-D.14/81 Yargıtay/Hukuk 37/80
(Dava No.914/79;Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Ülfet Emin, Başkan, Salih S. Dayıoğlu, N. Ergin Salahi.
İstinaf eden: Hasan- Derviş Öztürk,
(Davacı)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: l. Nermin Çobanoğlu,
2. Nüzhet Kök,
3. Arkom Ltd.,
4. Lefkoşa Tapu Dairesini temsilen ve/veya
onun adına KTFD Başsavcılığı, Lefkoşa
- A r a s ı n d a .
İstinaf eden namına: Ali Dana
Aleyhine istinaf edilen l, 2 ve 3 namına: Kıvanç M. Riza Aleyhine istinaf edilen 4 namına: Akın A. Sait
Opsiyon Hakkı - Hisseli malın satışı - Davalı 1'-in Davacı ile eşit oranda sahip olduğu tarladaki hissesini Davalı 2'ye hibe yoluyla devretmesi - Davalı 2'nin bu hisseyi Davalı 3'e mübadele yoluyla devretmesi - Davacının Fasıl 224 madde 25 tahtında lüzumlu ilan veya ihbarın verilmemesi ve kendisine yasan-ın tanıdığı opsiyon hakkının ortadan kaldırılması nedeniyle dava açması.
Tazminat ve devir muamelelerinin iptali istemi
Usul - Talep Takririnin bir bölümünün takrirden çıkarılması (Strike out) - Talep takririndeki bazı paragrafların çıkartılması için Dav-alı 4'ün istida dosyalaması - İlk Mahkemenin ilgili paragraflarda talep edilen hal ve çarelerin dava yoluyla değil Tapu Müdürü kararından istinaf yolu ile veya Yüksek İdare Mahkemesine başvuru ile elde edilebileceğini belirtmesi - İlk Mahkemenin dinlemeye -yetkisiz olduğu 7(a)(b)(c) paragraflarının talep takririnden çıkarılması için emir vermesi.
Yetersizlik kararı - Fasıl 224 ve 11/78 sayılı Yasalar uyarınca Tapu Müdürünün bakıp karar vermeye yetkili olduğu meseleye Mahkemenîn bakmaya yetkisi olmaması - Ya-rgıtayın Mahkemenin dinlemeye yetkisi olmayan hususların talep takririnden ihraç edilmesinin hatalı olmadığı görüşü.
Usul - E.I9 n.26 - Talep takririnde yer alan lüzumsuz, geciktirici veya skandal niteliğindeki hususların takrirden çıkarılması.
Tapu Müdü-rünün verdiği emirden istinaf - Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 80. maddesine göre Tapu Müdürünün yrsa gereğince verdiği herhangi bir emir, yaptığı ihbar veya karardan menfaatleri haleldar olan herhangi bir kişinin ihba-r veya kararın kendine bildirildiği günden başlayarak 30 güne kadar Mahkemeye istinaf edebilmesi - Davacının istinaf etme yerine ayrı bir davayla çare araması.
OLAY: Davacı dava konusu tarlanın 1/2 hissesine sahipti. 1/2 hisse ise Davalı 1'e aitti. Davalı- 1 kendisine ait 1/2 hisseyi 1973 tarihli bir satış mukavelesi ile Davacıya satmayı ve devretmeyi taahhüt etti ve tasarrufunu Davacıya bıraktı. Davalı 1 daha sonra taahhüdünü yerine getirmeyerek 1/2 hisseyi Davalı 2'ye devretti. Davalı 2 ise aynı hisseyi m-übadele yoluyla Davalı 3'e bıraktı. Davacı Fasıl 224 madde 25 altında Tapu Dairesi tarafından yapılması gereken ilan veya ihbarın yapılmadığını, Davacıya konu hisseyi satın alabilmek için opsiyon hakkı tanınmadığını ve satış mukavelesiııin ihlal edilerek z-arara uğradığını ileri sürerek zarar ziyan talebinde bulundu. Davacı ayrıca kendisine opsiyon tanınması, devir ve muamalelerin iptali ve gerekli ilan ve ihbarın verilmesi için mahkeme emri isdar edilmesi isteminde bulundu.
Davalı 4, Tapu Dairesini temsile-n Başsavcılık bir istida dosyalayarak Tapu Dairesi aleyhine emir almak için ya Yüksek İdare Mahkemesine dava açmak ya da Tapu Müdürünün kararını istinaf etmek gerektiğini, dava yoluyla bu taleplerde bulunulamıyacağını iddia etti. Başsavcılık istidasında ta-lep takririnin 7(a),(b),(c) parafgraflarının talep takririnden çıkarılmasını istedi. Davacı istidaya itiraz etti. İstidayı dinleyen İlk Mahkeme Davacının 7 (a), (b), (c) paragrafları ile talep ettiği hal çarelerinin dava yoluyla değil de Fasıl 224 Taşınmaz- Mallar Yasasının 80 veya 11/78 sayılı Yasanın 51. maddesi uyarınca Tapu Dairesi Müdürü kararından istinaf yolu ile veya Yüksek İdare Mahkemesine açılaçak bir başvuru ile elde edileceğine kanaat getirdi. İlgili paragraflarda talep olunan çareleri yasal açı-dan vermeğe yetkisi olmadığı kanısına varan İlk Mahkeme ilgili paragrafların talep takririnden çıkarılması için emir verdi.
Davacı İlk Mahkemenin yetkisizlik bulgusuna varmakla ve ilgili paragrafların talep takririnden ihracı için emir vermekle hata ettiğ-ini ileri sürerek istinaf etti.
SONUÇ: Yargıtay çoğunluk kararında Emir 19 nizam 26 altında layihada yer alan bazı hususların talep takririnden ihraç edebileceğini belirtti. İngilteredeki içtihatlara da atıfta bulunan çoğunluk kararı talep takririnin hal -çaresi içeren kısmının talep takririnin bir bölümü olduğunu ve bu bölümün davadan ihraç edilmesinin de Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğüne aykırı olmadığını belirtti.
Fasıl 224 ve 11/78 sayılı Yasalar uyarınca Tapu Müdürünün bakıp karar vermeğe yetkili oldu-ğu meselelere Mahkemenin bakmaya yetkisi olmadığını vurgulayan çoğunluk kararı Mahkemenin karar vermeye yetkili olmadığı bir hususun talep takririnden ihracı için emir vermesinin hatalı olmadığı sonucuna vardı.
Azınlık kararı ise müdafaa verilmeden ve ilk- nazarda dava sebebi olup olmadığı ortaya çıkmadan uzun boylu argümanlardan sonra belli olabilecek bir konuyu "lüzumsuz", "geciktirici" veya davalıyı rencide edici başlığı altına sokup iptal etmesinin hatalı olduğunu belirtti. Davacının tüm davasını ortada-n kaldırmak anlamına gelen bir strike off emri verilmesinin son derece isabetsiz olduğunu vurgulayan azınlık kararı istinafın kabul edilmesi gerektiği görüşünü savundu.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
Willoughby v. Eckstein, 1963 1 All E.R. 650 sayf-a 651.
Humphrys v. Polak and Wife (1901) 2 K.B. sayfa 389, 390.
Davis v. James (1884) 26 Ch. 778.
4-Harier Brothers v. Earl of derby, Secretary of State for War (1918) 2 K.B. 671, 675.
5- Fraser v. Balfour (1918) 87 K.B. 11, sayfa 1118-1119.
6- Burr v.- Smith and other (1909) 78 L.J.K.B. 889, sayfa 895.
7- Carpenter and others v. Ebblewhite and others ( 1939) 108
L.J. K.B. 11C, sayfa 112,113
8-Johan Adam Netz v. Rt. Han. Chuter Etc. P.C., H.M. Secretary of State for Home Affairs (1946) 1 All E.R. 628, 6-34.
9- Greenslade and Another v. Swafer and others ve Same v. World's Press News Publishing Co., Ltd. and Another (1953) 3 A11 E.R. sayfa 200, 204.
10-Brech v. Sullivan and another (1958) 1 All E.R. sayfa 56, 58, 59.
11-Prince and Another ve. Gregory and A-nother (1959) 1 All E.R. 133, 136.
12-Carl-Zeiss - Stiftung v. Voyner and Keeler, Ltd. and others (1969) 3 All E.R. 879 at 908, 909.
13-Lombris Haralambous Papa Loizou v. Kornelia Themistokleous 22 C.L.R. 177, 180.
14-Chrussoulla Yiannakou Andronikou v. Do-ra Nikou Rousou 24 C.L.R. 107, 110.
15-İbrahim Mehmet Chakarto v. The Attorney General(1961) C.L.R. 231, 235, 238.
16-Myrofora Nicou Socratous v. Nicholas Michael Mezou (1976) 1 C.L.R. 62, 81.
17- Carperter v. Ebblewile (1939) 4 All E.R. 1938 p.42. 18- Hub-bck and Sons v. Wilkinson Heywood and Clark (1899)
18- Hubbck and Sons v. Wilkinson Heywood and Clark (1899)1 Q.B. sayfa 91.
Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
Odgers on Pleading and Practice, 16 baskı dayfa 152, 154.
Bullen and Leakes Precedents of P-leadings, 11. baskı sayfa
52, 56.
3-The Encyclopedia of Court Forms and precedents in Civil Proceedings, Vo1.13 sayfa 169.
4- Annual Practice 1963 sayfa 574.
H Ü K Ü M
Ülfet Emin, Başkan: Davacı Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dört ayrı davalı aleyhine açtı-ğı 914/79 sayılı davada dosyaladığı talep takririnin 7. paragrafı ile aşağıdaki hal çarelerini talep etti:
"7. Yukarıdaki sebeplerden dolayı davacı işbu davası ile şunları talep etmektedir:
(a) Takriben 25.10.1979'da Lefkoşa Tapu Dairesinde Davalı No.2 t-arafından değiştirme (mübadele-exchange) yolu ile veya ahar surette Davalı No:3'e devredilmiş bulunan Gönyeli'de Kayıt No.B.l20 Parsel B.135'de kain takriben 11 dönüm ve 2000 ayak karelik tarladaki 1/2 taksimsiz hisse ile ilgili Tapu Devir muamelesinin Kıb-rıs Kanunları Fasıl 224 madde 25 kapsamına giren ve TL3,000,500 karşılığı yapılmış bir satış beyannamesi olarak telakki edilmesi ve binaenaleyh aynı madde tahtında öngörülen luzumlu ilân veya ihbarın verilmesi suretiyle hissedar olan davacıya opsiyon tanın-ması ve/veya işbu maddenin şart koştuğu muamelenin ve/veya işlemin yapılması gerektiğine dair bir mahkeme emri ve/veya ilamı isdar edilmesi, ve
(b) Yukarıda 7(a) paragrafında zikredilen devir muamelelesinin kanuna aykırı bir muamele olarak iptal edilmesi -ve Kıbrıs Kanunları Fasıl 224 madde 25 tahtınde gerekli ilân ve/veya ihbarın verilmesi için bir mahkeme emri isdar edilmesi, ve
(c) Lefkoşa Tapu Dairesinin, dava konusu muamele ile ilgili olarak, Fasıl 224 madde 25 tahtinde gerekli ilânı veya ihbarı verme-sinden sonra 30 gün zarfında davacı Lefkoşa Tapu Dairesine TL3,OO0,500 meblağı ve gereken sair harçları yatırdığı takdirde dava konusu 1/2 taksimsiz hissenin kaydının davalı No.3 isminden silinerek işbu hissenin davacı ismine kaydedilmesi için bir Mahkeme -emri isdar edilmesi, ve
(d) Davalılar No.l, 2, ve 3 aleyhine müştereken ve/veya münferiden mukavelename ihlâlinden ve/veya kanunen yapılmış bir mukavelenamenin haksız olarak ihlâline bilerek sebebiyet verdiklerinden dolayı zarar ziyan ve/veya tazminat iç-in hüküm, ve
(e) Mahkemenin münasip göreceği başka hezheııgi bir çare, emir veya hüküm."
