-D.23/93 Yargıtay/Hukuk 40/93
(Dava No: 2068/93; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Taner Erginel, Metin A. Hakkı
İstinaf eden: 1. Beta Elektronik -Cihazlar Pazarlama Ltd. Şirketi, Adana.
2. M.S. Rebulabhoy & Co. Limited, Colombo, Sri-Lanka.
(Davacılar)
ile
Aleyhine istinaf edilen: 1. Sanpa Limit-ed, Lefkoşa.
2. Mehmet Salih Doğu, Lefkoşa.
(Davalılar)
A r a s ı n d a.
İstinaf- edenler namına: Avukat Tahir Seroydaş ve Hasan Balman
Aleyhine istinaf edilenler namına: Avukat Ata Dayanç
K A R A R
N. Ergin Salâhi: Bu istinaf, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin tek taraflı, bir istida ile yapılan ara emri müracaatını reddeden kararına karş-ı yapılmıştır.
İstinaf edenler, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde davalılar aleyhine dosyaladıkları 2068/93 sayılı davadan sonra tek taraflı bir istida ile özetle; davalıların davacı (2)'den aldıkları "Champion", "Howdah", "Al Batal" veya "Phoenix" markalı çayla-rın KKTC'ye ithal edilmemeleri, gümrük muamele işlemleri yapmamaları ve ithal edilmiş olanların da satılmamaları, piyasaya sürülmemeleri veya Türkiye'ye ihraç edilmemeleri yönünde bir ara emri verilmesi talebinde bulunmuşlardır.
Müstediler, istidalarını -Bölüm 6 Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu madde 4, 9(1)(e) ve 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41. maddesi ile Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 48 nizam 2-9 ve ara emirleri ile ilgili yerleşmiş içtihat prensiplerine daydırmışlardır.
Tek taraflı yapılan- istidaya ilişik yemin varakasında Müstediler, özetle; davalı (2)'nin merkezi Colombo - Sri Lanka'da bulunan kayıtlı bir şirket olduğunu ve yukarıda sözü edilen marka çayları üreten, paketleyen ve davalılara satan şirket olduğunu, 28 Kasım 1992 tarihli bir- sözleşme ile bu ürünleri Türkiye ve Kıbrıs'da münhasıran satma yetkisini Türkiye ve Kıbrıs'da kayıtlı bir şirket olan davalı (1)'e verdiğini ileri sürmektedirler. Yine yemin varakasında Kıbrıs'ta kayıtlı bir şirket olan davalı numara (1) ile onun esas his-sedarı veya direktörü bulunan davalı numara (2)'nin takriben 23.5.1993 tarihinde davacı (2)'den söz konusu çaylardan takriben 20 konteyner satın aldığını, ancak satış anlaşması yapılırken bu çayları Türkiye veya Kıbrıs'a ithal etmemeyi, orada pazarlamamayı- taahhüt edip davacı numara (2)'yi bu konuda tatmin ederek taahhüdü uyarınca şatın alınan ilk etap çaylar için akrditifi Beyrut-Lübnan kayıtlı M.S. Omar Limited adına açarak, çayların Beyrut Limanına gönderilmesini davacı (2)'den istemiş ve davacı (2) de b-u istek ve siparişe uyarak ilk etapta 5 konteyner, daha sonra 9 konteyner miktarındaki cem'an 14 konteyner "Champion", "Howdah", "Al Batal" veya "Phoenix" markalı çayları M.S. Omar Limited adına Beyrut Limanına boşaltılmak üzere Sri-Lanka'dan göndermiştir.- Yine yemin varakasında, müstedi (istinaf edenler) Beyrut'ta kayıtlı bulunan M.S. Omar Limited adınadaki Şirketin paravan bir şirket olduğunu, davalı numara (1) ve (2) ile işbirliği yaptığını ve Beyrut Limanına gönderilip boşaltılan söz konusu çayları peyd-erpey KKTC'ye ithal edip gümrükledikten sonra piyasaya sürdüklerini, bu çayları Kıbrıs'ta bavul ticareti yapan kişilere satarak bunların bir kısmını Kıbrıs'ta, bir kısmının da Türkiye'de satılmasını sağladıklarını, davalıların yukarıda sözü edilen taahhütl-eri hilâfına bu çayların satışını Kıbrıs'ta gerçekleştirdiklerini ve davacı (2)'nin yemin varakasına ekli fax'daki ikazlarına rağmen, davacı (1)'in rızasını almadan bu işlemleri yaptıklarını ileri sürmektedirler.
Yemin varakasıda, ayrıca, davacılar bu şe-kilde davalılar tarafından Kıbrıs'a usulsüz ve anlaşmalara aykırı olarak ithal edilen çayların piyasaya, fiyat kırarak ucuz sürülmelerinin hem Kıbrıs piyasasını hem de bavul ticareti yapan kişiler aracılığı ile Türkiye'ye gönderilen çayların Türkiye piyasa-sını etkilediğini iddia etmektedirler. Davacı (1)'in yemin varakasında görüldüğü gibi, 30 yıl süre ile söz konusu çayların Kıbrıs ve Türkiye Genel ve Tek Acenteliğini alması üzerine bunlar için geniş tanıtma kampanyası yaptığını, birçok masrafa girdiğini v-e davalıların bu şekilde usulsüz veya anlaşmalara aykırı olarak Kıbrıs'a ithal ettiği çayların belirlenen fiyatının altında satılması sureti ile büyük zararlara uğramakta olduklarını, halen gümrükte bulunan veya gönderilmiş olup Kıbırs'a henüz vasıl olmaya-n külliyetli miktardaki çayların bu şekilde piyasaya girmesi halinde çok büyük ve telâfisi imkânsız zararalra düçar olacaklarını ileri sürerek konun acil olduğunu ve tek taraflı bir istida ile, istidada talep edildiği şekilde bir ara emri verilmesini talep- etmişlerdir.
