-D.12/92 Birleştirilmiş
Yargıtay/Hukuk 40/92 ve 41/92
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut, Metin A. Hakkı
Yargıtay/Hukuk 40/92
(Dava No.351-2/91; Lefkoşa)
İstinaf eden: 1. Sefa Çelikörs, Mağusa.
2. Emine Çelikörs, Mağusa.
3. Sönmez Ticaret ve Pazarlama, Mağusa.
4. Jale Asman, Mağusa.
(Davalılar)
ile
Aleyhi-ne istinaf edilen: M. Sönmez Vural, Mersin, Türkiye.
(Davacı)
A r a s ı n d a.
İstinaf- edenler namına: Alper Dede adına Serhan Çınar.
Aleyhine istinaf edilen namına: Tahir Seroydaş.
Yargıtay/Hukuk 41/92
(Dava No.3384/91; Lefkoşa)
İstinaf eden: 1. Sefa Çelikörs, Mağusa.
2. Emine Çelikörs, Mağusa.
3. Sönmez Ticaret ve Pz-arlama, Mağusa.
(Davalılar)
ile
Aleyhine istinaf edilen: M. Sönmez Vural, Mersin, Türkiye.
- (Davacı)
A r a s ı n d a.
İstinaf edenler namına: Alper Dede adına Serhan Çınar.
Aleyhine istinaf edilen namına: Tahir Seroydaş.
H Ü K Ü M
N. Ergin Salâhi: Birl-eştirilerek ele alınan 40/92 ve 41/92 sayılı istinaflar, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin sırası ile 3384/91 ve 3512/91 sayılı davalarında verilen geçici ara emirlerinin İlk Mahkemece kesinleştirilmesi kararına karşın Davalılar tarafından dosyalanmıştır.
İstina-f açısından ihtilâfsız olgulara göre Davacı, 30.10.1991 tarihinde Emir 2 nizam 1 uyarınca Davalılar aleyhine dosyalamış olduğu 3384/91 sayılı davada, davalılara, 10 adet faturada belirlenen, şişelenmiş içme suyu, deterjan ve sair çeşitli emtianın ödenmemiş- bakiye bedeli olduğunu iddia ettiği 153.022.833 TL. ile fatura tarihinden itibaren %76 faiz, dava masrafları ve genel zarar ziyan talep etmektedir.
Davacı, 41/92 sayılı istinaf konusu olan ve 7.11.1991 tarihinde Emir 2 nizam 1 altında aynı Davalılar ale-yhine dosyaladığı 3512/91 sayılı davaya 4. Davalı olarak Jale Asman isimli birisini eklemiş ve özetle Davalı 1, 2 ve 3. davalının ilk davada ara emri verilmezden önce, Davacının bu davadaki taleplerinin tahsilini engellemek için Davalı 1, 2 ve 3 üzerine ka-yıtlı olduğunu iddia ettiği AN274 plâkalı Wolkswagen arabayı 18.10.1991 ve CL309 plâkalı Bedford marka kamyoneti 30.7.1991 tarihinde Davalı 4'ün ismine kaydettirdiklerini iddia ederek bu kaydın geçersiz olduğu yönünde bir Mahkeme emri, genel zarar ziyan ve- faiz talep etmiştir. Davacı, bu davayı dosyaladıktan sonra plâka numarası verilen arabaların kayıtlı mal sahibi olarak görülen 4. Davalıdan alınarak Mahkemenin uygun göreceği bir yediemin veya bir muhtara teslim edilerek dava sonuna kadar muhafaza edilme-si yönünde bir ara emri talebinde bulunmuştur.