Davacı talep takririnde davalı 1'in sabık karısı, davalı 2'nin Lefkoşa'da avukat kâtibi, davalı 3'ün Lefkoşa'da kayıtlı bir şirket, davalı 4'ün de Lefkoşa Tapu Daire-sini temsilen Kıbrıs Türk Federe Devleti olduğunu belirtti. Davacı dava ile ilgili bütün zamanlarda Gönyeli'de kayıt no.B.l20 numaralı 11 dönüm 200 ayak karelik bir tarlanın 1/2 hissesinin sahibi olduğunu, diğer 1/2 hissenin davadan önce davalı 1 namına ka-yıtlı olduğunu ileri sürdü. Davacı davalı 1'in bahis konusu hissenin 118/132'sini 10.10.1973 tarihli bir satış mukavelenamesi ile KL25OO karşılığında davacıya satmayı ve devretmeyi taahhüt ettiğini ve satış bedelinin tamamen ödendiğini mukavelenin şartları- uyarınca malın tümünün tasarrufunun mukavele tarihinden itibaren davacıya teslim edildiğini ileri sürdü.
Davacı talep takririnde davalı 2 ile davalı 3'ün 10.10.1973 tarihli sözü geçen mukavelenamenin mevcudiyetinden haberdar bulunduklarını, davalı no.2'n-in davalı 1'i taksimsiz hissesini davalı no.3'e devretmeye teşvik ettiklerini ve/veya sözü geçen satış mukavelesini haksız olarak ihlâline bilerek sebeb olduklarını ve ilk adım olarak davalı no.l hibe sureti ile sözü geçen I/2 hissesini takriben 17 Ekim 19-79'da davalı no.2'nin ismine devir ve kaydettiğini ve ondan sonra da takriben 25.10.1979 tarihinde davalı no.2 ve davalı no.3 dava konusu hisseyi davalı no.2 tarafından davalı no.3'e mübadele yolu ile devrediyor gibi ve/veya o görünümü veren ve/veya vermeğ-e çalışan bir beyan ve/veya muamele yapmak ve Fasıl 224 madde 25 tahtında Tapuca verilmesi gereken ilân ve/veya ihbar verilmeden haksız ve kanunsuz bir şekilde ve davacınin işbu hisseyi aynı fiyata satın almak istemediğine dair herhangi bir delil ve/veya k-anaat mevcut olmadan, işbu hissenin davalı 3'ün namına devredilmesini ve/veya kaydedilmesini davalı 2 ve 3 tarafından sağlandığını ileri sürdü. Sözü geçen devir muamelesinde ve/veya takrirnamede devredilen malın bedeli karşılığı olarak 3,000,000TL nakit ve- 500TL değerinde başka bir gayri menkul mal veya mal hissesi gösterildiğini ileri sürdü. Davacı böyle bir muamele veya beyanın Kanunen Fasıl 224 madde 25 kapsamına giren bir satış anlaşması ve/veya beyannamesî olduğunu davalı no.4'ün bu muamele ve/veya bey-anı o şekilde kabul ederek Kanunun 25. maddesi tahtında gereken ilan ve/veya ihbarın yapılması sureti ile bir hissedar olan davacıya işbu hisseyi satın almak opsiyonunu tanıması gerektiğini ileri sürdü. Gereken ilân ve/veya ihbar yapılmadığından davacı kan-unsuz ve haksız olarak mezkur opsiyon hakkını kullanmaktan mahrum edildi ve dava konusu hisse davalı no.4 tarafından kanunsuz ve/veya haksız bir şekilde davalı 3 ismine kaydedildi ve davacının kanuni hakları ihlâl edildi ve/veya davacı kayba veya zarara dü-çar bırakıldı ve davacının avukatı takriben 1979 iptidalarında bu yanlışlığı ve haksızlığı Tapu Genel Müdürünün bilgisine getirip muameleyi iptal etmesini ve doğrultmasını talep ettiği halde davacı müsbet netice alamadı. Davacı talep takriri ile davalı no.-l' in dava konusu satış mukavelenamesini ihlâl ettiğini ve davacıyı kayba ve/veya zarara düçar ettirdiğini ve davalı no.2 ve 3'ün de davalı no.l'in mezkur mukaveleyi ihlâl etmesine kanunsuz ve haksız bir şekilde bilerek sebebiyet verdiklerini bu nedenle da-vacıyı tazmin etmeye mecbur olduklarını ileri sürdü.
Davalı 4, 17 Şubat 1980 tarihli bir istida ile talep takririnin 7, a, b, c paragraflarının talep takririnden çıkarılması için mahkemeye müracaat etti. Davalı 2 ve 3 de 29.2.1980'de ihbarlı bir istida il-e talep takririnin 7. paragrafının a, b, c bendlerinin talep takririnden çıkarılmaları için müracaat etti. Davacı da her iki istidaya itiraz etti. Her iki istidanın duruşması 15 Mart 1980 tarihinde yapıldı. İstidaların duruşması esnasında herhangi bir şaha-det dinlenmiş değildir. Ancak istidaları ve itiraznameyi destekleyen yemin varakaları incelenmiştir. İstidalara çift hakimli mahkeme tarafından bakılmıştır. Mahkeme talep takrirlerinin tümünün incelediğinde davalılar aleyhine olan dava sebebinin 2 tür oldu-ğu, bunlardan birincisi zarar ziyan talebi, ikincisinin de Tapu Müdürünün yanlış yaptığı iddia olunan icraatın doğrultulması olduğu kanaatına vardı. Mahkeme davacının 7, a, b, c, paragrafları ile talep ettiği hal çarelerini dava yolu ile değil de F asıl 22-4 Taşınmaz Mallar Yasasının 80. veya 11/78 sayılı Yasanın 51. maddesi uyarınca Tapu Dairesi Müdürü kararından istinaf yolu ile veya Yüksek İdare Mahkemesine açılacak bir başvuru i1e elde edebileceği, 7. a, b, c paragraflarında talep olunan çareleri yasal a-çıdan vermeye yetkisi olmadığı kanaatına vardı ve müstedaaleyhlerin istidalarını kabul ederek talep takririnin 7. a, b, c paragraflarının talep takririnden çıkarılmasına (strike out) emir verdi.
Davacı ilk mahkame kararının hatalı olduğunu ileri sürerek d-iğer şeyler yanında aşağıda özetlenen sebeblerden dolayı istinaf eyledi:
1. Davalıların istidalarında ileri sürdükleri yegâne dayanak mahkemenin yetkisizliği konusu olduğu halde ve böyle bir konunun Hukuk Muhakemeleri Tüzüğü E.19 n.26 tahtında değil de sa-dece E.27 altında müdafaa takriri safhasında veya daha ileriki bir safhada dinlenmesi ve karara bağlanmasının mümkün olabileceği halde mahkeme yetkisizlik bulgusuna dayanmakla ve/veya E.19 n.26 tahtında ihraç emri vermekle ve o safhada yetki konusunu dinle-mek ve/veya karara bağlamakla hata etmiştir.
2. Mahkeme dava konusunun Fasıl 224 madde 80 ve/veya 11/78 sayılı Yasanın madde 5l ve/veya Taşınmaz Mallar Tüzüğünün 5(1)
maddesi kapsamına giren bir konu olduğu hususunda bulgu yapmakla hata etmiştir.
3. Mahk-eme yetkisizlik kararı vermekle hata etmiştir. İlk mahkemenin davacının davasına bakmaya yetkisi vardır. İstidanın dayandığı kanuni noktalar Fasıl 224 madde 80 gösterilmediği halde mahkeme kararını sadece bu kanun maddesine dayamakla usul hatasına düşmüştü-r.
4. Davacının gayet ciddi kanuni hak ve taleplerini iptidai ve basit bir şekilde ve/veya normal hukuk prensiplerini veya usullerini tatbik etmeden ve/veya gerekli şekilde muhakeme etmeden kökten reddetmekle, mahkeme hata etmiştir.
İstinafın duruşması e-snasında davacı ilk mahkemenin E.19 n.26 altında yetkisizlik nedeni ile talep takririnin herhangi bir kısmının ve özellikle talep takririnin hal çaresi taleb eden bazı kısımlarının ihraç edilmesine emir vermeye yetkisi olmadığını, böyle bir yetki aneak Huk-uk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü E.27 tahtında yapılabileceğini, talep takririnde zalep olunan hal çareleri E.19 n.26'nın öngördüğü lâyiha (pleading) olmadığını, E.19 n.26'nın sadece talep takririnin hal çaresi dışında kalan kısımlarına şamil olduğunu, E.19 n.-26 lâyihalarda yer alan gereksiz (unnecessary) veya zarar verici (prejudice) veya rahatsız edici (embarrassing) basit hususları içerdiğini, bu nizamın esasa ilişkin hususları içermediğini ileri sürdü.
E.19 n.26'ya göre mahkeme veya yargıç yargı işlemlerin-in herhangi bir safhasında herharigi bir açımlama (indorsement) veya lâyiha (pleading) gereksiz (unnecessary) veya skandal niteliğindeki (scandalous) veya davanın duruşmasının adil olarak (fair) yapıtmasını geciktirecek (delay) veya zarar verici (prejudice-) veya rahatsız edici (embarrass) istidasında olabilen herhangi bir hususun (matter) açımlama veya lâyihalardan çıkarılması veya değiştirilmesine emir verilebilir.
Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünün E.27 n.l'e göre ise taraflardan herhangi biri lâyihası i-le herhangi bir hukuki sorunu ileri sürmek hakkına sahiptir ve bu biçimde ileri sürülen herhangi bir sorun mahkemece uygun görülecek herhangi bir safhada ele alınıp karara bağlanabilir. 2 nizama göre ise mahkemenin kanısına göre bu gibi bir sorun hakkında- verilen karar tüm davayı veya davadaki belirli bir dava sebebini veya savunma nedenini, karşı talebi veya cevabı köklü olarak çözümlwediği takdirde mahkeme davayı reddededilir veya davaya ilişkin adil sayılacak başka bir emir verebilir. 3. nizama göre ise- mahkeme makul dava sebebi veya cevap belirtilmediği nedeni ile herhangi bir layihanın ihraç edilmesine (to be struck out) ve bu gibi hallerde veya davanın veya savunmanın anlamsız (frivolousj veya can sıkıcı (vexetious) olduğu lâyihalardan görüldüğü halle-rde bir mahkeme davanın durdurulmasına veya reddedilmesine ve/veya adil sayılacak bir hüküm verilmesine emir verebilir.