Tek taraflı yapılan istidayı dinleyen İlk Mahkeme aşağıdaki kararı vermiştir:
"İstida, yemin varakası ve ekli fotokopili belgeler tezekkür edildi.
Yemin varakasında karara bağlanması gereken konunun ciddi olduğunu ve davacının iddiaları-nda haklı olduğuna dair belirtiler vardır. Ancak davacılar ile davalılar arasındaki sözleşmelerde konu malların Kıbrıs'a ithali ve pazarlanmasını yasaklayan veya taahhüt eden herhangi bir akit veya sözleşme yoktur. Konu malların KKTC'de satışını ve pazarla-nmasını yasaklayan maddeler ihtiva eden sözleşme davacı No.1 ve No.2 arasındadır. Davalı No.1, 2 ve davacı No.1 ve No.2 arasında konu çayların KKTC'ye ithalini, satışını veya pazarlanmasını engelleyen veya yasaklayan herhangi bir madde veya anlaşma yokluğu-nda davacılar tarafından talep edilen emrin verilmesine olanak yoktur.
Yukarıdaki gerekçeler ışığında istida ret ve iptal olunur."
İstinaf İlk Mahkemenin bu kararından yapılmakta olup, aşağıdaki istinaf sebeplerini içermektedir.
Muhterem Bidayet Mahke-mesinin, 10.9.1993 tarihli istida ve/veya yemin varakasında ve/veya yemin varakasına ekli belgelerde ileri sürülen iddialara rağmen ve Muhterem Mahkemenin de karara bağlanması gerekli ciddi bir mesele bulunduğu, Davacıların davalarında haklı olduklarına da-ir belirtiler bulunduğu ve/veya talep edilen emirlerin verilmemesi halinde telâfisi imkânsız bir zarar ziyan söz konusu olduğu hususlarında sarih ve/veya zımnen bulgu yapmasına rağmen Mahkemeye sunulan evraklarda davalılar tarafından istidaya konu çayların- satılmasını engelleyen bir madde ve/veya akit bulunmadığı ve sözleşme yokluğunda talep edilen emirlerin verilmesine olanak bulunmadığı gerekçesine istinaden 10.9.1993 tarihli tek taraflı istidayı ret ve iptal etmesi ve/veya bu husustaki kararı hatalıdır. -Muhterem Bidayet Mahkemesi bu gerekçeye istinaden istidayı reddetmekle yanılmış ve/veya hataya düşmüştür.
Çünkü, istidayı destekleyen yemin varakası ve yemin varakasına ekli belge ve/veya evraklarla Davacılar istidayla talep o-lunan emirlerin verilmesi ile ilgili hukuki ve olgusal hususları ispatlamışlardır. Esasen Muhterem Bidayet Mahkemesinin kararından da görülebileceği gibi, Bidayet Mahkemesi yukarıda belirtilen gerekçeyle istidayı reddetmiştir. Muhterem Bidayet Mahkemesinin- talep edilen ara emirlerini vermesi gerekirdi.
Muhterem Bidayet Mahkemesinin, konu evraklarda Davalı tarafından konu çayların satılmasını engelleyen bir madde ve/veya akit bulunmadığı ve/veya sözleşme yokluğu mevcut odluğu hususundaki bulgusu da hatalıdı-r.
Çünkü, istidaya ekli yemin varakasında da iddia olunduğu gibi, M. S. Omar Ltd.'in paravan bir şirket olduğu ve/veya Davalı No.1'in adresinin evraklarda M.S. Omar Ltd.'in adresi olarak görüldüğü yemin varakasında iddia olunmuş ve dolayısıyl-a istida maksatları bakımından ilk nazarda ispat olunmuştur ve dolayısıyla bir sözleşme yokluğunda ve/veya Davalıların konu çayların satışını engelleyen bir madde ve/veya akit yokluğundan bahsedilemez. Esasen Muhterem Bidayet Mahkemesi böyle bir hususu tal-ep edilen ara emrini vermemek için gerekçe göstermekle de hata etmiştir.
Muhterem Bidayet Mahkemesi ara emirleri ile ilgili ve/veya ara emirlerinin tek taraflı verilmesi ile ilgili ve/veya talep olunan ara emirleri ile ilgili yasal mevzuatı ve/veya içtiha-di prensipleri yanlış anladı ve/veya huzurundaki 10.9.1993 tarihli istidaya ve/veya meseleye yanlış olarak uyguladı. Muhtrem Bidayet Mahkemesi bu hataları yapmamış olsaydı, talep olunan emirleri vermesi gerekirdi.
İstinafın duruşmasında istinaf edenlerin -avukatı 1. ve 2. istinaf sebebini birlikte, 3. sebebi de ayrı olarak ele almış ve istinaf ihbarnamesinde yer alan argümanları yineleyrek özetle; İlk Mahkemenin karara bağlanması gereken ciddi bir mesele bulunduğu, davacıların davalarında haklı olduğuna dai-r belirtiler bulunduğu bulgusuna vardıktan sonra meselenin esasına girerek yapmış olduğu bulgulara aykırı olarak, davacı (1) ile davacı (2) arasında aktedilen tek temsilcilik sözleşmesinin bu akte taraf olmayan davalıları bağlamadığı yönünde bir değerlendi-rme yaaprak bu nedenle ara emri istidasını reddetmesinin hatalı olduğuna değinmiştir. Müstenifler avukatı, ayrıca İlk Mahkemenin yemin varakasını lâyıkı ile değerlendirmediği ve yemin varakasının tekzip edilmemiş bir şahadet olduğu göz önünde tutulduğunda -bu yemin varakasında davacı (2)'nin davalılara söz konusu çayları Kıbrıs'a ve Türkiye'ye ithal etmemeleri şartına bağlı olarak sattığını, bu şartın ihlâl edildiğini iddia ettiklerini, çayların gönderildiği yerin de Beyrut olduğu dikkate alındığında, İlk Ma-hkemenin bu husustaki değerlendirmesinin hatalı olduğuna değinmiştir.
