-D.53/88 Yargıtay/Hukuk 38/87
(Dava No: 561/85 Mağusa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Niyazi . Korkut, Taner Erginel.
İstinaf eden: William Sinclair, 11,- Rolls Count Avenue, Herne Hill,
London S.E.24
(Davacı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Saner Ltd., Şirin Bayır Sok, No:19A, Mağusa.
- (Davalı)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Av. Cahit Yılmazoğlu
Aleyhine istinaf edilen namına: Av. Hüseyin M. Emin
H Ü K- Ü M
N. Ergin Salâhi: Davacı, Mağusa Kaza Mahkemesinde ikame etmiş olduğu bir dava ile, davalı ile arasında 16.9.1983 tarihinde aktedilen bir inşaat sözleşmesi uyarınca, davalının davacıya ait Mağusa Kazasına bağlı Yeni Boğaziçi köyünde kâin arsası üzerin-e mühendis Hülya Altan'ın hazırladığı bir projeye uygun olarak £26,000 sterlin karşılığında bir inşaat yapmayı ve bu inşaatı 250 gün zarfında bitirip teslim etmeyi taahhüt ettiğini, bu tahhüdüne uymadığını, evin bitiril- mesinin geciktirildiğini, anlaşma -şartları uyarınca her gecikme günü için £10 sterlin talep etmeye hakkı olduğunu ve inşaatın 327 gün geciktirildiğini iddia ederek £3270 sterlin talep etmiş ancak yine talep takririnde inşaat bedelini %10'nu olan £2600 sterlin teminat olarak yanında tuttuğu-nu ve gecikme tazminatı olarak talep edilen rakamın teminat olarak tutulan rakamdan tenzil edildikten sonra bakiye £670 sterlin kaldığını, yine talep takririnde kontratın davalı tarafından ihlâl edildiğini ileri sürerek bu ihlâlden doalyı talep takririnin -12. paragrafında tafsilârtı verilen manevi tazminatla sair taleplerde bulunmuştur.
Davalı ise mukabil talep dosyalayarak özetle 16.9.1983 tarihli bir sözleşme yapıldığını, bu sözleşme şartları ile içeriğini kabul etmekle beraber davacının taleplerini re-d ve inkâr ederek davacının davalıya inşaat sözlemesinden dolayı £3000 sterlin borcu bulunduğunu, buna ilâveten binayı sözleşme şartları uyarınca inşa ettiğini, bu nedenle %10 teminatın kendisine ödenmesi gerektiğini, inşaat sırasında davacının talimatı il-e £2667.36p. tutarında extra işler yaptığını iddia ederek bunların tafsilâtını vermiş ve mukabil talep yolu ile davacıdan toplam £5677.36p. talep etmiştir.
Davacı ise müdafaa ve mukabil talep takririnde verdiği cevapta 16.9.1983 tarihli sözeşme gereğince- ödemesi gereken miktardan baki £3000 kaldığını kabul etmekle beraber davalıya binada extra iş yapması için talep edilen fiyatların fahiş veya gayri menkul olduğunu iddia etmiştir.
Dava İlk Mahkeme önünde dinlendikten sonra neticede, İlk Mahkeme davacı l-ehine £670 sterlin gecikme tezminatı, bu miktar üzerinden yasal faiz ve dava masraflarının verilmesine hükmetmiş, mukabil talep yolu ile de davalı lehine davacı aleyhine ödenmemiş inşaat bedeli olan £3000 sterlinin ödenmesine, ayrıca mukabil talep takririn-in 11. paragrafı altıdnaki 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ve 12. bentlerde tafsilatı verilen extra işler için £729.84 p. ve 12. paragraftaki extra işler için ceman £614.43p. ödenmesi hususunda emir vererek nizami faiz ile mukabil dava masrafları için hüküm vermiş-tir.
İstinaf davacı tarafından bu karara karşı yapılmış olup 7 istinaf sebebi içermektedir. Bu istinaf sebeplerini ise istinafın duruşmasında ele aldıkları şekilde 3 başlık altında toplamak mümkündür.
1. İlk Mahkeme, yapıldığı iddia edilen extra işler -için davacı aleyhine davalı leyhine hükmederken bu extra işlerin yapılmadığı veya bu yönde taraflar arasında anlaşma olmadığı yönünde davacının iddiası olduğunu dikkate alarak ispat külfetini bu yönde değerlendirmemek ve neticede belirli başlıklar altındak-i extra iş talepleri yönünde davalı leyhine karar vermekle hata etmiştir.