Emir 19 n.26 ve Fmir 27 n.l, 2, 3'ün hükümleri incelendiğinde açıkça görülüyor ki Emir 19 n.26 herhangi bir açımlama veya lâyihanın baz-ı hususlarının ihraç edilmesini öngörmektedir. Söz konusu nizamda lâyiha veya açımlamanın tümünün ihraç edilmesi öngörülmemektedir. Halbuki Emir 27 n.3 uyarınca herhangi bir lâyihanın ihraç edilmesine emir verilebilir ve bu gibi hallerde davanın durdurulma-sı veya reddedilmesi için veya davanın adilâne sonuçlanması için herhangi bir hüküm verilebilir. Lâyihaların bir kısmının ihraç edilmesi istendiği hallerde mahkemeye müracaat E.27 altında yapılmaktadır. E.19 n.26 tahtında herhangi bir davanın reddolunması- veya o davada hüküm verilmesine emir verilemez. Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünün E.19 n.26 hükmü İngiltere'de 1964'den önce yürürlükte olan Yüksek Mahkeme Tüzüğünün Emir 19 nizam 27'nin tıpa tıp aynıdır. Emir 27 n.l, 2. 3 ise İngiltere'nin aynı tüzüğünü-n E.25 n.2, 3. 4'ün hemen hemen tıpa tıp aynıdır. İngilterede uygulanmakta olan uygulamaya göre İngiltere Tüzüğünün E.19 n.27 lâyihanın bazı paragraflarının ihraç veya değiştirilmesi için kullanılır. Tüm lâyihanın ihracı ise müracaat E.25 n.4 tahtında yapı-lır. Bu hususta Odgers on Pleading and Practice, I6. baskı sayfa 15l'de aynen şunlar yer almaktadır:
"His opponent's remedy in such a case is to apply to the rvfaster at Chambers; such applicatian may be:
To strike out the whole pleading under Urder XXV, -r.4;
To allow on objection in point of law ro be argued before
the trial under Order XXV, r.2;
To have certain paragraphs in a pleading struck out or
amended under Order XIX, r.275 or
(4) For particulars."
Aynı konuda Bulle-n and Leake's Preredents of Pleadings. 11. baskı sayfa 52'de şunlar yer almaktadır:
"Such application may be-
To strike out the whole pleading under Ord.25, r:4;
(ii) To allow an objection in point of law to be argued before
the trial under O-td.25, r.2;
(iii) To have certain paragraphs in a pleading struck out or
amended under Ord.l9, r.27; or
(iv) for particulars."
E.19 n.26 tahtında lâyihalarda yer alan herhangi bir hususun sadece gereksiz olduğu nedeni ile- genellikle lâyihalardan ihraç edilmesine emir verilmez. Ancak gereksiz olan husus skandal veya rahatsız edici (embarrassing) niteliğinde ise o zaman lâyihalrda yer alan böyle bir husus Emir 19 n.26 altında ihraç edilebilir. Lâyihalarda yer alan birbirin-e zıt veya alternatif surette belirlenen hususlar sadece birbirine zıt veya aternatif surette belirlendiklerinden dolayı rahatsız edici sayılmaz. Herhangi bir hususun rahatsız edici (embarrassing) sayılabilmesi için bu gibi hususun dava ile o kadar ilgisi-z olması gerekir ki bu gibi hususu lâyihalarda bırakmak gereksiz masrafın yapılmasına sebep olması ve karara bağlanması gerekmeyen konular için tarafları gereksiz tartışmalara sokması ve davanın adil duruşmasına zarar vereici olması gerekir. Bu hususta Od-gers On Pleading and Practice 16. baskı s. 154'de şunlar yer almaktadır:
"The mere fact that an allegation is unnecessary is no ground for striking it out; nor is a pleading embarrassing merely because it contains allegations which are inconsistent -or stated in the alternative. 'I take "embarrassing" to mean that the allegations are so irrelevant that to allow them to stand would involve useless expense, and would also prejudice the trial of the action by involving the parties in a dispute that is wh-olly apart from the issues.' (Per Pickford, L.J., in Mayor, etc. of Lpondon v Honer (1914) III L.T., at p.514: and see Willoughby ve Eckstein (1938) 1 All E.R. 650)"
- ve Builen and Leakes's Precedents of Pleadings 11. baskı. s.56'da şunlar yer almaktadır:
"But the mere fact that an allegastion is unnecessary is no ground for striking it out: nor is a pleading embarrassing merely because it contains
"There is no- cause of action here for nuisance and that part of the pleadings disclosing no cause of acton is prejudicial and embarrassing, and may be proceeded upon under R.S.C. Ord.25, r.4, and R.S.C. Ord.l9, r.27."
Bugüne kadar lâyihalarda dava sebebi belirlenmedi-ği veya mahkemenin davaya bakmaya yetkisi olmadığı veya davacının davalı aleyhire dava açmaya hakkı olmadığı nedeni i1e talep takriri verildikten sonra ve müdafaa takriri verilmezden önce İngiltere Tüzüğünün, hale göre, E.19 n.27 ve/veya E.25 n.4 uyarınca -yapılmış müracaat üzerine mahkemeler ya lâyihanın bir kısmının lâyihadan ihraç edilmesine ve o kısmının tadil edilmesine veya davanın bazı koşullara tabi olarak veya olmayarak reddedilmesine birçok davalarda karar vermiştir.
Davis v. James (1884) 26 Ch. 7-78 davasında davacı davalı aleyhine bir dava açarak zarar ziyan talep etti. Davacı davalının bir malın kiracısının yerine geçtiğini, kendisinin mala hakkı olduğunu ileri sürdü. Talep takririnde davacı mala nasıl hak kazandığı hususunu belirtmedi. Bu nedenl-e talep takriri verilir verilmez davalı E.19 n.27 tahtında lâyihanın davaııın adilâne duruşmasını rahatsız edici olduğu ve lâyihada dava sebebi belirlenmediği nedeniyle layihanın ihraç edilmesini istedi. Mahkeme talep takririnin davacının mala nasıl hak sa-hibi olduğunu göstermediğinden lâyihanın davadan ihraç edilmesi gerektiği hususunda karar verdi.
Humphrys v. Polak and Wife (l901) 2 K.B. sayfa 389'da davacı davalı aleyhine zarar ziyan dâvası açtı. Davacı gayri meşru bir çocuğun annesi idi ve davatılar i-le bir anlaşma yaparak gayri meşru çocuğun hak ve mükellefiyetlerini devretti. Davalılar çocuğa bakmayı deruhte etti Daha sonra davalılar çocuğa bakmayı reddettiler. Davalılar E.25 n.4 uyarınca mahkemeye müracaat ederek talep takririnin dava sebebini belir-lemediği nedeni ile davadan ihraç edilmesine ve davanın anlamsız olduğu nedeni ile reddedilmesini talep etti. Master davalıların talebini kabul etti. Daha sonra bir hakime istinaf yapıldı, istinaf reddedildi. Daha sonra tek hakimden de istinaf makkemesine- istinaf yapıldı, istinaf mahkemesi taraflar arasında yapılan anlaşma karşılığı nedeni ile davacının ileri sürdüğü dava sebebinin geçerli olmadığı kanısına vardı ve daha önce verilen emirleri teyit etti. Bu hususta sayfa 389'da Vaguhan Williams L.J. şunlar-ı söyledi:
"It appears to me that the contract as alleged in this statement of claim is based entirely on the assumption that there is such a duty, and that the mother can by contract divest herself of it. In my opinion she rannot do so, and the cause of -action which is based on that assumption is therefore not good. For these reasons I think the appeal must be dismissed. "
Stirling L.J. ise sayfa 390'da şunları söyledi:
"In other words, the defendants were to undertake the duties which the law imposes- on the mather, and to have the rights which the law gives her in relation to the child. In my opinion, the law does not permit such a transfer of the mother's rights and liabilities."
Hosier Brothers v. Earl of Derby, Secretary of State for War (1918) 2 -K.B. 671, davasında davacı davalı aleyhine getirdiği davada davalı aleyhine bazı tesbit kararlarının verilmesini talep etti. Davalı İngiliz Hükümetinin müdafaa bakanı idi. Davacı davalıdan önce görevde olan müdafaa bakanı ile bir anlaşma yaparak bazı makin-eleri bazı maksatlar için hükümete icar etti. Davacı davalının anlaşmaya aykırı olarak söz konusu makineleri kullandığını ileri sürdü ve davacının tazminata hakkı olduğu hususunda bir tesbit kararının verilmesini talep etti. Davalı mahkemeye müracaat edere-k talep takririnin dava sebebi belirlemediği nedeni ile davadan ihraç edilmesini istedi. Master davacının davalıyı resmi sıfatı ile tesbit kararı almak için dava etmeye hakkı olmadığından talep takririnin davadan ihraç edilmesine karar verdi. Masterin kara-rına karşı tek hakime istinaf yapıldı. Hakim istinafı kabul etti ve davalıya müdafaa takririni dosyalaması için emir verdi. Davalı istinaf mahkemesine istinaf eyledi istinaf kabul edildi, hakimin kararı iptal edildi ve Master'in kararı yürürlüğe girdi. Bu- hususta Swifen Eady M.R. sayfa 675'te şunları söyledi:
"I am of opinion that an action ean no more be brought against a servant of the Crown for a declaration as to what a contract menas than it can be brought for a substantive remedy on the contract its-elf.
Then it is said that it is also an action of tort, and that although the user of the machine in question was a breach of contract, at the same time it was a tortious user ad may be traated as a tort. The action is f rivolous with regard to that becau-se, although an individual tortfeasor may be sued for his own tort, it is not alleged that Lord Derby personaly had anything whatever to de with any misuse of tho engine, or that he had himself athorized, or sanctioned in any way, any improper use. Under t-hese circumstances I am of opinion that the appeal ought to be allowed.
It was urged that an action might be brought under the War Department Stores Act., 1867. 'The present action is not brought under that statute, it is not brought against the Secretary- of State for War for the time being as such; it is brought against a named defendant, Lord Derby."
Fraser v. Balfour (1918) 8-7 L.J.K.B. III davasında bir bahriyeli olan davacı deniz komutanı olan davalı aleyhine bir dava açarak haksız tutuklandığından (false imprisonment) ve davacının bahriyeden kötü niyetle emekliye ayrılmaya zorlandığından zarar ziyan talep etti. Davalı talep -takririnin davanın duruşmasının adıl olarak yapılmasını geciktirici, zarar verici ve rahatsız edici ( delay, psejudice or embarrass) istidadında olduğunu ve talep takririnin dava sebebi betirlemediğini ileri sürerek celpnamenin ve talep takririnin davadan -ihraç edilmesini ve davanın reddedilmesini talep etti. Master davalının müracaatını kabul etti ve davayı reddetti. Davacı tek hakime istinaf eyledi ve tek hakim istinafı reddetti. Davacı tek hakimden istinaf mahkemesine istinaf etti. İstinaf Mahkemesi de -davacının istinafını reddetti. Davacı Lordlar Kamarasına istinaf etti. Mahkeme davalının haksız tutukluluk nedeni ile açtığı davanın ileri gidemeyeceğinden haksız tutukluluk konusunda verilen emirleri teyid etti ve bu hususta istinafı reddetti. Davacının k-ötü niyetle emekliye ayrılmaya zorlandığından dolayı tazminat talebinin ise talep takririnin 7. paragrafında belirIildiği gibi davanın duruşmasının adil olarak yapılmasına zarar verici veya rahatsız edici nitelikte olduğundan 7. paragrafın davadan ihraç ed-ilmesine ancaic davacının söz konusu paragrafı tadil etmeye hakkı olduğuna karar verdi. Sayfa lll8-1119'da The Lord Chancellor (Lord Finaly) aynen şunları söyledi:
"As regards the paragraph in the statement of claim relating to the alleged false imprisonm-ent, it is quite clear and settled law that no action lies agaiııst the head of a Government Department for any wrong committed by a subordinate officer. The relation of master and servant does not exist between them. Both are in the service of the Crown. -The palintiff admitted both before the Judge in Chambers and in the Court of Appeal that he did not charge the defendant with any personal participation in the false imprisonment, and he admitted that the defendant knew nothing of it at the time. It follow-s that the order dismissing the action, so far as this part of claim is concerned, may stand upon the materials before the House."