Müsteifler avukatı, 3. istinaf sebebi üzerindeki argümanlarında yerleşmiş içtihat prensiplerine değinerek İlk Mahkemenin yapmış olduğu bulgular ışığında, bu aşamada, meselenin esasına -girerek davayı karara bağlayacak şekilde bir karar vermesinin doğru olmadığına ve ara emri safhasında sadece ilk nazarda davacıların haklı dava sebebi olabileceğine dair belirtiler bulunmasının yeterli olduğu savını ileri sürmştür.
Karşı tarafın avukatı -ise; ara emri safhasında meselenin esasına girilmesi prensip olarak kabul edilmekle beraber, bazı davalarda esasa girilmesinin kaçınılmaz olduğuna değinerek bu husustaki içtihat kararlarına atıfta bulunmuştur. Ayrıca tek taraflı yapılan bir istidada Mahkem-elerin, karşı tarafın temsil edilmediğini de dikakte alarak daha titiz davranmalarının da doğal olduğunu ve İlk Mahkemenin bunu yapmakla hata etmediğini ileri sürmüştür.
İleri sürülen argümanları ve İlk Mahkeme kararını değerlendirmeden önce ara emirleri-nin verilmesi ile ilgili prensiplere bir defa daha değinmeyi uygun buldum.
Tek taraflı yapılan bir ara emri istidasında ara emrinin verilebilmesi için, sair kriterler yanında, konunun acil olması ve acilen verilmemesi halinde davacının telâfisi imkânsız -zarara uğrayacağına Mahkemenin ikna edilmesi gerekir. Konu bu denli acil değil veya meselenin tüm şeraiti dikkate alınarak karşı tarafa söz hakkı verilmesi uygun görülüyorsa, istidanın karşı tarafa da tebliğ ettirilerek onlara da söz hakkı tanınamsı ve ist-idanın çift taraflı yapılmasının talep edilmesi gerekir. Bu durumda İlk Mahkemelerin ilkin karar vereceği husus, tek taraflı istida ile yapılan ara emri müracaatının bu denli acil olup olmadığına karar vermesidir. Acil olduğu kararına vardıktan sonra istid-iayı tek taraflı olarak görmeye karar veren mahkeme, birçok içtihat kararlarında değinildiği gibi, örneğin: Zeki Halil ve diğeri ile Hüseyin İ. Malyalı arasındaki Yargıtay/Hukuk: 48/80, (D.29/80)'de özetlenen prensipleri dikkate alarak bir karar vermesi ge-rekir.
Yukarıda iktibası yapılan kararın 3. sayfasında Yargıtay/Hukuk: 21/78'e atıfta bulunularak ara emirleri için kullanılan 9/76 sayılı Mahkmeler Yasasının 41. maddesi incelenerek ara emirlerinde takip edilecek prensipler tekrarlanmıştır. Bu karardan a-ynen iktibas etmeyi uygun gördüm.
"Yargıtay/Hukuk 21/78, 9/76 sayılı yasanın 41. maddesine açıklık getirmektedir.
9/76 sayılı Yasanın 41(1) maddesinin ikinci paragrafı aynen şöyledir:
'Ancak, geçici men'i müdahale emrinin verilebilmesi için, karara b-ağlanması gereken konunun ciddi olması, davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması ve men'i müdahale emri verilmezse ileride telâfisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında mahkemeni-n kanaat getirmesi gerekir.' "
Gerek Yargıtay/Hukuk 21/78 ve gerekse müteakip içtihat kararlarında örneğin Yargıtay/Hukuk 25/78 ve Yargıtay/Hukuk 7/80 sayılı davalarda yukarıda iktibası yapılan madde detaylıca izah edilmiş ve ara emirleri verilirken bu -maddenin içerdiği aşağıdaki 3 ana unsuru ihtiva ettiğinin göz önünde tutulması gerektiği defaten vurgulanmıştır.
Karara bağlanması gereken konunun ciddi olması;
Davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması;
Men'i müdahale emri verilme-zse ileride telâfisi mümkün olmayacak zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususunda mahkemenin kanaat getirmesi.
Ara emirleri için takip edilecek prensipler artık yerleşmiş olup, birçok müteakip kararda tekrarlanmıştır. Yukarıda atıf-ta bulunulan kararın 5. sayfasında ise ara emirleri verilirken meslenin esasına girilmemesi gerektiği hususunda şu görüşe yer verilmiştir:
"Sırası gelmişken bir konuya daha temas etmek istiyoruz. O da ara emri verilirken davanın nihai neticesini etkileye-cek kesin kararlar verilmesinden Bidayet Mahkemelerinin kaçınması gerekmektedir. Bilhassa önümüzdeki meselede ara kararı ile Bidayet Mahkemesi 73/80 sayılı davanın esasını karara bağladığı gibi Emare 8 olarak ibraz edilen ve tam teşekküllü Mahkeme önünde b-ulunan 70/80 sayılı davanın esasına giren konuları da karara bağlamıştır ki bu ara emirleri safhasına takip edilmemesi gereken bir usuldur."
Yine daha sonra verilen kararlarda aynı prensipler defaten tekrarlanmıştır. Örneğin: Kıbrıs Türk Orta Öğretmenler- Sendikası ve diğerleri ile Olgun Olay ve diğerleri arasındaki Yargıtay/Hukuk; 5/90; (D.32/90)'da sayfa 5'de benzeri kararlara ve özellikle 48/80'de aşağıdaki şekilde atıfta bulunulmuştur:
"Genel ilke odur ki ara emri safhasında davanın esasına girip dava-yı bir karara bağlamak hatalıdır."
(Gör: Yargıtay/Hukuk 60/87; (D.17(7), Yargıtay/Hukuk 48/80; (D.29/80) sayılı içtihat kararlarında Mahkeme ayrıca şu görüşlere yer verdi:
"Sırası gelmişken bir konuya daha temas etmek istiyoruz. O da ara emri verilirken- davanın nihai neticesini etkileyecek kesin kararlar verilmesinden Bidayet Mahkemelerinin kaçınması gerekmektedir."