2. Binanın inşaatı sırasında mevcut olan gecikmeleri hesaplarken sözleşme şartları uyarınca davacı tarafından davalıya zaman be zaman ödenen miktarların davacı aleyhine bir waiver -oluşturduğu bulgusuna varmakla hata etmiştir
3. İlk Mahkeme 167 gün gecikme olduğu yönünde bulgu yaptıktan sonra talep takririnde sadece £670 sterlin talep edildiği gerekçesi ile tüm ispat edilen miktarlar için değil de sadece £670 sterlin için hüküm verm-ekle hata etmiştir.
İstinafın duruşmasına gelindiği sırada davalı bir mukabil istinaf dosyalamıştır. Davalı bu mukabil istinafında özetle;
-1. İlk Mahkemenin, davalı tarafından ileri sürülen bazı extra işlerin ispatlanmadığını, özellikle merdiven korkulukları, kapı ve pencere pancur işlerinin extra iş olmadığı bulgusuna varmakla,
-
2. 26.11.1984 - 21.5.1985 tarihleri arasında gecikme olduğu ve davacının bu sürede gecikme tazminatı almaya hakkı olduğuna dair bulgu yapmakla hata ettiğini, her halukarda davacının konu inşaatı Aralık 1984 tarihinde teslim aldığı bulgusuna varmamakla;
-3. Davacının davalıya gönderdiği iddia edilen 26.11.1984 tarihli mektuptan sonra gecikme yönünde bir talebi var olmuş olsa dahi uğradığı zararı azaltma yönüne gitmesi gerektiği hususunda bulgu yapmamakla, hata ettiğini ileri sürmüştür.
İstinafın duruşams-ında müstenif avukatı davacı ile davalı arasında aktedilen yazılı bir sözleşme bulunduğuna göre davalı tarafından yapıldığı iddia edilen extra ve sözleşme harici işlerin bir ek anlaşma olduğunu ve esas kontratı değiştirdiği cihetle extra işlerle ilgili anl-aşmanın da yazılı olması gerektiğini; her halukarda extra işler için anlaşma yapıldığı ve bu işlerin fiilen yapıldığı hususunda ispat külfetinin davalıda olduğunu iddia etmiştir. Yine davacı avukatı İlk mahkemenin bu hususlar ile ispat külfetinin davalıda -olduğunu dikkate alamdan bir yargıya vardığını ileri sürmüştür. 2. istinaf sebebi hususunda ise zaman be zaman yapılan ödemelerin bu ödemelerden önce meydana gelen gecikmeler hususunda davacı talebinin ortadan kalktığı diğer bir ifade ile waiver oluşturduğ-u yönündeki İlk Mahkeme yargısının hatalı olduğunu ileri sürmüştür. Son istinaf sebebi ile ilgili olarak ise müstenif avukatı, İlk Mahkemenin gecikmeleri hesaba katmadığı halde 167 gün gecikme olduğu bulgusuna vardıktan sonra beher gecikme günü için £10 st-erlinden £1,670 sterlin davacıya ödenmesine hükmetmesi gerekirken talep takririni yanlış değerlendirdiğini ve sadece £670 sterlin talep edildiği gerekçesinden hareketle £1,670 sterlin yerine £670 sterlin için davacı lehine hüküm vermekle hata ettiğini iler-i sürmüştür.
Aleyhine istinaf edilen avukatı ise davacı ile davalı arasında extra işler için yazılı bir anlaşma olmamasına rağmen tafsilâtı verilen extra işlerin yapılması için teker teker davacı tarafından talimat verildiğini ve onun talimatı üzerine ya-pıldığını, projede olmamasına rağmen onun talimatı üzerine yapılan bu işlerin sözleşmeden ayrı ve şifahi bir sözleşme oluşturduğunu ve bu miktarların davacı tarafından ödenmesi halinde davacının haksız surette zenginleşeceğini ifade etmiştir. Yine devamla -bu extra işlerin talimat mucibince başlatıldığının ve fiilen yapılmış olduğunun ispat külfetinin davalıya ait olduğunu ve davalının da bunu lâyıkı ile yerine getirdiğini iddia etmiştir.
Gecikmeler hususuna gelince; davalı avukatı bu gecikmelerin büyük bi-r bölümünün iddia ve şahadette görüldüğü gibi davalının elinde olmayan nedenlere bağlı olduğunu, son gecikmede ise davalı kusurlu osla dahi davacı bu gecikmelerden doğan ziyanı azaltmak için çaba gistermediğini ileri sürmüştür. Davalı avukatı istinafın dur-uşmasında, istinafta cevap verirken kendi mukabil istinafını da dikkate alarak argumanlarını bu yönde yapmış ve mukabil istinafını esas istinaf sebeplerinden ayrı olarak ele almamıştır.