Burr v. Smith and others (190-9) 78 L.J.K.B. 889 davasında davacı davalılar aleyhine zem kadihten dolayı zarar ziyan davası açtı. İlk iki davalı şirketler mukayyidi olarak Şirketin tasfiye edilmesi için mahkemeden tayin edildiler. Üçüncü davalı ise aynı konu için Ticaret Bakanlığı tara-fından tayin edildi. Her üç davalı da yazdıkları iddia edilen haysiyet kırıcı svzleri, görevleri nedeni ile yazdıklarını ve bu nedenle dava edilemeyeceklerini ileri sürerek talep takririnin davadan ihracı için mahkemeye müracaat ettiler. Master davalıların- iddiasını kabul ederek talep takririnin davadan ihracı için karar verdi. Davacı tek hakime istinaf eyledi. Tek hakim istinafı reddetti. Davacı tek hakimin kararından istinaf mahkemesine istinaf etti ancak istinaf mahkemesi de istinafı reddetti ve tüm dava-nın reddolunmasına karar verdi. Flecther Multon, L.J. sayfa 895'de şunları söyledi:
"In my opinion, it is clear that the cause of action fails as against the two defendants, Fsarnes and Brougham, on the ground of absolute privilege; and as against the def-endant Smith on the ground that there was clearly no publication; and for these reasons I think the action as a whole should be dismissed as being f rivolous and vexatious."
Willoughby v. Eckstein (1936) 1 All E.R. 650 davasında davacı davalı aleyhine açt-ığı dava ile davalı aleyhine bir men'i müdahale emri talep etti. Dava sebebi olarak da iki dava sebebi gösterildi: Bunlardan birincisi eski pencerelerden ışık alma hakkı, diğeri de davalı inşaatını gerektiğinden fazla yüksek yaptığından davacının kendi evi-nden dumanın çıkmasının engellendiği idi. Davalı E.19 n.27 tahtında mahkemeye müracaat ederek talep takririnin inşaatın lûzumundan fazla yüksek yapıldığı hususundaki kısmın gereksiz, rahatsız edici (unnecessary and embarrassing) ve dava sebebi belirlemediğ-i nedeni ile davadan ihraç edilmesini istedi. Tek yargıç davalının ırıüracaatını reddetti. Davalı istinaf mahkemesine istinaf etti. İstinaf mahkemesi davalının iddiasını kabul etti. S.651'de Slesser L.J. şunları söyledi:
"That plea is founded wholly upon -nuisance and is not one sustainable in law. The case in point is Bryant v. Lefever and I do not think it necessary for me to say more than this, that the decision in that case covers the present case. There is no cause of action here for nuisance and that -part of the pleadings disclosing no cause of action is prejudicial and embarrassing, and may be proceeded upon under R.S.C. ord.25, r.4, and R.S.C. Ord.l9, r.27. It is not a matter of discretion. It is not right to call upon the defendant to justify a olea- which discloses no cause of action.
We may deal with the law as we think it stands."
Carpenter and Others v. Ebblewhite and Others (I939) 108 L .J. K.B. 110 davasında davacı E ve B aleyhine bir trafik kazasından dolayı zarar ziyan davası açtı. Davacı ta-lep takririnde B'nin arabayı sürdüğünü, E'nin hizmetkârı ve acentı olduğunu ileri sürdü. Verdikleri müdafaada B arabayı E'ye sattığını ve E'nin hizmetkârı veya acenti olmadığını ileri sürdü. Daha sonra davacı B'nin sigorta şirketini davalı olarak davaya ek-ledi ve davacı sigorta şirketi, E ve B veya herhangi biri aleyhine hüküm aldığı takdirde sigorta şirketinin sorumlu olacağı hususunda mahkemenin karar vermesini talep etti. Sigorta şirketi E.19 n.27 uyarınca mahkemeye müracaat ederek talep takririnin sigor-ta şirketine karşı herhangi bir dava sebebi belirtmediğini ileri sürdü ve talep takririnin sigorta şirketini ilgilendiren kısmın ihraç edilmesini istedi. Yargıç yapılan müraatı kabul etti ve sigorta şirketine karşı olan talep takririnde dava sebebi belirti-lmediğinden ihraç edilmesine emir verdi. Davacı emre karşı istinaf mahkemesîne istinaf eyledi. İstinaf mahkemesi istinafı reddetti ve sayfa 112 ve 113'te Yargıç Greer şunları söyledi:
"It would be a claim that ought not to be entertained by the Court beca-use at the time of the claim there was not in existence any dispute between the parties on the only question involved in the action, whether it is part of action against Ebblewhite or is an independent action. It seems to me under those circumstances that -under Order 19, r.27, the learned Judge's decision was right."
"It seems to me that it is embarrassing to bring an action for a declaration when no dispute has arisen between the parties in respect of the matter which is the subjectmatter of the claim. F-or these reasons I have come to the conclusion that we ought not to disturb the decision of the learned Judge."
Johan Adam Netz v. Rt. Hon. Chuter Ede, P.C., H.M. Secretary of State or Home Affairs 1946 1 All E.R. 628 davasında davacı İçişleri Bakanı dava-lı aleyhine getirdiği davada davalının davacıyı İngiltere'den ihraç etmesini men edici bir mahkeme emri talep etti. Dava Ekim 1945'de açıldı, 1 Ocak 1946'da talep takriri verildi. Şubat 1946'da ise davalı E.25 n.4 uyarınca mahkemeye müracaat ederek talep t-akririnin makul dava sebebi belirlemediği ve davanın anlamsız ve can sıkıcı olduğu nedeni ile ihraç edilmesini ve davanın durdurulmasını veya reddolunmasını talep etti. Davalı davacının Alman uyruklu olmasından dolayı İçişleri Bakanının davayı her an ihraç- etmeye hakkı olduğunu ve böyle bir karar verildiği hallerde verilen karar devlet kararı "all of state" olduğundan böyle bir karara karşı mahkemeye başvurulamayacağını ileri sürdü. Davaya bakan yargıç ileri sürülen konuları, çok önemli olmalarına rağmen, t-eker teker inceledi ve mahkeme huzurunda olan talep takririne bakarak davalının haklı olduğu kanaatına vardı ve talep takririnin ihraç edilmesine karar verdi. Yargıç s.634'de aynen şunları söyledi:
"I was pressed by counsel for the plaintiff, on the autho-rity of Dyson v. A.G. to allow the matter to go to trial, on the ground that the case raîses a question of public importance and that it cannot conveniently be sufficiently canvassed on this occasion. I agree that it raises a question of public importance.- That, of itself, is not a decisive reason for refusing to exercise my jurisdiction at this stage.
In my judgment, holding the view that I do that on the statement of claim as it stands the plaintiff must be regarded as an alien enemy, I have no alternati-ve but to take the view that there cannot be at any stage any doubt that this action cannot possibly succeed. In those circuınstances I propose to accede to the defendant's application, and to order that the statement of claim be struck out, subject to any- application which counsel for the plaintiff may make for leave to amend."
Greenslade and Another v. Swaffer and Others ve Sarrıe v. World's press News Publishing Co., Ltd. and Another (1953) 3 All E.R. sayfa 200 davalarında 1. davada davacılar davalılar -aleyhine zem ve kadih nedeni ile zarar ziyan talep ettiler. Davalıların talebi üzerine davacılar o davada tafsilat verdi. 2. davadaki davacılar davalılar aleyhine aynı gazetenin daha sonra bir yayınından dolayı zem ve kadih nedeni ile tazminat talep ettile-r. Her ıki davadaki davalılar her iki davada Tüzüğün E.19 n.26 ve E.25 n.4 uyarınca mahkemeye müracaat ederek talep takririnin bir paragrafının bir kısmının ihraç edilmesini talep ettiler. Master davalıların müracaatını kabul etti. Davacılar tek yargıca is-tinaf etti. Tek yargıç istinafı reddetti ve davacılar istinaf mahkemesine istinaf eyledi. Istinaf mahkemesi 1. dava hakkında yapılan istinafı kabul etti, ikinci dava hakkında yapılan istinafı ise reddetti. Bu hususta Morris L.JJ sayfa 204'te şunları söyle-di:
"In regard to the second action, in order to test the matters raised, I think it is useful to consider what would happen if there were a trial with a jury. If words in their natural and ordinary sense are innocent or meaningless, then a judge must lea-ve it to a jury to say whether they constitute a libel on a plaintiff if there is evidence of facts which would reasonably induce the persons to whom the words were published tn understand them in a secondary and defamatory sense. We are concerned in the p-resent proceedings with any question whether the words in their natural and ordinary sense are capable of a meaning defamatory of the plaintiffs. It may be common ground that they are not. The issue is whether, assuming complete proof of all the facts reil-ed on, it can reasonably be said that any case is or could be set up. The words of alleged libel are:
"Webb tels court be arranged for Comer to write for
'S Chronicle"' that is to say the "Sunday Chronicle". It certainly seems at first blush a startling -suggestion that those words referred to and defamed the plaintiffs. In para. 5 of the
statement of claim, it is said that the words bear the meanings therein alleged, and particulars are given which incorporate the particulars in the first action. In parti-cular I think it is necessary to have in mind sub-para.(5), which reads:
"The plaintiffs contend that such headline in intended to refer readers back to the earlier article and is a further assurance to such readers that the words used therein together wi-th the meaning ascribed to them by these plaintiffs, are true and justifiable."
I think it is common ground that the word "intended" in that passage should be read as "calculated". It is, therefore, said that this headline is calculated to refer readers b-ack to the earlier article, so clearly a reader of the words of the headline who had not read the earlier article would not be referred back. Even if an asiduous reader of the headline of Nov. 26 had his memory stirred in regard to the first article (which-, incidentaily, had appeared some five weeks earlier), I do not thik that the words of that headline are calculated to assure him of the truth of the earlier words with their innuendoes. I cannot accept the view that the words of the headline constitute a -confirmation of the earlier published words with their alleged menaing that the plaintiffs were incompetent journalists who caused their editor to pay an extravagant price for deficient and inadequate material. The words of the headline do not seem even re-motely to suggest this. The thory is that there is some sort of relation back and that these words of the headline constitute a kind of repetition or reaffirmation of the first words with their innuendoes. Though I greatly admire the acumen and ingennuity -which have inspired that is seem for suggestion, I say with the utmost respect that it seems to me to be altogeth,er too far-fetched. I do not think that it is sufficeinetly acceptable to raise a reasonable case, and I consider, therefore, that HAVERS, J.,- was correct in ordering that Para.5 of the statement of calim be struck out. I would, therefore, as to the second action, dismess the appeal."