Ancak hemen şunu da teslim edelim ki, bazı istisnai hallerde konunun esasına girilmesi kaçınılmaz olabilir. Ancak bu gibi haller istisna o-lup genellikle çift taraflı yapılan müracaatlarda böyle bir yetkinin nadiren kullanıldığı görülür. Bak: Yargıtay/Hukuk 60/87, (D.17/87).
Yapılan argümanlar ve serdedilrn prensipler dikkate alınarak İlk Mahkeme kararı incelendiğinde İlk Mahkeme kararında- açıklıkla belirtilmemekle beraber istidanın çift taraflı yapılmasına veya karşı tarafa ihbar verilmesine lüzüm görmeden istidayı tek taraflı olarak dinlemeye karar verdiğine göre müstedilerin, konunun acil olduğu yönündeki iddialarını kabul etmiş olması g-erekir. İlk Mahkeme kararında, yemin varaksı ve bu yemin varaksınıa ekli belgeleri tezekkür ettikten sonra konunun ciddi olduğu ve davacıların iddialarında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunduğuna karar vermiştir. İlk Mahkeme bu karara vardıktan sonra -artık meselenin esasına girerek aşağıdaki iktibası yapılan;
"Konu malların KKTC'de satışını ve pazarlanmasını yasaklayan maddeler ihtiva eden sözleşme davacı No.1 ve No.2 arasındadır. Davalı No.1, 2 ve davacı No.1 ve No.2 arasında konu çayların KKTC'ye it-halini, satışını veya pazarlanmasını engelleyen veya yasaklayan herhnagi bir madde veya anlaşma yokluğunda davacılar tarafından talep edilen emrin verilmesine olanak yoktur."
şeklindeki değerlendirmesi ve vardığı bulgu serdedilen prensipler ışığında hatal-ıdır. Ayrıca ilk nazarda, yemin varakasında ve özellikle yemin varakasının 5, 6, 7, 8 ve 9. paragraflarında bu çayların davacı numara (2) tarafından davalılara satılırken Kıbrıs'ta pazarlanmaması yönünde bir anlaşma olduğu iddiası mevcuttur. Buna ilâveten -yemin varakasına ekli belgede, konu çayların Kıbrıs'a kanuni veya kanunsuz yollardan herhangi bir şekilde ithal edilmemesi ve pazarlanmaması yönünde davacı (2) tarafından gönderilen ek ikaz yazısı vardır. Tek taraflı istidaya ilişkin yemin varakasının yuka-rıda değindiğim 5, 6, 7, 8 ve 9. paragraflarında gayet sarih olarak davacı (2) ile onu çayların Kıbrıs'a sokulmaması yönündeki anlaşma iddiasını dikkate almadan bu iddialar yapılmamış veya ilk nazarda doğru değilmiş gibi hareket ederek, İlk Mahkemenin yuka-rıda değinildiği şekilde davanın esasına giren bir konuyu bu iddialar ve bu iddialar hilâfına bir sonuca vardırması son derece yanlıştır.
Yemin varakasında yer alan bu iddialar aşağıda değineceğim gibi karşı tarafca tekzip edilmediği sürece geçerli şahad-et olduğuna göre bunun aksine bir karar vermek olası değildir. Keza İlk Mahkemenin kararında belirtilen "yemin varakasında karara bağlanması gereken konunun ciddi olduğu ve davacının iddialarında haklı olduğuna dair belirtiler vardır" şeklindeki bulgusu i-le de taban tabana zıt olup, karar çelişki içerisindedir. İlk Mahkemenin bu olgular ışığında, davanın esasına giren yukarıda değindiğim bulguya varması da olanaksızdır. Ancak İlk Mahkemenin karşı tarafa söz hakkı tanıması ve karşı tarafın da itiraz dosyal-ayıp müstedilerin yemin varakasını tekzip etmesi halinde yukarıdaki içtihat kararlarının içerdiği prensipler çerçevesinde zaruri ve istisnai durumlarda davanın esasına giren konuları da ara emri safhasında karara bağlayabileceğini teslim etmekteyim. Bu mes-elede istida İlk Mahkemece tek taraflı olarak görüldüğü ve müstedinin yemin varakası tekzip edilmemiş olarak Mahkeme önünde durduğu cihetle, meselenin esasını karara bağlamaması gerekirdi.
İstinaftaki duruma gelince, istinaf yukarıda değindiğim gibi tek -taraflı istidanın karara bağlanması safhasında İlk Mahkemece verilen yukarıda alıntısı yapılan karara karşı yapılmıştır. Henüz karşı taraf itiraz dosyalamadığı gibi şahadet mahiyetinde değerlendirilebilecek bir yemin varakası da ileri sürmüş değildir. Keza- bu yönde Mahkeme önünde herhangi bir argüman da dinlemiş değiliz. Bu durumda İlk Mahkemenin konunun esasına girmesinin sakıncalı ve son derece yanlış olduğunu vurgularken istinafın bu yönde bir görüş belirtmesinin de adalet sistemimize ters olduğunu vurgu-lamak isterim.
