bile Davacının iddialarını destekelyen doğrultuda olmuştur. Bu durumda Mahkememizin hiçbir uzmanın yardımı olmadan farklı ve kendine özgü bir yorum yapmasının doğru olmadığı görüşündeyim. Özellikle bu yorum duruşmada ortaya çıkan kesin delillerle ya-ni 1953'de ölen Ahmet Galip İzzet Efendi'nin Tapuda hak sahibi olarak kayıtlı olması gerçeği ile çeliştiğine göre bu yaklaşımın hatalı olacağı görüşündeyim.
Kanımca bu istinafta doğru bir sonuca varabilmek için Ahmet Galip İzzet Efendi'nin Tapuda kayıtı -hak sahibi olmasını hareket noktası olarak benimsememiz gerekir. Fasıl 195'de, ölen bir şahsın mirasçılarının mirastan nasıl pay alacakları belirlenmiştir. Davacı davasında Fasıl 195'in genel hükmüne karşı çıkarak teamüle göre haftabaşılık hakkının kardeşl-erden birinden diğerine intikal ettiğini iddia etmiştir. İlk Mahkeme bu iddiayı yetersiz bulup reddedince çözüm için tekrar Fasıl 195'in genel hükmüne dönmemiz gerekir. Bu davada mirasın Fasıl 195'e göre değil, büyük oğuldan büyük toruna geçeceğini kimse i-ddia etmemiştir.
Talep Takririnin 3. ve 4. paragrafları şöyledir:
"3. A. Gaip İzzet Efendinin 28/2/1953 tarihinde vefat etmesi üzerine, kadim zamandan beri yerleşmiş ve de Lefkoşa Devai Mahkemesinin 592 sayılı ve 21 Mayıs, 1882 tarihli Mazbatasında (Hü-kmünde) benimsenmiş olan kurallara göre, merhumun ölüm tarihinde hayatta bulunan en büyük erkek evlâdı olan Hüseyin Fikret'e Haftabaşılık intikal eyledi.
4. Davacının kardeşi ve davalının babası olan Hüseyin Fikret 16 Mart, 1986 tarihinde vefat etti. Bu -durumda Haftabaşılık merhum A. Galip İzzet Efendinin hayatta bulunan en büyük erkek evlâdına, şayet yoksa, hayatta bulunan en büyük kız evlâdına, başka bir ifade ile, merhum Hüseyin Fikret'in varsa hayatta bulunan en büyük erkek kardeşine, yoksa en büyük k-ız kardeşine yani davacıya intikal etmesi gerekirken, merhum Hüseyin Fikret'in oğlu olan Davalı babasının vefatından sonra Haftabaşılığın kendisine intikal ettiğini iddia ederek Haftabaşılık ücreti olan 12 saatlık suyu almaya başladı ve hâlâ alamktadır."
-Davalı müdafaa takririnde Davacının bu iddialarını reddetmekle yetinmiştir. Müdafaa takririnin 4. paragrafı şöyledir:
"4. Davalı, talep takririnin 1, 2, 3, 4 ve 5'inci paragraflarında ileri sürülen iddiaları, tarafların akrabalık durumu ile Davalının me-zkûr suyu aldığı hususu hariç, bilmediği cihetle kabul etmez ve bunların ispatını talep eder."
Görüleceği gibi müdafaa takririnde teamüle veya mazbataya göre haftabaşılık hakkının büyük oğuldan büyük toruna geçeceğini öne süren bir iddia yoktur.
Bu koş-ullarda kanımca İlk Mahkemenin, Davacının davasını reddetme olanağı bulunsa bile davacının iddialarından hareket edip mazbatayı kabul ettikten sonra farklı bir yorum yaparak müdafaada öne sürülmemiş ve şahadetle destelenmemiş bir sonuca varması mümkün deği-ldi.
Sonuç olarak istinafın kabul edilmesine taraftarım. 36/90 sayılı mukabil istinafa gelince bu konuda çoğunluk kararında belirtilen görüşlerle hemfikirim.
N. Ergin Salâhi: Netice olarak 36/90 sayılı istinafın oybirliği ile, reddedilmesine, 35/90 sayı-lı istinafın ise Sayın Yargıç Taner Erginel'in karşıoyu ve oyçokluğu ile reddedilmesine ve İlk Mahkeme kararının aynen onaylanmasına karar verilir.
Masraflar hususunda herhangi bir emir verilmez.
(N. Ergin Salâhi) (Aziz Alt-ay) (Taner Erginel)
Yargıç Yargıç Yargıç
12 Aralık 1990
-
14
-
Full & Egal Universal Law Academy