Brech v. Sullivan and Another (1958) 1 All E.R. s.56 davasında davacı davalılar aleyhine açtığı davada davalı 1-'in davacıya hesap vermesi için bir emir talep etti. Davalı 1 davalı 2 şirketin hissedarı ve müdürü idi. Davacı da davalı 2 şirketin bir hissedarı idi. Davacı Ocak 1956'da müflis ilân edildi ve mahkeme tarafından bir yed'i emin tayin edildi. Davacı Eylül 1-957'de davalı şirketin kayıtlı hissedarı iken 1. davalı ve davalı şirket aleyhine dava açtı ve 1. davalının emniyeti suistimal ettiğini, Müdür olarak görevini ihmalettiğini ve davacıya hissedar olarak hile yaparak davalı şirketin acenti olduğu bir işi aldı-ğını ileri sürdü. Kasım 1957'de davalı Şirketteki davacının hisseleri yed'i eminin namına kaydolundu. Davalılar celbnamenin iptal edilmesini, talep takririnin davadan ihraç edilmesini istediler. Talep takririnin davadan ihraç edilmesine sebep olarak da dav-acının dava etmeye hakkı olmadtğı, böyle bir davaya sadece şirketin açmaya hakkı olduğu ileri sürüldü. Mahkeme davacının şirketin hisselerinin namında kayıtlı bulunmadığından açtığı davayı davalılar aleyhine devam ettirmeye hakkı olmadığı kanısına vardı ve- talep takririnin ihraç edilmesine emir verdi ancak yed'i emine davacının yezini almak için mahkemeye müracaat etmesine fırsat sağlamak amacı ile davanın makul bir müddet için durdurulmasına emir verdi. Harman J. s.58'de şunları söyledi:
"However that may- be, he certainly can no longer maintain the action when he has ceased to be registered holder. Therefore, on that part of the claim, I should certainly stay the action as long as the plaintiff alone remines the plaintiff, giving a reasonable opportunity t-o the trustee to put the matter right if he is minded to adopt the action."
sayfa 59'da ise
"In my judgment, the present statement of claim is defective in several respects. Therefore, I propose, first, to stay the action so long as the plaintiff alone r-emains the plaintiff, with liberty to apply to dismiss it if the trustee in bankruptcy does not cause himself to be put on the record as plaintiff within three months. Secondly, I propose to strike out the statement of claim, without prejudice, nevertheles-s, to the right of the new plaintiff, when added, to deliver a fresh statement of claim, which he may do within twenty-one days of his becoming plaintiff."
-Prince and Another v. Gregory and Another (1959) 1 All E.R. 133 davasında davacılar davalı aleyhine zarar ziyan davası getirdi. Davacılar ikinci davalının yolda ihmalkârane harç bıraktığını ve orada oynayan çocuklar tarafından davacıya atıldığını ve davacı-nın yaralanarak zarar gördüğünü ileri sürdü. Davalı 2 talep takririnin elavalı 2'yi ilgilendiren kısmının dava sebebi belirlemediği nedeni ile davadan ihraç edilmesi için mahkemeye müracaat etti. Mukayyit davalı 2'nin müracaatını kabul etti ve talep takrir-inin davalı 2'yi ilgilendiren kısmının davadan ihraç edilmesine emir verdi. Davalılar tek yargıca istinaf eyledi, tek yargıç istinafı kâbul eyledi ve mukayyidin emrini iptal etti. 2. davalı tek yargıcın kararına karşı İstinaf Mahkemesine istinaf eyledi. İs-tinaf Mahkemesi tek yargıcın
kararını iptal etti ve talep takririnin 2. davalıyı ilgilendiren kısımlarının ihraç edilmesine emir verdi. Bu hususta Ormerod L.J. s.136 da şunları söyledi:
"In this circumstances it is reasonable to take the view that there i-s not a question here to be left to a jury. If the corut is of the opinion that this lime mortar, left as it was, was something from which danger could not reasonably be apprehended, then it appears to me that it is the duty of this court to say that the s-tatement of claim should be struck out. This seems to be a plain and obvious case. It was a reasonable thing for this defendant to leave this lime mortar as he did. There was no reason why he should expect that some mischievous boy would pick it up and thr-ow it at another boy who happened to be passing by, or playing in the street. In my opinion, therefore, the statement of claim, so far as it affects the second defendant, should be struck out, and I would allow this appeal."
Karara bağlanması gereken huku-ki sorunun müşkül olduğu hallerde böyle bir hukuki sorunun E.19 n.26 ve/veya E.27 n.4 uyarınca karara bağlanmaması gerektiği ileri sürüldü. Karara bağlanması gereken hukuki sorun mahkeme huzurunda olan lâyihalardan veya belgelerden belli ise hukuki sorun n-e kadar müşkil olursa olsun karara bağlanması gerekir. Bu hususta Carl-Zeiss-Stiftung v. Vayner and Keeler, Ltd. and other (No.3) (1969) 3 All E.R. 897 at 908 ve 909'da aynen şunlar yer almaktadır:
"It has been suggested in this case that, if the question- whether the issue is res judicata is a difficult or complicated one, this in itself is a sufficient ground for refusing to strike out the plea. I cannot think that this is right, If, as will normally be the case, the relevant information is before the cou-rt before which the interlocutory application comes, the judge ought then to decide whether the issue is res judicata or not however difficult or obscure the point may be, for it will not become less so by waiting for the trial."
-Yukarıda alıntısı yapılan davalardan açıkça görülüyor ki gerek E.19 n.26 gerekse E.27 n.4 altında talep takriri verildikten sonra ve müdafaa takriri verilmezden önce mahkemenin yetkisi olup olmadığı hususu dava sebebinin belirlenmediği haller de dahil, ger-ek E.19 n.26 ve gerekse E.27 n.4 uyarınca yapılan müracaatlarda incelenmiş ve sorunun ne olduğu açık olduğu hallerde konu tartışılıp karara bağlanmış ve birçok hallerde talep takririnin bazı kısımlarının veya tümünün davadan ihraç edilmesine emir verilmişt-ir. Dolayısıyle hukuki sorunların müdafaa takriri verilmezden önce karara bağlanamıyacağı görüşü doğru değildir. Yine yukarıdaki alıntılardan açıkça görülüyor ki layihaların bir kısmının ihraç edilmesi istenildiği hallerde müracaatlar genellikle E.19 n.26-'ya dayandırılmıştır.
Talep takririnin hal çaresini içeren kısımlarının layihaların bir kısmı olmadığı hususunda ileri sürülen görüş kabul edilemez. Kanımca talep takririnin hal çaresini içeren kısımları da talep takririnin bir kısmıdır ve dolayısıyle bu -gibi hal çareleri E.19 n.26 veya E.27 n.4'de öngörülen layihadır.
Yukarıda belirtilenlerin ışığında davalı 1, 2, 3 ve 4'ün E.19 n.26 uyarınca talep takririnin 7(a)(b)(c) paragrafının davadan ihraç edilmesi için yaptığı müracaat Hukuk Muhakemeleri Usulü Tü-züğüne aykırı olmadığı kanısındayım.
Bu durumda Mahkemenin talep takririnde ileri sürülen iddialar muvacehesinde talep takririnin 7(a)(b)(c) paragrafında talep edilen hal çarelerini mahkemenin vermeye yetkisi olup olmadığı hususunu incelemek gerekir.
Fas-ıl 224, Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 80. maddesi uyarınca Tapu Müdürünün Yasa gereğince verdiği her hangi bir emir, yaptığı ihbar veya karardan menfaatleri haleldar olan herhangi bir kişi böyle bir emir, ihbar veya kararın kendine bild-irildiği günden başlayarak 30 güne kadar Mahkemeye istinaf edebilir ve Mahkeme de adil gördüğü herhangi bir emri verebilir. Ancak Müdürün Yasa gereğince yapmaya yetkili olduğu herhangi bir mesele veya konu hakkında Mahkeme, 80. maddede belirlenen istinaf y-olu dışında herhangi bir dava veya yargısal işleme bakamaz. Bu maddede Mahkeme taşınmaz malın bulunduğu Kazanın Kaza Mahkemesini ifade eder.
Talep takriri incelendiğinde davacının esas şikayetinin Fasıl 224'ün 25. maddesinin öngördüğü kurallara Tapu Müdür-ünün uymadığı olduğu görülmektedir. Yasanın 25. maddesi herhangi bir taşınmaz malda bölünmemiş hissesi bulunan bir malsahibi hissesinin söz konusu taşınmaz malın kayıtlı müşterek sahibi olmayan birisine sattığına dair bir takrirname yaptığı hallerde, böyle- bir taşınmaz malın devri kayıt edilemez meğer ki (a) satan, satılması tasarlanan taşınmaz maldaki hisseyi, takririnamede belirtilen satış bedeli karşılığında diğer kayıtlı müşterek malsahiplerinin satın almayı istemediği hususunda Müdürü tatmin etsin veya- (b) satın alan, tasarlanan satışı Müdürün gösterdiği şekilde gazete veya gazetelerde ilan etsin veya Müdürün gösterdtği şekil ve usulde yazılı olarak diğer kayıtlı müşterek mal sahiplerinin bilgisine getirsin ve diğer kayıtlı müşterek malsahibi satılması -tasarlanan hissenin takrirde belirlenen satış fiyatını gazetede ilandan veya diğer kayıtlı müşterek malsahibine yapılan ihbarın tebliğinden itibaren 30 gün zarfında Tapu Dairesine yatırmasın. 30 gün zarfında satış bedeli diğer kayıtlı müşterek malsahibi ta-rafından Tapu Dairesine yatırıldığı taktirde satılması tasarlanan bölünmemiş taşınmaz maldaki hisse parayı yatıran kayıtlı müşterek malsahibine devir ve kaydolunur.
İlk Mahkeme davacının talep takririndeki iddialarının tümü dahi doğru olarak kabul edilse -bile mevcut yasalar ve özellikle Fasıl 224, madde 80, 11/78 sayılı Yasanın madde 51'i ve özellikle 195b Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Tüzüğünün 5. madde hükümleri muvacehesinde talep takririnin 7(a)(b) ve (c) paragrafları mucibinde hüküm- veya emir vermeye yetkileri olmadığı kanısına vardılar.
Daha önce belirtildiği gibi davacının esas şikayeti 25. maddenin (1). fıkrasının (a) ve (b) bendlerinde öngörülen kuralların yerine getirilmemesine rağmen Tapu Müdürünün devir ve kaydı yapması ve/ve-ya 25. maddenın (1). fıkrasının (a) ve (b) bendlerinde öngörülenlerin yerine getirilmesini istememekle Tapu Müdürünün yanlış ve/ veya kanuna aykırı hareket etmesidir. Yasanın 25. maddesi Tapu Müdürüne hisseli malların satışı ile ilgili bazı koşulların uygu-lanması hususunda görev ve yetki vermiştir. Görülüyor ki Tapu Müdürü Yasanın 25. maddesinde belirlenen işlemleri yapmaya yetkili kılınmıştır. Yasanın 80. maddesinin ilgili kısımları aynen şöyledir:
"80. Any person aggrieved by any order, notice or decisio-n of the Director made, given or taken under tiıe provisions of this aw may, within thirty days from the date of the communication to him of such order, notice or decisions, appeal to the Court and the Court may make such order thereon as may be just but, -save by way of appeal as provided in this section, no Court shall entertain any action or proceedding on aııy matter in respect of which the Director is empoweted to act under the provisions of this Law."