İstidalara ilişik yemin varakalarının mahiyetine de değinmek istiyorum. Emir 39 nizam 1'e göre yemin varakaları istidalara eklenen şahadettir. Ancak bu nizamda görülebileceği gibi Mahkeme, herhangi bir tarafın müracaatı üzerine, yemin edeni- istintak etmek için Mahkemeye çağırabilir. Böyle bir yönteme başvurulmaması halinde ilk nazarda yemin varakasında serdedilenlerin geçerli şahadet olarak kabul edilmesi gerekir. Keza, istidalara karşı itiraz ve bu itirazlara ekli yemin varakalarının karşı -taraf tarafından dosyalanması ve davacının ileri sürdüğü hususların tekzip edilmesi halinde, iddialarında ısrar eden tarafın şahadet vermesi gerekir. Hukuk/ İstinaf 38/73'de bu hususta şu görüşe yer verilmektedir:
"İstidanın duruşması esnasında yukarıda- esaslarını verdiğimiz yemin varakalarına ilâveten herhangi bir taraf tarafından ek şahadet verilmiş değildir. Bu gibi istidalarda müstedi ile müstedaaleyhin yemin varakalarında herhangi bir ihtilâf olduğunda Hukuk Muhakemeleri Usulü Nizamatının 48. Emrin -4. nizamına göre yemin varakalarında ihtilâf konusu olan hususları, mahkeme huzurunda isbatı ile mükellef olan tarafın ek şahadet ile ispat etmesi gerekir. Bu meselede isbatı vücut kaydının yanlışlık eseri olarak konmadığı ve herhangi bir haciz müzekkeresi-nin konduğu veya mevcut olduğu reddedildiği halde, bu hususta 48. Emrin 4. nizamına uyularak mahkeme huzurunda davalı tarafından herhangi bir ek şahadet verilmiş değildir."
Önümüzdeki meselede istida tek taraflı yapıldığı cihetle, istidaya ekli yemin var-akasında ileri sürülen hususlar ilk nazarda tekzip edilmemiş şahadet olarak Mahkeme önünde bulunduğuna değinmiştim. Bu durumda İlk Mahkemenin bu iddiaları ilk nazarda doğru olarak kabul edip, değelendirmesi gerekirdi. İlk Mahkeme bunu yapmayarak kararının -başlangıcındaki bulgusuna rağmen meselenin esasına girip yukarıdaki alıntısı yapılan değerlendirmeyi yapmış ve ara emri talebini bu nedenle reddetmiş olması hatalıdır.
Bu nedenlerle istinafın kabul edilmesi gerekir. Meselenin tüm olgularını dikkate aldığ-ımda dosyanın, geri İlk Mahkemeye gönderilerek betekrar aynı Mahkeme tarafından görüşülmesini sağlamanın adil ve doğru olacağı kanaatindeyim. İstinaf safhasında karşı tarafa söz hakkı verildiği ve aradan zaman geçtiği dikkate alındığında meselenin aciliyet-i ortadan kalkmış olduğundan artık ara emri talebinin tek taraflı bir istida ile görüşülmesinin gereği kalmamıştır. İlk Mahkemenin karşı tarafa söz hakkı vererek itiraz dosyalamalarına müsaade etmesi ve her iki tarafı dinledikten sonra bir karara varması g-erekir.
Esasen istidanın tüm ahval ve şeraiti dikkate alındığında İlk Mahkemenin başlangıçta istidayı tek taraflı değerlendirip bir neticeye varmak yerine, karşı tarafa da ihbar verdirmek veya istidayı çift taraflı yaptırmak yolunu seçmesi gerekirdi.
İ-stinafın duruşması safhasında, tarafların mutabakatı ile, geçici bir ara emri verildiği göz önüne bulundurulduğunda İlk Mahkemenin acilen konuyu ele alıp betekrar görmesine fısat verebilmek için Yüksek Mahkemece verilen ara emrinin bir süre daha uzatılması-nın uygun olduğu görüşündeyim. Bunun yapılmaması halinde halen gümrük antrepolarında bulunan dava konusu malların, aleyhine istinaf edilenler tarafından derhal gümrüklenerek piyasaya sürüleceği cihetle, ara emrinin verilip verilmemesini görmekle görevlendi-rilen İlk Mahkemenin işlem yapıp bir karara varmasına fırsat vermeden ara emri konusu orta yerden kalkmış olacaktır. Bu nedenle Yüksek Mahkemenin vermiş olduğu geçiri ara emrinin İlk Mahkemenin konuyu ele alıp göreceği tarihe kadar yürürlükte kalmasını emr-etmenin uygun olduğu görüşündeyim. Tabiatıyle meseleyi tezekkür edecek olan Mahkemenin, sair hususlar yanında, geçici ara emrini de görüşüp herhangi bir değişik karara varmakta serbest olacağını da vurgulamak isterim.
Netice olarak istianfın kabul edilme-sine, dosyanın İlk Mahkeme tarafından karşı tarafa itiraz hakkı tanındıktan sonra en erken bir zamanda her halükarda, bir hafta içerisinde görüşülmesine başlanmasına, Yüksek Mahkemenin vermiş olduğu geçici ara emrinin bir hafta süre ile yürülükte kalmasına- emir verilmesi gerektiği görüşündeyim.
Meselenin tüm olguları dikkate alındığında istinaf masrafları için herhangi bir emir vermemeyi uygun buluyorum.
Taner Erginel: Lefkoşa Kaza Mahkemesine başvurarak Davalı 1'e satılmış olan 14 konteyner çaydan 9 kon-teyner çayın KKTC'ye ithal edilmemesi ve ithal edilmiş bulunan 5 konteyner çayın KKTC'de iç piyasaya satılmaması için ara emri talep eden Davacılar bu müracaatlarının reddedilmesi üzerine ret kararına karşı önümüzdeki istinafı dosyalamış bulunmaktadırlar.