Davacı, ilk davayı Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dosyaladıktan sonra tek taraflı bir ara emri istidası da dosyalayarak bu ara emrine ekli 10 adet faturada belirlenen emtianın Davalılara satıldığını, bu emtianın -bedelinden 153.022.833TL. alacağı kaldığını iddia ederek bu para ile sair taleplerinin karşılanması için Davalılara ait Mağusa-Larnaka yolu üzerinde "Sönmez Ticaret ve Pazarlama" olarak bilinen mağazadan konu malların, icra memuru (bailif) tarafından alına-rak dava neticeleninceye kadar veya verilecek kararın infaz edilmesine dek herhangi bir şekilde elden çıkarılmaması, zarara uğratılmaması, herhangi bir mükellefiyet altına sokulmaması amacı ile Mukayyidin uygun göreceği bir muhtarın muhafazasına verilmesi -yönünde bir ara emri talep etmiştir. Ayrıca davalılar namına kayıtlı olduğunu iddia ettiği CA882, BB411, AN274 ve CL309 plâkalı arabaların da icra memuru (bailif), tarafından zaptedilerek muhafaza için bir muhtar nezaretine verilmesi yönünde ara emri taleb-inde bulunmuştur.
3384/91 sayılı ilk davada Mahkeme, konuyu tezekkür ettikten sonra istidanın "A" paragrafında belirtilen ve yukarıda numaraları verilen arabaların zaptedilerek Mukayyidin uygun göreceği bir muhtar nezaretine verilmesi yönünde geçici bir- ara emri vermiştir. Ayrıca aynı istidanın "B" paragrafında bahsedilen ambar, süpermarket veya mağazada bulunan ve söz konuısu 10 adet faturada Davalılara satıldığı görülen Wipp Express, Persil, Vernel, Pril, Dxi, Somat Tuz, Somat Deterjan, Somat Parlatıcı-, Somat Koruyucu, Niksar Su, Tursil, Birsu marka emtianın tümünün Mahkeme Mukayyidinin uygun göreceği bir yediemin veya Mahkeme icra memuru tarafından bulundukları yerden zaptedilerek Mukayyidin uygun göreceği bir yediemin tasarrufuna verilmesine karar ver-miş ve gerekli evrakın karşı tarafa tebliğ edilerek geçici olarak verilen ara emrinin kesinleşip kesinleşmeyeceğine karar verilebilmesi için istidayı duruşma olarak 5.11.1991 tarihine tayin etmiştir.
5.11.1991 tarihinde ise Davalıları temsilen bulunan av-ukat, CL309 ve AN274 plâkalı arabaların Davalılar ismine kayıtlı bulunmadığını, CA822 numaralı aracın mal sahibinin Kıbrıs İslam Bankası, BB411 plâkalı aracın mal sahibinin ise Vakıflar Tam Kredi Şirketi olduğunu ve Davalı numara 1'in bu iki aracın sadece -kiracısı olduğunu beyan etmiştir. Bu beyanın doğruluğu tespit edildiğinden ilk iki araç geçici ara emrinden çıkarılmış, diğer iki araç için ise are emri tadil edilerek bu araçların hiçbir surette başkalarına devredilmemesi, satılmaması, tasarrufu elden çık-arılmaması veya bu iki araca herhangi bir külfet yüklenmemesi yönünde emir verilerek geçici ara emri bu şekilde yine geçici olarak tadil edilmiş ve ara emrinin duruşması 22.11.1991 tarihine bırakılmıştır.
İlk davada verilen ara emrinin kesinleştirilmesi -için tayin edilen günde Davalılar avukatından CL309 ve AN274 plâkalı arabalar hakkında aldığı bilgi üzerine Davacı, yukarıda sözü edilen 3512/91 sayılı davayı dosyalayarak bu iki aracın elden çıkarılmaması için ara emri talep etmiş ve bunlar için de geçici- ara emri verilmiştir.
İlk Mahkemede bu iki ara emri, aynı konudan neşet ettiği düşüncesi ile birleştirilerek ele alınmıştır.