Bu maddenin anlamının ne olduğu hususunda gerek sö-mürge devrinde gerekse Cumhuriyet devrinde Yüksek Mahkeme baıı kararlar vermiştir. İlk karar Lambiris Haralambous Pa a Loizou v. Kornelia Themistokleous 22 C.L.R.177 s.180'de Hakım Zeka şunları söyledi:
"When, however, a mistake in the survey or other rec-ords of the Land Registry is contended the combined effect of sections 75 and 59 of the Immovable Property (Tenure, Registration and Valuation) Law, Cap 231, is that such cases in the first instance should be referred to the Director of the Land Registry a-nd his decision should be sought. Unless and until the Director decides one way or the other the matter connot be pursued before a Court of Law, and then only under section 75 just quoted. In this case there was an application to the L.R.O. fixing of bound-aries and the L.R.O.clerk fixed the boundaries according to the plan. The Uirector was not told and was not required to make any rectification or cancellation of title-deed on the ground of an alleged error or mistake in his books. The case was brought to -the Court and it was fought almost on one issue, namely, whether the defendant was entitled to the disputed land by virtue of possessing the same for a prescriptive period. In our view, neither the Trail Court not the President of the District Court, sitti-ng as an appeilate court, was entitled to go into the issue of ınistake in the Land Registry books unless the matter was brought before them on appeal from the decision of the Director." Chryssoulla Yiannakou Andronikou v. Dora Nikou Pousou 24 C.L.R. 107, -s.110'da yine Hakim Zekâ bey şunları söyledi:
"The appellant counterclaimed for the part of the roof as his own property by virtue of the consent order and sought the inclusion of that portion of the roof into her title-deed. The learned Judge refused to -do so and referred to a previous decision of this Court that when an error or mistake is alleged in the books of the Land Registry the only way to proceed with the correction of such alleged mistake is to comply with sections 59 and 75 of the Immovable Pro-perty (Tendure, Registration and Valuation) Law, Cap.231, and the appellant having failed to do so he was precluded from seeking the correction of the title-deed on the ground of mistake by way of a counterclaim.
We are of the opinion that the rial Court -was right."
Her iki istinafta da bahsolunan Fasıl 231, madde 59 ve 75 şimdi Fasıl 224, madde 61 ve 80'dir.
İbrahim Mehmet Cakarto v. The Attorne General (1961) C.L.R. 231 istinafında davacı (istinaf eden) davalı aleyhıne istinaf edilen) aleyhine Kaza Mah-kemesinde açtığı bir dava ile davacının namında bulunan iki kayıtlı parsel arasında Tapu Dairesi plânlarına göre görülen geçidin umumi geçit olmadığı ve halkın bu geçitten geçit hakkı olmadığına dair mahkemenin bir ilâm vermesi talebinde bulundu. Davacı ta-lep takririnde umumun hiç bir zaman söz konusu geçitten geçmediğini ileri sürdü. Talep Takririnden ve Müdafaa Takririnden ihtilâf konusu tapu plânlarında gösterildiği gibi davacının taşınmaz malında umumi bir geçit olup olmadığı idi. Davanın duruşmasında M-ahkemenin davaya bakmaya yetkisi olmadığı, Fasıl 244'ün 61. ve 80. maddeleri gereğince konunun ilk önce Tapu Müdürüne götürülmesi gerektiği ve ancak Tapu Müdürünün kararından istinaf yolu ile mahkemeye gelebileceği ileri sürüldü. İlk Mahkeme yapılan iddiay-ı kabul etti ve davacının davasını reddetti. Davacı istinaf eyledi. İstinaf Mahkemesi ise ihtilâf konusunun tapu dairesinin kayıtlarında yanlışlık ve/veya tapu dairesinin kayıtlarının doğru olup olmaması değil de, ihtilâf konusu tapu kayıtlarında gösterile-n umumi geçidin var olup olmadığı kanısına vardı ve ilk mahkemenin normal dava yolu i1e davaya bakmaya yetkisi olduğuna karar verdi. Bu hususta Hakim Vassiliades s.235'de şunları söyledi:
"The calim in the action is for a declaration that a path stıown on- the Land Registry plans as running between two plots of land belonging to and registered in the name of the appellant, is not a public path; nor has the public any right of way there.
Appellant's pleading alleges that the State's claim that the public ha-ve a right of way over such path, is without foundation inasmuch as such a right was never exercised by the public' .... . .. .. . .. ... . .. . ... . ... .. . . ... .. . ... . .
The substance of the dispute is, therefore, an issue between the appellant-p-laintiff and the State, as to the existence of a public path on appellant's property, as shown on the Land Registry plans, or at all." s. 238'de ise şunları söyledi:
"It seems to me that neither of these cases decides that where the parties' legal rights,- as between themselves, regarding certain property, are in issue, the action cannot be heard by the Court before reference to the Director of Lands and Surveys, merely because one of the consequences of the judgment in the action may be that the relative L-and Registry records or plans shall require alteration or correction."
Hakim Josephides ise aynı sayfada şunları söyledi:
"In- this case the correction of an error or omission in the Land Registry records is incidental to the main issue which concerns the legal rights of the parties as regards the existence of the path on the appellant's land. In these circumstances I am of the o-pinion that the provisions of sections 61 and 80 of the Immovable Property Law are inapplicable."
21 Aralık 1963'ten sonra konu hakkında Rum Yüksek Mahkemesinin verilmiş kararları da bulunmaktadır. Bu gibi kararlar bağlayıcı almamakla beraber ışık tutma -bakımından yararlıdır. Yaptığımız araştırmaya göre en son karar Myrofora Nicou Socratous v. Nicolas Michael Mezou (1975) 1 C.L.R. 62 davasıdır. Bu istinafta Rum Yüksek Mahkemesi Fasıl 224, madde 61 ve 90 hususunda verilen Yüksek Mahkeme kararlarını gözden -geçirdi ve konu hakkında s.81'de şunları söyledi:
"Having reviewed those cases, it seems to us that the trend of the recent authorities is that when evidence is required to be heard by the director concerning legal rights in land, in order to enable him t-o correct any error or ommission in the Land Register or any certificate of registrasion, the machinery provided under s.61 should not be put into motion, because the remedy lies in a Civil Court with all the safeguards as to evidence on oath, admissibilit-y of evidence, and generally the fundamental rules of the administration of justice. This Court has no doubt that both on principle and authority the statements quoted from recent authorities are correct, and respectfully agree and adopt them.
In the pres-ent case, being a case of double registration, the alleged mistake is not apparent on the face of the certificate of registration of the appellant; but it is alleged by the respondent that it is to be found in the certificate of the village authority, whic-h contained untrue facts recorded by the mukhtar or azas through information regarding the rights of the use of the water f rom the spring which is in the plot of land of the respondent. In our view, before any correction is made by the Director, it is nec-essary to satisfy himself whether the facts recorded in that village certificate are correct; and whether the predecessor-in-title of the appellant was exercising a right of irrigation on his properties. In the circumstances of this case, once the certific-ate, being extra judicial, as containing merely the unsworn statement of a person or persons based on information would make it incumbent on the Director to hear evidence on oath from bot sides (a pow-er which he does not possess), we think that, the machinery of s.61 does not apply in this case."
Fasıl 224'ün 61. maddesine göre müdür tapu kütüğünde ve kaza tapu dairesinin herhangi bir defterinde veya herhangi bir koçanda ihma' sureti ile yapılan imtin-aları (ommission) veya yanlışlığı (error) düzeltebilir. 11/78 sayılı Taşınmaz Mal (Devir ve İpotek) Yasasının 16(1) maddesi uyarınca, Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 24, 25. maddelerine bağlı kalmak koşulu ile, müdür 11/78 sayılı- Yasa uyarınca ilgili taşınmaz mala ilişkin olarak sunulan ve yetkili tapu rnemuru tarafından kabul edilen takdir uyarınca taşınmaz mal devrini kaydeder. Aynı yasanın 50. maddesine göre iyi niyet veya hile ile yapıldığına bakılmaksızın Yasada sözü edilen h-ususlardan herhangi birine ilişkin yapılan yanlışlık, ihmalkârlık, sahte beyan, sahte kişilik takınma veya sahtekârlık iIe taşınmaz mal devri yapılması halinde gerçek durumu saptayan müdür Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasasının 61. madd-esinde öngörülen yanlışlık ve ihmalkârlıkta olduğu gibi böyle bir kaydı iptal veya doğrultabilir. Yasanın 51. maddesinin (1) fıkrasına göre müdürün Yasa gereğince verdiği herhangi bir emir, yaptığı ihbar veya bildiriden veya karardan yasal menfaatleri hale-l olan herhangi bir kişi böyle bir emir, ihbar veya bildiriden veya kararın kendisine bildirildiği günden başlayarak 30 güne kadar kaza mahkemesine istinaf edebilir. Bu şekilde yapılan istinaflara Fasıl 224'ün 80 ve 8I. maddesi kuralları ile Taşınmaz Mal (-Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Tüzüğü kuralları gerekli değişiklikler yapılmak koşulu ile ve söz konusu kurallar gereğince yapılan istinaflarda olduğu gibi, uygulanır S1. maddenin (2). fıkrasına göre hiçbir mahkeme 51. maddenin ( 1 ). f ıkrasında öngör-ülen istinaf halleri dışında 11/78 sayılı Yasa Kuralları gereğince müdürün yetkili olduğu herhangi bir mesele hakkında dava veya yargısal işleme bakmaz. Fasıl 224 ün 61, 80 ve 11/78 sayılı yasanın 16, 50 ve 51. maddelerinden açıkça görülüyor ki tapu müdürü-nün ilgili yasalar tahtında lıakmaya yetkili olduğu herhangi bir hususta mahkemenin Fasıl 224'ün 80. maddesi ve 11/78 sayılı ya:sanın 51. maddesi uyarınca istinaf yolu dışında bakmaya yetkisi yoktur. Bu maddelerin anlamı Yasa uyarınca yapmaya yetkili olduğ-u herhangi bir hususta tapu müdürü yanlışlık veya herhangi bir ihmalde bulunursa ve bu nedenle tapu kütüğünde veya tapunun herhangi bir defterinde veya herhangi bir koçanda bir yanlışlık veya ihmalkârlık yapılmışsa bunun doğrultulmasının ilk önce tapu müdü-rü tarafından yapılması gerekir. Papa Liyon davasında açıklıkla belirtildiği gibi tapu müdürü konu hakkında karar verinceye dek mahkemenin konuya bakmaya yetkisi yoktur ve tapu müdürü kararını verdikten sonra dahi mahkeme ancak istinaf yolu ile konuya baka-bilir. Daha önce iktibas edilen içtihat kararlarından da açıkça görülüyor ki tapu müdürünün Fasıl 224 Taşınmaz Mal Yasası uyarınca yetkili kılındığı hususlarda dahi Yasasının 61. maddesi uyarınca herhangi bir yanlışlığı veya ihmalkârlığı doğrultması için e-linde bulunan tapu kütüğü, tapu defteri veya ihtilafsız belgelere ilaveten şahadet dinlenmesi gerektiği hallerde tapu müdürünün konu hakkında karar vermemesi ve böyle bir konuda kaza mahkemelerinin dava yolu ile gereken şahadeti dinledikten sonra karar ver-mesi gerekir. Huzurumuzda bulunan istinafta ise konunun olguları ihtilaf konusu değildir. Tapu müdürü kendisine sunulan takriri, tapu kütüğünü ve diğer tapu defterlerini inceleyerek konu hakkında karar verebilir. Tapu müdürü konu hakkında karar vermesi içi-n herhangi bir ek şahadet dinlemesi gerekmez. 11/78 sayılı Yasanın 16. maddesi ve S0. maddesi kanaatımızca gayet açıktır. Şayet tapu müdürü Fasıl 224'ün 25. maddesi uyarınca herhangi bir yanlışlık yapmış veya ihmal sureti ile herhangi bir imtinada bulunmuş- ise menfaatı haleldar olan kişinin müracaatı üzerine gerek Fasıl 224'ün 61. maddesi ve gerekse 11/78 sayılı yasanın 50. maddesi uyarınca tapu kütüğünü ve diğer tapu defterlerini ve koçanı doğrultmak yetkisine sahiptir.