-
İstidaya ilişik olgular Davacı Müstedilerin 10.9.1993 tarihli yemin belgesinde yer almaktadır. Buna göre Davacı 2, merkezi Kolombo, Sri-Lanka'da olan ve çay imal eden bir şirkettir. Davacı 1, ise merkezi Türkiyede olan ve tek satıcılık sözleşmesi ile Dav-acı 2'nin imal ettiği çayları Türkiye ve KKTC'ye ithal etme ve satma hakkına sahip olan bir şirkettir. Davalı 1, merkezi Kıbrıs'ta olan ve ticaretle uğraşan bir şirket olup Davalı 2, de bu şirketin direktörüdür. Bir sureti Mahkemeye ibraz edilmiş olan 28.1-1.1992 tarihli bir sözleşme ile Davacı 2, Sri-Lankada imal ettiği çayları 30 yıl süreyle KKTC ve Türkiyeye ithal etme ve satma hakkını Davacı 1'e, vermiş bulunmaktadır. 23.5.1993 tarihinde Davalı 1, Davacı 2'ye başvurarak çay satın almak istedi ve taraflar- 14 konteyner çayın satımı konusunda anlaştılar. Yemin belgesine göre Davacı 2 Davacı 1 ile arasında mevcut sözleşme nedeniyle çayları doğrudan KKTC'ye göndermeyi kabul etmedi ve taraflar çayların Beyrutta bulunan M. S. Omar isimli bir şirket vasıtasıyle D-avalı 1'e gönderilmesi hususunda anlaştılar. Ancak bu satış sözleşmesi yapılırken Davacı 2, çayların KKTC ve Türkiyeye ithal edilmemesini ve piyasaya sürülmemesini şart koştu. Buna rağmen Davalı 1, çayları Kıbrısa getirmekte ve bavul ticareti yapanlara sat-ıp Türkiye piyasasına sürmektedir. Bu nedenle Davacılar söz konusu çayların Kıbrısa ithalini ve Kıbrısta satılmasını önleyen bir ara emri talep etmektedirler.
İlk Mahkeme tek taraflı yapılan ara emri müracaatını reddederken şöyle dedi:
"İstida, yemin v-arakası ve ekli fotokopili belgeler tezekkür edildi.
Yemin varakasında karara bağlanması gereken konunun ciddi olduğu ve davacının iddialarında haklı olduğuna dair belirtiler vardır. Ancak davacılar ile davalılar arasındaki sözleşmelerde konu malların Kı-brıs'a ithali ve pazarlanmasını yasaklayan veya taahhüt eden; herhangi bir akit veya sözleşme yoktur. Konu malların KKTC'de satışını ve pazarlanmasını yasaklayan maddeler ihtiva eden sözleşme davacı No.1 ve No.2 arasındadır. Davalı No.1, 2 ve davacı No.1 v-e No.2 arasında konu çayların KKTC'ye ithalini, satışını veya pazarlanmasını engelleyen veya yasaklayan herhangi bir madde veya anlaşma yokluğunda davacılar tarafından talep edilen emrin verilmesine olanak yoktur.
Yukarıdaki gerekçeler ışığında istida re-t ve iptal olunur."
Bu kararda ilk bakışta bir çelişki olduğu izlenimi uyanmaktadır. Şöyle ki metnin başında konunun ciddi olduğunu ve Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler olduğunu ifade eden yargıç daha sonra Davacının haklı olmadığı sonuc-una varmıştır. Ne var ki burada olsa olsa bir kaleme alma hatası olup ciddi bir çelişki yoktur. Yargıcın anlatmak istediği olgulardan ilk bakışta haklı bir dava sebebinin görüldüğü ancak taraflar arasındaki sözleşme dikkate alındığında bu sözleşmenin Daval-ı 1'e karşı öne sürülemeyeceğinin anlaşıldığı şeklindedir. İlk Mahkeme yargıcının olaya yakalşımı yerindedir. Gerçekten Mahkemeye sunulan yemin belgesi ve diğer belgeler incelendiğinde ilk bakışta Davacıların davalarında haklı oldukları izlenimi uyanmaktad-ır. Şüphe yok ki Mahkemeye ibraz edilmiş olan 28.11.1992 tarihli tek satıcılık sözleşmesine Davalı 1 taraf olsaydı Davacıların çok haklı bir dava nedenleri bulunacaktı. Ne var ki bu sözleşme Davacılarla Davalı 1 arasında değil Davacıların kendi aralarında -imzalanmış bir sözleşmedir. Dolayısıyle İlk Mahkeme yargıcının görüşlerinde ana hatları ile haklı olduğunu kabul etmemiz gerekir. Buna rağmen yemin belgesi incelendiği zaman Davacılar arasındaki 28.11.1992 tarihli tek satıcılık sözleşmesinin yanısra 23.5.1-993 tarihli ikinci bir sözleşmeden daha söz edildiği ve bu sözleşme nedeniyle de çareler arandığı görülür. Şöyle ki Davacı 2, Davalı 1'e 14 konteyner çayı satarken bu çayları Kıbrısa ve Türkiyeye ithal etmemesi şartıyle sattığını iddia etmekte ve bunu teyi-t için M.S.Omar Ltd. isimli Şirkete gönderdiği 12.6.1993 tarihli bir faksı dosyalamış bulunmaktadır. Acaba bu ikinci sözleşme nedeniyle Davacıların Davalı 1 aleyhine ara emri alamaları mümkün mü?
Davacı 2 ile Davalı 1 arasındaki 23.5.1993 tarihli çay sat-ışı sözleşmesini değerlendirirken bu sözleşmenin Davacılar arasında imzalanmış 28.11.1992 tarihli tek satıcılık sözleşmesi net bir şekilde Mahkeme önünde olmadığını görürüz. Davacı 2, M. S. Omar Ltd.'e sattığı çayların KKTC ve Türkiyede piyasaya sürülmemes-i için bir faks göndermiştir. Ancak b faks gerçekten Davacı 2 ile Davalı 1 arasındaki 23.5.1993 tarihli sözleşme ile ilgili mi? Davalı 1'in bu faksa yanıtı nerededir? Taraflar arasındaki mutabakatın tüm koşulları nasıldır? Bu arada üzerinde durulması gerke-n bir nokta daha vardır. Davacıların talebi basit bir ara emri talebi olmayıp Davalılara büyük zarar verebilecek ve hatta yıkım getirebilecek bir taleptir. Çünkü KKTC'ye getirilmiş ve konteynerler içerisinde gümrükte bekleyen çayların ithalini durdurmak bü-yük antrepo masraflarına neden oalcağı gibi satışın durması nedeniyle doğacak zararın astronomik olması da söz konusudur.