Davalılar, 1.11.1991 tarihinde ara emrine itiraz dosyalamışlar ve bu itirazda özetle; ara emri ile zaptedilmesine emir verilen -malların dava konusunu teşkil etmediğini ve bu nedenle ara emrinin verilemeyeceğini ileri sürmüşlerdir. Ayrıca Davacının aynı konu üzerinde 28.10.1991 tarihinde Gazi Mağusa Kaza Mahkemesinde 2361/91 sayılı bir dava ikâme ettiğini, aynı taraflar ile aynı ta-lepleri içeren bu davada Davacının benzeri bir ara emri ile konu mallar için ara emri talep ettiğini, ancak Mahkemenin talep edilen ara emrine itibar etmeyerek ara emri istidasını reddettiğini, konunun Gazi Mağusa Kaza Mahkemesi yetkisinde olduğunu iddia e-tmişlerdir. İlâveten Gazi Mağusa Kaza Mahkemesince verilen emrin res judicata "kaziye-i muhkeme" olduğunu ve şimdi davacının aynı çareye başvuramayacağını ileri sürmüşlerdir.
Konuyu dinleyen İlk Mahkeme, ilkin res judicata "kaziye-i muhkeme" konusunu ele- alarak aşağıdaki görüşleri serdettikten sonra Davalıların bu iddiasını reddetmiştir. İlk Mahkemenin bu husustaki kararı şöyledir:
"Davacının M/sa Kaza Mahkemesinde ikame etmiş olduğu 2361/91 sayılı dava Emare 2 olarak huzurumdadır. Bu dava ve içerisinde-ki ara emri istidası ve ona ekli yemin varakası tetkik edildiğinde bu davadaki tarafların yukarıda sayı ve ünvanı verilen 3384/91 sayılı davadakinin aynı olduğu taleplerinin ve iddialarının da aynı olduğu görülmektedir. Yalnızca 3384/91 sayılı davadaki ara- emri istidasına ekli yeminde taraflar arasındaki anlaşmanın L/şa'da yapıldığı iddia edilmektedir. 2361/91 sayılı davadaki ara emri istdiasının M/sa Kaza Mahkemesi Başkanı tarafından 28.10.91 tarihinde dinlendiği ve istidanın reddedildiği görülmektedir. Ay-nı tarihte davacının davasını haklara halel gelmeksizin geri çektiğ de görülmektedir.
Hukuk davalarında davalının oturduğu yer Mahkemesi yanında davanın bir akde dayanması halinde akdin yapıldığı veya ihlâl edildiği yerin Mahkemelerinin de yetkili olduğu- ortadadır. (9/76 sayılı Mahkemeler Yasası Md.24).
Ara emirleri, davaya merbut istidalar tahtında verilirler veya verilmezler. Dava, haklara halel gelmeksizin geri çekildiği takdirde, ara emri istidaları ve diğer davaya merbut tüm istidalar ile davaya me-rbut istidalar altında verilen emirler ortadan kalkar kanaatimce böyle bir durumda ne davanın reddi kararı ne de istidanın reddi kararı kaziye-i muhkem teşkil etmez. Hemen belirtmek isterim ki M/sa Kaza Mahkemesi başkanının vermiş olduğu ret kararına karşı- saygım sonsuzdur, ancak o kararın beni bağlamadığı kanaatindeyim. Davalı-ların res judicata iddialarına itibar etmem."
Yine İlk Mahkeme, Gazi Mağusa Kaza Mahkemesinin yetkili ve Lefkoşa Kaza Mahkemesinin yetkili olmadığı yönündeki iddialarını ise şu gör-üşü ileri sürerek davalılar lehine karara bağlamamıştır:
"Ara emri istidalarında, Mahkemeler, meselenin esasına istisnai haller dışında girmezler. Bu nedenle tarafların yetki hususundaki iddialarını bu aşamada karara bağlamamağı uygun bulurum."
İlk Ma-hkeme Davalılar tarafından konu malların dava konusu olmadığı yönündeki iddiaları hiç incelememiş, davacının davasında haklı olması halinde lehine verilebilecek hüküm icrasının zorlukalrına değinerek genellikler Yargıtay/Hukuk 21/85 sayılı Mareva Injuction- ile ilgili prensiplere ağırlık verip konuyu bu açıdan değerlendirerek davacının haklı olması halinde parayı tahsil etme olanağının güçleşeceğini göz önünde bulundurmuş ve neticede verilen geçici ara emrin kesinleştirme yönüne gitmiştir:
İstinaf, İlk Mah-kemenin bu kararına karşı yapılmış olup aşağıdaki istinaf sebeplerini içermektedir.