1. istinaf sebebini ele alıp şahadetlere ve İlk Mahkeme kararına göz -attığımızda davacının kendi şahadetinde bazı işlerin extra olarak kendi talimatı üzerine davalı tarafından yapıldığını kabul ettiği ve davanın duruşmasında da zabıtlarıdan açıklıkla görülebileceği gibi mukabil talebin 12. paragrafında yer alan ve ana suyun- arsaya bağlanması, boruların satın alınması, bahçeye kuyu kazılıp örülmesi ile ilgili talep edilen £614.4p. tutarındaki işlerin extra iş olduğunu ve extra iş olarak kendi talimatı ile yaptırıldığını ve bunları ödemeye hazır olduğunu beyan ettiği görülmekt-edir. Bu durumda extra iş olarak mukabil talebin 11. paragrafında 16 başlık altında ihtilâf konusu extra iş kalemleri görülmektedir. Müşahade ettiğimiz kadarıyle İlk Mahkeme bu extra işlerde ispat külfetinin tamamen davalıya ait olduğunun bilinci içinde ha-reket ederek bir yargıya varmıştır.
İlk Mahkeme, mukabil talebin 11. paragrafının 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ve 12. bentlerinde yer alan ve sırası ile zemin katı tavanına 1. el sıva yapılması, giriş holü penceresine lourve yerine aleminyum takılmasından do-ğan fark, zemin kat tavanına elektrik borusu döşenmesi, 3 adet air-conditioner yerinin hazırlanması ve bu air-conditionerlere elektrik tesisatı konması, mutfağa bir adet pencere açılması, banyodaki pencerelerin louvre yerine pancur ve aleminyum yapılması v-e ebatlarının büyütülmesinden doğan fark, kemerlerin iç kısımlarının sıvanması ve yatak odası dolaplarına ayakkabılık yapılması gibi işlerin projede bulunmadığını, bunların sunulan şahadet dikkate alındığında ve özellikle projeyi hazırlayan ve davacının ke-ndi şahidi olarak çağrılan Hülya Altan'ın şahadeti ve sair şahadet dikkate alındığında bu işlerin davacı tarafından onun talimatı üzerine yaptırılmış proje harici extra işler olduğunu, bazılarının ise projede bulunmasına karşın değişik malzeme kullanılması-nda doğan farklar olup bunların da extra parasal miktarlar olduğu hussuunda bulgu yapmıştır. Şahadet tetkik edildiğinde İlk Mahkemenin bu yönde bulgu yapmasına yeterli şahadetin mevcut olduğu ve İlk Mahkeme bu gibi hususlarda ispat külfetinin mukabil taleb-i ileri süren davalıda olduğunu dikkate alarak bir yargıya vardığı görülmektedir. Bu nedenle 1. istinaf sebebinin reddedilmesi gerekir.
2. istinaf sebebine gelince; İlk mahkeme inşaatın ilk safhalardaki gecikmesinin gereken ruhsatın alınıp alınmadığı iht-ilâfına bağlı olarak davcının ihmalinden doğan ve davalıya atfedilemeyeek gecikmeler olduğu bulgusuna varmıştır. Diğer gecikmelere gelince; hakikaten davacı belirli sürelerde ödemeler yaparken o güne kadar yapılmış olan gecikemlerden doğan hakkını mahfuz t-utmadan ödemeleri yapmıştır. Bu gibi, durumlarda davacı gecikme için tazminat talep edecekseydi kendisine iki yol açıktı. Ya gecikemden ötürü kontratı feshedecek veya bu yöndeki hakkını mahfuz tutarak ödeme yapacaktı. Bunları ve gecikemleri sarfınazar etti-ğine göre esas ihtilâf doğuncaya kadar geçen sürelerdeki gecikmelerin talep edilemeyeceği yönündeki İlk Mahkemenin bulgu ve bu yöndeki yargısının hatalı olmadığı görüşündeyiz.
3. istinaf sebebine gelince; talep takririnden açıklıkla görülebileceği gibi -davacının talebi tüm gecikmeleredir ve talebi £670 sterlin ile sınırlanmış değildir. Ancak elinde %10 teminat olarak tutmuş olduğu miktarı kendi yaptığı ve alacaklı olduğu gecikme telbinden tenzil ettikten sonra baki olarak £670 sterlini bu başlık altında -talep etmiştir. Kanaatimizce İlk Mahkeme davacının bu başlık altındaki talebini yanlış olarak sadece £670 sterlin talep ettiği şeklinde değerlendirmiş ve davacının bu başlık altında £1,670 sterlin almaya hakkı olmasına rağmen talebini £670 sterlin ile sını-rlandırdığı için daha fazla bir miktar verilmesine hükmedemeyeceği kararına varmıştır ki yukarıda serdettiğimiz nedenlerle İlk Mahkemenin bu yöndeki kararı hatalıdır. Bu nedenlerle 3. istinaf sebebinin kabul edilmesi gerekir.