Bir ara emri müracaatında Mahkemenin adil ve uygun olan önlemi almaya çalışması gerekir. Bunun için de tarafların muhtemel zararları-nı tartmak ve en az zarar doğacak önlemi tercih etmek gerekir. Önümüzdeki istidada Davacı 2, ile Davalı 1, arasındaki satım sözleşmesi nedeniyle ara emri verme konusunu değerlendiren İlk Mahkemenin lehte ve aleyhteki hususları dikkate aldıktan sonra verebi-leceği en uygun karara emrini tek taraflı vermeyip ihbarlı yapılmasını emretmekti. Çünkü İlk Mahkeme ancak yapılacak duruşma sonunda Davacı 2 ile Davalı 1 arasındaki sözleşmenin tüm ayrıntılarını öğrenme ve böylece ara emri vermenin gerekip gerekmediğini -daha sağlıklı bir şekilde saptama olanağına sahip olabilirdi.
Bu noktada İlk Mahkemenin ara emri vermeyi reddederken davayı da sonuçlandırdığı, bunun hatalı bir yaklaşım olduğu iddiası üzerinde durmamız gerekiyor. Ara emri istidalarında istida konusu ile- dava konusunun birbrine karıştırılmaması gerektiği iddiasına ilişkin görüşlerimi Yargıtay/Hukuk 32/93'de belirtmiştim. Aynen tekrarlamayı tercih ediyorum:
"İstinaf eden avukatının görüşüne göre İlk Mahkeme Yargıcı şahadeti yukarıdaki şekilde değerlendir-mekle istidanın yanısıra davayı da sonuçlandırmıştır. Bu görüşte bir gerçek payı olduğu ve İlk Mahkemenin istida konusunun yanısra dava konsuunu da değerlendirdiği doğrudur. Bir ara emri istidasında İlk Mahkemenin incelemesini ve bulgularını ara emrin sını-rları çerçevesinde tutması yerinde bir yaklaşımdır. Ancak bazan ara emir konusu ile dava konusu o kadar bütünleşmiştir ki iki konuyu birbirinden ayırmak kolay veya mümkün değildir. Şu halde yapılması gereken iki konuyu olduğu ölçüde birbirnden ayırmaya çal-ışmaktır."
Bir ara emri istidasında İlk Mahkeme Davacıların davada haklı olduklarına dair belirtiler bulunup bulunmadığını tesbit etmek zorundadır. Bunu yaparken çoğu kez istida konusunun yanısıra dava konusunu da değerlendirmek ve bu konuda da bir görüş-e sahip olmak zorundadır. Nitekim önümüzdeki istidada 28.11.1992 tarihli tek satıcılık sözleşmesinin davalı 1'i bağlayıp bağlamadığını veya Davalı 1'e karşı öne sürülebilip sürülemeyeceğini incelemek zorunda idi. Bunu yapması konuya gözü kapalı yaklaşmış o-lacak ve hatalı bir karar verecekti. Dolayısıyle İlk Mahkemenin gereksiz yere istida konusu dışına çıktığı söylenemez.
Bu aşamada şunu da belirtmekte yarar vardır ki ara emri talep edilen bir davada Mahkemenin istida aşamasındaki görüşünü daha sonra deği-ştirmesine engel olacak bir kural yoktur. Çünkü Mhakemeler önlerindeki olgulara göre konuyu değerlendirip bir karar verirler. Dava devam ederken yeni olgular ve argümanlar ışığında eski görüşün hatalı olduğu ortaya çıkarsa Mahkemenin eski görüşte ısrar etm-esinin bir anlamı yoktur. İstida aşamasında Davacıların haklılığı konusunda bir belirti olup olmadığını saptamak için dava konusunu değerlendirmek zorunda kalan Mahkeme son aşamada Davacıların haklı olup olmadığını saptayacaktır. Her aşamanın olguları ve ö-lçüsü farklı olduğuna göre sonucun farklı çıkma olasılığı vardır.
Özetlemek gerekirse bu istinafta Davacılar arasında imzalanmış olan 28.11.1992 tarihli tek satıcılık sözleşmesinin Davalı 1'i bağlamadığı ve Davalı 1'e karşı öne sürülemeyeceği yönündeki İ-lk Mahkeme görüşü isabetlidir. Diğer bir ifade ile istinaf eden, İlk Mahkemenin bu görüşünün hatalı olduğu konusunda İstinaf Mahkemesini ikna edebilmiş değildir. Davacı 2, ile Davalı 1, arasında 23.5.1993 tarihli çay satış sözleşmesinin şartlarına uyulmadı-ğı nedeniyle ara emri talebinin ise sözleşmenin tüm şartları ortaya çıkmadığı ve talep edilen ara emrinin Davalı 1'e büyük zarar verme olasılığı bulunduğu dikkate alındığı zaman tek taraflı değil karşı tarafa söz hakı verdildikten sonra yani ihbarlı olarak- dinlenmesi daha uygun olackatır. Bu nedenle istinafın kabul edilmesi ve konunun ihbarlı bir istiada yeniden dinlenmek üzere İlk Mahkemeye iadesi yönünde görüşe katılıyorum. Ancak bu karara katılırken İlk Mahkemeye ışık tutacak bir görüş beyan etmeden konu-yu tekrar tekrar İlk Mahkemeye iade etmenin yaratacağı adaletsizlik üzerinde de durmam gerekiyor. Kanımca İstinaf Mahkemesinin en önemli görevi adaleti sağlayacak ilkeler koymak ve İlk Mahkemelerin terddütlerini ortadan kaldıracak kararlar vermektir. Önümz-üdeki ara emri konusunda taraflar İstinaf Mahkemesinde tek yargıç önünde, istinaf geçerli olacak bir are emri alabilmek için duruşma yapılmıştır ve teknik nedenlerle müracaatları reddedildiğinden tekrar İlk Mahkemeye dönmüşlerdir. Daha sonra İstinaf Mahkem-esinin 3 Yargıcı önünde, istinaf dinlemiştir. Bu istinafta yasal durum büyük ölçüde aydınlığa kavuşmuştur. Bu durmda İlk Mahkemeye yön verecek bir görüş belirtmeden tarafları tekrar başlangıç noktasına getirmenin adil olmayacağı kanısındayım. Bu nedenlerle- İlk Mahkemenin alabileceği tedbir konusundaki görüşlerini de kararıma eklemeyi tercih ediyorum.