Talep Takririnin 4. paragrafına gör-e davacı, avukatı vasıtası ile, yanlışlık ve haksızlığı 1979 Kasım ayı iptidalarında Tapu Genel Müdürünün bilgisine gezirdi ve muamelenin iptalini ve doğrultulmasını talep etti ancak netice alamadı.
Yukarıda belirtilenlerden dava yolu ile Mahkemeye getiri-len ve Fasıl 224, ve 11/78 sayılı Yasalar uyarınca, Tapu Müdürünün bakıp karar vermeye yetkili olduğu meseleye Mahkemenin bakmaya yetkisi olmadığı açıktır. Mahkemenin böyle bir meseleye dava yolu ile bakmaya yetkisi olmadığına göre ve istinaf konusu da Mah-kemeye dava yolu ile intikal ettirildiğinden Mahkemenin davanın talep takririnin 7(a), (b) ve (c) paragraflarında talep edilen hal çaresini vermeye de yetkisi yoktur. Talep takririnin 7(a), (b) ve (c) paragraflarında talep olunan hal çareleri Mahkemece ver-ilemeyeceğine göre, 7(a), (b) ve (c) paragraflarının talep takririnden ihraç edilmesi için ilk mahkemenin verdiği emir hatalı değildir ve istinafın reddolunması gerektiği kanısındayım.
Salih S. Dayıoğlu: Sayın Başkan Ülfet Emin'in verdiği hükümle hemfikir-im.
N. Ergin Salâhi: Davacı (istinaf eden) Gönyeli'de takriben 11 dönüm 20 ayak karelik bir tarlanın 1/2 oranında taksimsiz kayıtlı mal sahibidir. Geriye kalan 1/2 oranındaki taksimsiz kayıtlı mal sahibi ise 1.davalı idi. (aleyhine istinaf edilen No.l). T-adil edilmiş şekliyle dosyalanan talep takririne göre 10.10.1573 tarihinde yapılan yazılı bir satış mukavelesi ile l. davalı sözü edilen hissesini davacıya KL2500.- mukabilinde sattı ve o tarihten itibaren söz konusu tarlanın tasarrufunu teslim etti. 2 ve -3. davalının bu satış mukavelesinden haberdar oldukları iddia edilen talep takririne göre 2 ve 3. davalının teşviki ile l. davalı sözü edilen hissesini ilkin 2. davalıya 17 Ekim 1979'da hibe yoluyla devir ve kayıt ettirdi ve daha sonra da 2. davalı söz kon-usu hisseyi mübadele yoluyla 3. davalıya 25 Eylül 1979 tarihinde devir ve teslim etti. Davacıya göre 1. davalıya ait sözü edilen hissenin yukarıda tarif edildiği şekilde işlem görmesi sözü edilen taksimsiz tarlada 1/2 hisse sahibi olan davacının yasal opsi-yon hakkını kullanıp 1. davalıya ait hisseyi satın almaktan men etmeğe matuftur.
Davacı özeti yukarıda verilen iddiaları yaptıktan sonra aşağıdaki talepte bulundu:
"7.(a) Takriben 25.10.1979'da Lefkoşa'da Tapu Dairesinde Davalı No.2 tarafından değiştirm-e (mübadele-exchange) yolu ile
veya ahar suretle davalı No.3'e devredilmiş bulunan Gönyelide Kayıt
No B 128 Parsel B 135'de kâin takriben 11 dönüm ve 2000 ayak kareli
tarladaki 1/2 taksimsiz hisse ile ilgili Tapu devir muamelesinin
Kıbrıs Kan-unları Fasıl 224 Madde 25 kapsamına giren ve TL3,000,500 karşılığı yapılmış bir satış beyannamesi olarak telâkki edilmesi ve binaenaleyh aynı madde tahtında öngörülen lûzumlu ilân veya ihbarın verilmesi suretiyle hissedar olan davacıya opsiyon tanınması ve-/veya işbu maddenin şart koştuğu muamelenin ve/veya işlemin yapılması gerektiğine dair bir Mahkeme emri ve/veya ilâmı isdar edilmesi, ve
(b) Yukarıda 7(a) paragrafında zikredilen devir muamelesinin kanuna aykırı bir muamele olarak iptal edilmesi ve Kıbrıs- Kanunları Fasıl 224 madde 25 tahtında gerekli ilân ve/veya ihbarın verilmesi için bir Mahkeme emri isdar edilmesi, ve
(c) Lefkoşa Tapu Dairasinin dava konusu muamele ile ilgili olarak fasıl 224 madde 25 tahtında gerekli ilânı veya ihbarı vermesinden sonr-a 30 gün zarfında davacı Lefkoşa Tapu Daixesine TL3,000,500 meblağı ve gereken sair harçları yatırdığı takdirde dava konusu 1/2 taksimsiz hissenin kaydının davalı No.3 isminden silinerek işbu hissenin davacı ismine kaydedilmesi için bir Mahkeme emri isdar -edilmesi."
Davacı ayrıca 10.10.1973 tarihli satış mukavelesî ihlâlinden ötürü
l, 2 ve 3. davalılardan zarar ziyan talebinde bulundu.
1, 2 ve 3. davalılar isbat-ı vücut muhtıralarını dosyaladıktan sonra fakat herhangi bir müdafaa takriri vermeden önce 2-9 Mayıs 1980 tarihinde Kaza Mahkemesine ihbarlı bir istida dosyalayarak, yukarıya çıkarılan, davacının tatepleri doğrultusunda, iddiaları doğru olsa bile, Kaza Mahkemesinin yasal olarak hüküm veremiyeceği için bunların "lûzumsuz ve/veya davanın adil bir şe-kilde duruşmasını haleldar edici, engelleyici ve/veya geciktirici" olduğunu iddia ederek bu taleplerin talep takririnden ihraç edilmeleri isteminde bulundular. Müstediler işbu istidalarını E.19 n.4 ve n.26'ya istirıat ettirdiler. Davacı-müstedaaleyh ise do-syaladığı itirazında özellikle böyle gerekçeye dayanan istemin E.19 n.26 altında verilemiyeceğini, Kaza Mahkemesinin talep edilen istemleri vermeğe yetkisi bulunmadığını, iddiasının ancak E.27 altında tezekkür edilebileceğini, bunun da yapılabilmesi için m-üdafaa takririnin verilmesi önkoşuluna bağlı olduğunu, habuki bu meselede müdafaa takririnin henüz dosyalanmadığını ve dolayısıyle E.27 altında bir işlemin de bu safhada yapılabilmesinin söz konusu olmadığını iddia etti.
İstidayı dineleyen Kaza Mahkemesi -talep takririnde yer alan talepleri uzun uzadıya inceledi ve neticede davacının sözü edilen taleplerinin Mahkemece verilemiyeceği kanaatına vardı. Bu hususta Mahkeme şöyle dedi:
"Bir an için Davacı Müstedaaleyhin Talep Takririndeki iddialarının tümünü dah-i doğru olarak kabul etsek bile, mevcut
yasalar ve bilhassa Fasıl 224 Madde 80, 11/78 sayılı Yaşanın Madde 51'i ve özellikle Immovable Property (Tenure Registration and Valuation) Rules 1956'nın 5'inci madd'esi hükümleri muvacehesinde, bu dava ile, Talep T-akririnin 7(a), (b) ve (c) paragrafları mucibince hüküm veya emir vermeye yetkimiz yoktur kanısındayız."
Kaza Mahkemesi bu kanaata vardıktan sonra istidanın E.19 n.26 altında doğru olarak yapıldığı kanaatına vardı ve talep takririnin 7(a), (b) ve (c) para-grafında yer alan taleplerin ihrâç edilmesini emretti. Davacı bu emirden istinaf etti.
Taraflar Kaza Mahkemesinde öne sürdükleri iddiaları Yargıtayda da tekrarladılar. Kanaatımca istinafı bir karara bağlamak için üzerinde durulacak yegâne nokta Kaza Mahk-emesinin talep edilenleri vermeye yetkisi yoktur gerekçesine binaen E.19 n.26 harekete geçirilebilir mi? Yoksa bu gibi gerekçe öne sürüldüğü zaman yapılacak işlemler E.27 altında mı yapılmalıdır.
Emir 19 altındaki nizamlara bakıldığında görülebileceği gib-i davaya taraf olanlar arasında teati edilecek takrirler ve bunların teati şekli ve içeriği hakkında birçok nizamlar mevcuttur. Dava takrirlerinde yapılan olgulara ilişkin iddiaların ne şekilde belirleneceği, neleri içereceği de E.19'da belirlenmektedir. E-.19'un esas gayesi davaya taraf olan tarafların birbirlerinin iddialarının ne olduğunu bilmeleri, duruşmaya gidildiği takdirde nelerin kanıtlanabileceği ve ona göre hazırlıklı olmalarını sağlamaktır. Bu nedenle takrirlerin özlü ve açık olmaları, ne istendi-ğinin açıkça belirlenmesi, isteme ve müdafaaya ilişkin olguların açıklıkla kısa ve özlü bir şekilde serdedilmesi gereklidir. Esas iddiaların gözden kaçmaması için lûzumsuz detaya gidilmemesi ve/veya detay kisvesi altında istemle ilgili olmayan iddia ların -yer almamasına ve tarafların karakterlerine hücum edilmemesine veya hükme bağlanması istenen konunun karara bağlanmasını geciktirecek veya engelleyecek nitelikte iddiaların yer almamasına dikkat edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle yukarıda serdedilen E.19' -un amaçlarına ters düşecek şekilde "lûzumsuz", "skandal teşkil eden", veya davanın adilâne bir şekilde yürütülmesini "haleldar edici", "sıkıcı" veya "geciktirici" terimler bulunması halinde karşı taraf E.19 n.26 altında, layihaların E.19 nizamlarınâ ters d-üşen kısımlarının çıkarılması (strike off) edilmesi için mahkemeye müracaat edilebilir ve bu müracaatın olumlu karşılanması halinde bu kısımların layihalardan çıkarılmasına emir verilebilir.
E.19 n.26, değiştirilmede önce İngiltere'de meriyette bulunan 0.-19 r.27'ye muadildi. Gör: Rules of Supreme Court 1963 s.486 E.19 n.26 ise aynen şöyledir:
"The Court or Judge may, at any stage of the proceedings order to be struck out or amended any matter in any indorsement or pleading which may be unnecessary or scan-da- lous or which may tend to pregudice, ambarrase or delay the fair trial of the action."