Mukabil istinafa gelince; mu-kabil istinafın 11. paragrafının 1. bendinde extra iş olarak yapıldığı iddia edilen merdiven korkuluklarının davacı tanığı Hülya Altan tarafından verilen şahadete göre şeklinden daha değişik bir şekilde yapıldığı cihetle extra iş olabileceği ileri sürülmüş-tür. Ancak yine davacı tanığı mühendis Fevzi Çakmak ise merdivenin korkuluksuz olamıyacağını, bunun esas projede yer aldığını, projede kullanılması öngörülen malzeme ile daha sonra değiştirilen şekilde kullanılan malzeme karşılaştırıldığında projde ahşap -ve meranti gibi pahalı malzeme kullanılması öngörüldüğü de dikkate alındığında bu işlerin extra iş olamayacağı yönündeki Fevzi Çakmak'ın şahadetine Alt Mahkeme itibar ederek bu yöndeki bulgu yapmıştır. Kanaatimizce İlk Mahkemenin bu yöndeki bulgusu bu şah-adet ışığında hatalı değildir. 11. pargrafın 3, 11, 13, 14, 15 ve 16. bentlerinde yapılan işler sırası ile İlk Mahkemece de tetkik edilmiş ve bunların da extra iş olmadığı bulgusuna varılmıştır. Örneğin 11. paragrafın 13. bendinde kilerin dolap şekline dön-üştürülmesi extra iş olarak nitelendirilmemiştir. Nedeni de şahadete göre projede kiler ve dolapları vardı. Bunların daha değişik yapılmış olmasının extra iş sayılamayacağı bulgusuna varılmıştır. Esasen bu değişikliğin inşaatı yapana daha fazla maliyet yük-lediği de ispatlanmış değildir. Aynı şekilde 3, 14, 15 ve 16. bentlerdeki extra iş gibi görülen işlerin de esas ana projede mevcut olduğu, parasal külfet getirmeyen bazı değişikliklerin yapıldığı bunların da bu nedenle İlk mahkeme tarafından extra iş olara-k nitelendirilmediği görülmektedir ki kanaatimizce İlk Mahkemenin bulgusu yanlış değildir. Bu nedenlerle mukabil istinafın 1. sebebinin reddedilmesi gerekir.
2. ve 3. mukabil istinaf sebeplerine gelince; Esas itibarı ile üzerinde durulan husus 26.11.1984- tarihli olup davacı tarafından davalıya gönderilen mektuptan sonra bu tarihe kadar varolabilecek olan gecikmenin ortadan kaldırılmış olduğu, bu tarihten sonra husule gelen gecikmede ise davacının uğrayacağı zararı azaltma yönünde herhangi bir girişimde bu-lunulmadığı iddiasıdır. İlk Mahkeme daha önce esas istinafta değindiğimiz gibi 26.11.1984 tarihinden önceki gecikmeleri dikkate almamış, 26.11.1984 ile 21.5.1985 tarihleri arasındaki gecikmede davacının tazminat almaya hak kazandığı bulgusuna varmıştır. 26-.11.1984 tarihi davacı tarafından davalıya konu evi teslim etmesi için yaptığı son çağrı tarihidir. Ne var ki davalı bu çağrıya uymamış ve evi davacıya teslim etme yönüne gitmemiştir. Evin teslimi ise 21.5.1985 tarihinde mümkün olmuştur. Bu tarihler arasın-da davacının gecikme yönünde herhangi bir kusurunun olmadığı bulgusuna İlk Mahkemece varılmıştır. İlk Mahkemenin bu bulgusunda hatalı olduğu söylenemez. Davacının zararı azaltması için çaba harcamdığı iddiasına gelince; ne yönde bir çaba harcaması hususund-a iddia ve bulgu İlk Mahkemede ileri sürülmemiş ve üzerinde detaylı olarak durulmamıştır. İstinafta da davacıya ne gibi kusur atfedilebileceği aydınlığa kavuşturulmuş değildir. Bu nedenle 2. ve 3. mukabil istinaf sebeplerinin de reddedilmesi gerekir.
Net-ice olarak mukabil istinafın reddedilmesine; İstinafın ise kısmen kabul edilmesine ve İlk Mahkemece davacıya gecikme tazminatı olarak ödenmesi öngörülen £670 sterlinin £1670 sterline yükseltilmesine, bu miktarın ya sterlin olarak veya ödeme tarihinde sterl-inin resmi effektif satış kuru üzerinden muadili Türk Lirası olarak ödenmesine istinaf masraflarının ise, aleyhine istinaf edilen tarafından istinaf edene ödenmesine oybirliği ile karar verilir.
(N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut) - (Taner Erginel)
Yargıç Yargıç Yargıç
20 Aarlık 1988
-
7
-
Full & Egal Universal Law Academy