Yukarıda belirttiğim gibi istinaf eden davasının temel dayanağı konusunda yani 28.11.1992 tarihli tek satıcılık sözleşmesinin Davalı 1'e karşı öne sürebilece-ği konusunda başarılı olabilmiş değildir. Davacı 2 ile Davalı 1 arasındaki 23.4.1993 tarihli çay satış sözleşmesinin şartlarının ihlâl edilmesi nedeniyle ortaya çıkan tazminat talebi ise kanımca satılan çayların gümrükte tutulmasını ve satışın engellenmesi-ni gerektirecek mahiyette bir talep değildir. Çünkü bu sözleşme eşya satışı için yapılmış herhangi bir satış sözleşmesinden farklı değildir. Böyle bir sözleşmenin ihlâli satıcıda tazminat alma hakkını doğurur. Ara emri istdiasında ise satıcı alması muhteme-l olan tazminatı güvence altına alacak bir tedbir talep edebilir. Satılan malların kullanımına yön verecek veya malları büyük zararlara neden olacak şekilde ortada tutacak bir tedbir almanın böyle bir dava konusunu dikkate alınca adil ve uygun olmadığı gör-üşündeyim.
Bu nedenlerle İlk Mahkemenin değerlendirmesni etkileyecek yeni bir olgu ortaya çıkmadığı takdirde Davacı 2'nin davayı kazanması halinde hükmü icra etme olanağını güvence altına alan bir teminatın Davalı 1 tarafından gösterilmesinin bu ara emri- istidasında verilecek adil ve uygun bir emir olabileceği kanısındayım.
Müstedi istinaf edenlerin, İstinaf Mahkemesinde yasal argümanlarını rahat yapabilmeleri için istinaf süresince bir ara emri verilmesini uygun görmüştüm. Ancak konu istinafta dinlendi-kten ve istinaf edenlerin yasal argümanlarının büyük bir bölümüne katılmadığım ortaya çıktıktan sonra aynı ara emrin devam etmesi görüşüne katılmıyorum.
Metin A. Hakkı: Sayın N. Ergin Salâhi'nin ve Sayın Taner Erginel'in kararlarını önceden okuma fırsatın-ı buldum. Her iki kararda da istinaf farklı gerekçelerle kabul edilmekte ve istida tekrar görüşülmek üzere İlk Mahkemeye iade edilmektedir. Bu neticeye tamamen iştirak etmekteyim. Ancak Sayın N. Ergin Salâhi kararında, mesele İlk Mahkemeye havale edilirken- Yüksek Mahkemenin vermiş olduğu geçici ara emrinin duruşma gününe kadar uzatılması görüşündedir. Mesele istinafta görüşülüp bir neticeye vardırıldığından ve mevcut ara emri de Yüksek Mahkemece istinafın neticesine dek geçerli olmak üzere verildiğine göre,- söz konusu ara emrinin bu andan itiabren bu Mahkemece uzatılmasını doğru görmemekteyim. Aynı şekilde İlk Mahkemenin betekrar konuyu görüşmek üzere görevlendirilen sayın Taner Erginel'in kararında değindiği Alt Mahkemece yapılmasını öngören bazı işlemlerin- o mahkemenin takdir hakkına gölge düşürebilir endişesi ile, belirttiği görüşlere katılmıyorum.
Bu meselede ara emri istidası Kaza Mahkemesince tekrar dinlenirken şayet Kaza Mahkemesince, Müstediler lehine karar verilecekse meselenin esasında olgusal ola-ya ilâveten yasal açıdan da haklı olduklarına dair belirtiler olduğu hususunda tatmin olması gerekecektir. Bunu yapmak için de Kaza Mahkemesi aynı taraflar arasında benim önümde görüşülen Yargıtay/Hukuk İstida 9/93 sayılı kararın 5. sayfasında (D.1/93) sor-duğum ve özellikle cevap vermekten kaçındığım soruları Mahkemenin de kendi kendine sorması ve tarafların görüşünü aldıktan sonra karar vermesi yerinde olackatır görüşündeyim. Davayı görecek olan Kaza Mahkemesini etkilememek için ben o sualleri tezekkür edi-p karar vermeden özellikle kaçınmıştım. Ancak bu meselede ara emrindeki taraflar arasındaki ihtilâf ile esas davadaki ihtilâf birbirine bağlı ve içiçe olacağı görünümünü vermektedir, dolayısıyle Kaza Mahkemesi uygun gördüğünü yapmada serbest olacaktır.
N.- Ergin Salâhi: Netice olarak istinafın kabul edilmesine, dosyanın İlk Mahkeme tarafından karşı tarafa itiraz hakkı tanındıktan sonra en erken bir zamanda, her halükarda bir hafta içerisinde görüşülmesine başlanmasına, değişik gerekçe ile ve oybirliği ile, -karar verilir.
Yüksek Mahkemenin vermiş olduğu geçici ara emrinin bu karar okunduktan sonra yürülükten kalkmasına, Yargıç N. Ergin Salâhi'nin karşıoyu ve oyçokluğu ile, karar verilir.
Meselenin tüm olguları dikkate alındığında istinaf masrafları için h-erhangi bir emir verilmemesine, oybirliği ile, karar verilir.
(N. Ergin Salâhi) (Taner Erginel) (Metin A. Hakkı)
Yargıç Yargıç Ya-rgıç
1 Aralık 1993
Full & Egal Universal Law Academy