Görülebileceği gibi bu nizam altında "Unnecessary" ve "Scandalous" "Tent to prejudice, embarrass or delay the fair trial of the action" başlıkları altında mütalâa e-dilerek layihaların bu başlıklar altına giren kısımları Mahkeme emriyle çıkarılabilmektedir. Bu nizam altında mahkemenin kazai veya bölgesel yetkisizliği veya geçerli bir dava sebebinin mevcut olmadığı hallere de şamil olduğuna dair hükümlere rastlanmamakt-adır. Bu gibi kazai yetkisizlik veya dava sebebinin bulunmaması halleri kanuni bir nokta oldukları cihetle E.27 kapsamı altında ele alınmalıdır. Bu da dava layihaları teati edildikten sonra E.27 altında ileri sürülüp karara bağlanabilir. Ancak İngiliz içti-hatlarına bakıldığında ilk nazarda bir dava sebebi veya kazai yetkisizlik mevcut olduğu bariz olarak görülmesi halinde E.19 n.26 altında bu gibi durtimlar karşı tarafı rencide edici, onların haklarını haleldar edici durum olarak nitelendirildiği ve E.19 n.-26 altında da nadiren böyle bir yetki kullanarak "strike off" emri verildiği davalara rastlanmaktadır. Ancak bu davalara göz attığımızda dava sebebinin mevcut olmadığının, herhangi bir argumana mahal vermeyecek şekilde, ilk nazarda, bariz olarak görülmesi -hallerinde kullanıldığı da görülmektedir. Örneğin Willoughby v. Eckstein 1 All E.R. 1936 sayfa 650. Bu davada E.19 n.27 altında dava sebebi bulunmaması karşı tarafı sıkıcı olarak nitelendirmiş ve bir strike off emri verilmiştir. Ancak bu davada aynı nokta -üzerinde verilmiş içtihat kararları mevcut olduğu ve kanunun sarih ve açık olduğu gerekçesine dayandırılarak böyle bir emir verilmesi yönüne gidilmiştir. Aynı davada sayfa 650'de "Editorial Note" başlığı altında şöyle denmektedir:
"EDITORIAL NOTE. The jur-isdiction to strike out a calim as disclosing no cause of action is one that presents considerable difficulty and the decisions of the courts necessarily appear to some extent to conflict. There are cases where it is quite clear that it is impossible for a- claim to succeed; but in the present case there was only one decision precisely in pointa decision of the Court of Appeal some fifty years old. It might, therefore, have been said that the point was an arguable one, though there was no chance of success, -unless the case was taken to the House of Lords. In the present case, however, there was also reason to think the authority against the plaintiff's claim was rightly decided as being in accord with the general principle of the law on the point, and the Cou-rt of Appeal held that the clause in the statement of claim disclosed no cause of action, because, as SLESSER, L.J. said:
"We may deal with the law as we think it stands."
Yine Carperter v. Ebblewithe (1939) 4 All E.L.R. 1938 p.42'de davaya taraf olarak e-klenen sigorta kumpanyasının davadan çıkarılması için bir müracaat yapılmış ve E.I9 n.27 altında böyle bir emir verilmişti. Burada da ileri sürülen sebep sigorta kumpanyalarının davaya taraf olarak kanunen eklenemeyeceği hususunda sarih ve açık kanun hükmü- mevcut olduğu sebebi ileri sürülmüştür.
Yukarıda değindiğim gibi dava sebebinin bulunmdığı veya mahkemelerin yetkisizliğî gibi hukuki noktalar esas itibarıyle E.2'ı nizamları altında e1e alınması gerekir. Bu nizam altında ise dava layihaları teati edildi-kten sonra dava layihalarında tebellür eden hukuki noktalar ilkin ele alınıp karara bağlanabilir. Ancak E.l9 n.26 altında olduğu gibi burada da ilk nazarda bir dava sebebi açıklıkla görülmemesi halinde Mahkeme E.27 n.4 altında yetkisini kullanarak davayı v-eya dava sebebi mevcut olmayan layiha kısımlarını iptal edebilir. Ancak bariz ve açık olmaması hallerinde layihaların verilmesi ve taraflara söz hakkı tanınarak konu üzerinde esaslı arguman dinlendikten sonra bir karara varılması en doğru yoldur. Annual Pr-actice 1963 sayfa 574'de şöyle denmektedir:
"If there is a point of law which requires serious dis-
cussion, an objection should be taken on the pleadings, and the
point set down for argument under r.2...........................
The po-wers conferred by r.4 will only be exercised where the
case is beyond doubt."
Yine Hubbuck and ,Sons v. Wilkinson Heywood and Clark 1899 1 Q. B. sayfa 91'de şöyle denmektedir:
"Two courses are open to a defendant who wishes to raise the question whe-ther, assuming a statement of claim to be proved, it entitles the plaintiff to relief. One method is to raise the question of law as director by Order XXV.r.2; the othor is to apply to strike out the statement of claim under Order XXV. r.4. The first metho-d is appropriate to cases requiring argument and careful consideration. The second and more summary procedure is only appropriate to cases which are plain and obvious, so that any master or judge can say at once that the statement of claim as it stands is -insufficient, even if proved, to entitle the plaintiff to what he asks."
Önümüzdeki meselede davalılar müdafaa takriri dosyalamadan E.19 n.26'ya istinaden talep takririnin belirli kısımlarının "luzumsuz", "davanın adil bir şekilde duruşmasını haleldar edi-ci", "engelleyici" ve geciktirici olduğunu iddia ederek talep takririndeki 7(a) (b) ve (c) bendlerinin çıkarılması için müracaat etmişlerdir. İddialarda esas itibarıyle üzerinde durulan tüm talep takririndeki iddialar kabul edilse dahi Mahkemenin davalılar- lehine bir hüküm vermeye yetkisi bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. Mahkeme önünde yapılan iddialarda özetle, Fasıl 224 madde 61 ve 80'e istinaden bu gibi konunun ilkin Tapu nezdinde ele alınması ve sonra verilecek karardan mahkemeye müracaat edilmesi gere-ktiği ve bu yapılmadığı cihetle şîmdiki haliyle biz dava sebebi bulunmadığı ileri sürülmüştür. Bu konu üzerine eğilmeden hemen şunu belirteyim ki kanaatimce bu bir hukuki noktadır ve hukuki bir nokta olması yanında uzun boylu arguman isteyen hukuki bir nok-tadır. Bu nedenle layihaların teati edilmesi yani müdafaanın verilmesi ve esas durumun ne olduğu tebellür ettikterı sonra bu noktanın ele alınması daha uygun ve adil bir yoldur.
İlk nazarda konu üzerinde verilmiş içtihat kararları olduğu ve hakikaten Fası-l 224 madde 61 ve 80'e istinaden Tapu ile ilgili konuların 'Tapu dairesine şikâyet yolu ile ele alınması ve bilâhare mahkemeye başvurma yönüne gidilmesi doğru gibi görülebilir. Bu hususta yerli içtihat kararlarına bakıldığında örneğin Lambiris Haralambou-s Papa Loizou v. Kornelia Themiskokleous 22 C.L.R., Chrissoulla Yiannakou Andronikou v.- Dora Nikou Pousou 24 C.L.R. ve Ibrahim Çakarto v. The Attorney General 1961 C.L.R. davası vardır. Bu davalarda ilkin Tapu müdürüne şikâyet edilmesi ve bilâhare sivil m-ahkemeye müracaat edilmesi öngörülmüştü. Ancak bu davaları dikkatlice incelediğimizde bunlar ve bunlar gibi benzeri içtihat kararlarının hiçbirisi de önümüzdeki davaya benzer değildir. Yukarıda iktibası yapılan l. dava bir hududt ihtilâfı ile ilgili idi. İ-kinci dava bitişik olan damların kime ait olduğu ile ilgili idi. 3. ise, o davadaki konu malın içerisinde patika olup olmadığı ile ilgili îdi. Görülüyor ki tamamen teknik ve 'Tapu Dairesinin karar vermesi daha avantajlı olduğu konularda madde 61. ve 80'e i-stinaden müracaat yapılması yerinde olabîlir. Ancak önümüzdeki mesele gibi uzun boylu şahadet dinlenmesi gereken konularla mahkemelerin daha avantajlı durumda olduğu açıktır. Nitekim 1964'den sonra verilen Myrofora Nicou Socratous v. Nicolas Michael Mezou -(1976) 1 C.L.R. 62 davasında şöyle denmektedir:
"Having reviewed those cases, it seems to us that the trend of the recent authorities is that when evidence is required concerning legal rights in land, in order to enable him to correct any error or omissio-n in the Land Register or any certificate of registration, the machinery provided under s.61 should not be put into motion, because the remedy lies in a Civil Court with all the safeguards as to evidence on oath, admissibility of evidence, and, generally t-he fundamental rules of the administration of Justice. This Court has no doubt that both on principle and authority the statements guoted from recent authorities are correct, and respectfully agree and adopt them."
Görülüyor ki bu meseledeki olgular göz ö-nünde tutulduğunda Tapu Müdürüne Fasıl 224 madde 61 hükümleri uyarınca müracaat edilmiş olsaydı Tapu Müdürünün bir mahkeme olarak uzun boylu şahit dinleyip delil kabul etmesi gerekecekti. Halbuki yukarıda iktibasını yaptığım Rum Yüksek Mahkemesi içtihat ka-rarına göre açıklıkla ve kesinlikle şahit dinleme yönünden en iyi ve avantajlı durumda bulunan sivil mahkemelerdir ve bu meselede Fasıl 224 madde 61'in uygulanmaması gerektiği görüşündeyim.
Konu üzerinde kesinlikle bir yargıya varmamış olsam dahi meseleye- bir bütün olarak baktığımda, ilk nazarda, daha müdafaa layihası verilmeden ve karşı tarafın iddialarının ne olacağı belirlenmeden ilk nazarda Bidayet Mahkemesinin bu konuda kazai yetkisi bulunmadığı ve bu nedenle bu aşamada dava sebebinin mevcut olmadığı -açıklıkla söylenemez. Bu durumda kanaatımca en doğru yol müdafaa layhası verilip iddialar açıklığa kavuştuktan sonra konunun ele alınıp bir karara varılması gerekir. Bunun yapılmamış olması ve E.19 n.26 altında bir strike off emri verilmesi kanaatımca hata-lıdır. Hatalı olması yanında adil de değildir. Çünkü daha müdafaa layihası verilmeden, iddialar tebellür etmeden ve ilk nazazda dava sebebi olup olmadığı ancak uzun boylu argumanlardan sonra belli olabilecek böyle bir durumda konuyu "lûzumsuz", "geciktiric-i" veya "davalıyı rencide edici" başlığı altına sokup davacının hemen emen tüm davasını ortada kaldırmak anlamına gelen bir strike off emri verilmesi son derece isabetsizdir.
Yukarıdaki mülâhaza ışığında istinafın kabul edilmesi gerektiği görüşündeyim.
-Ülfet Emin, Başkan: Sonuç olarak istinaf oyçokluğu ile reddolunur. Istinaf masrafları için herhangi bir emir verilmez.
(Üfet Emin) (Salih S. Dayıoğlu) (N. Ergin Salâhi)
Başkan Yargıç Yargıç
8 Mayıs 19-81
Full & Egal Universal Law Academy