" 1. Muhterem Bidayet Mahkemesi 30/10/1991 tarihinde verdiği ve 5/11/1991 tarihinde tadil ettiği tek taraflı emri kesinleştirmekle ve iptal etmemekle hata etmiştir.
2.- Muhterem Bidayet Mahkemesi huzurunaki şahadete göre talep edilen ara emrinin verilmesi yasal olarak mümkün olmadığı halde ve/veya ara emrine konu mallar subject matter (dava mevzuu) olmadığı halde Muhterem Bidayet Mahkemesi yasanın öngördüğü kural ve fakt-örler dışına çıkarak yeni ara emri sebepleri yaratmıştır ve onlara dayanarak ara emrini kesinleştirmiştir. Esasen Muhterem Bidayet Mahkemesi de ara emrine konu emtiaların dava konusu olmadığını (subject matter) kabul etmektedir.
Muhterem Bidayet Mahkemesi- davacının daha önce Magosa Kaza Mahkemesinde ayni davanın bir benzerini açtığını ve o davada ara emri talep ettiğini ve reddedildiğine dair bulgu yaptıktan sonra bu hususun res judicata olduğu hususunda bulguya varamakla hatalı davranmıştır.
Muhterem Bida-yet Mahkemesi Y/H 21/85'deki presnip ve kuralları hatalı uygulamıştır.
Sunulan tüm şahadet ve emrareler ışığında ara emri istidasının red ve iptal edilmesi gerektiği halde Muhterem Bidayet Mahkemesi sunulan şahadet ve emareleri hatalı değerlendirmiş ve me-vcut yasaların öngördüğü faktörler dışına çıkarak ara emrini kesinleştirmiştir. Muhterem Bidayet Mahkemesi mevcut içtihat kararlarına ve vaz edilen prensiplere aykırı hareket etmiştir."
Birleştirilerek ele alınan Yargıtay/Hukuk 40/92 ve 41/92 sayılı istin-aflar, yukarıda alıntısı yapılan aynı istinaf sebeplerini içermektedir.
İstinafın duruşmasında genel mahiyette olan 1. ve 5. sebep dışındaki 2, 3 ve 4. istinaf sebepleri üzerinde durulmuştur. Müstenifler avukatı Mahkemeye ibraz edilen faturalarda görülen- malların Davacı tarafından Davalı 1'e satıldığını, bunlar gümrükten çıkarılarak Davalı 1ve 2'nin işletmekte olduğu "Sönmez Ticaret ve Pazarlama" diye bilinen ticaretevinde satılmakta olduğunu kabul etmekle beraber bu malların satış bedelinden davacıya 153-.022.833TL. borcu bulunmadığını, yapılacak hesaplamada bir miktar borcu bulunsa dahi bu rakama ulaşılamayacağını ancak bu hususun davanın esasına giren bir konu olduğunu ve ara emri verilmesini gerektiren koşulların bulunmadığını ileri sürmüştür. Müstenifl-er avukatı keza, davacının talep takririnde görüldüğü gibi satılan malları geri talep etmeyip sadece ödenmemiş olduğunu iddia ettiği kalan satış bedelini talep ettiğine göre davalılar elinde bulunan malların (subject matter) "dava mevzuu" olmadığını iddia -etmiştir. Müstenifler avukatı ayrıca bu husus İlk Mahkeme önünde konu edilip ciddiyetle üzerinde durulmuş olmasına rağmen Davacı bunun aksini dahi iddia etmemiş, Mahkeme de bu yönde herhangi bir bulgu yapmamıştır. Müstenifler avukatının iddiasına göre dava- mevzuu olup olmadığına dair herhangi bir bulgu yapılmadan İlk Mahkemenin daha önce verilen geçici ara emrini kesinletirmesine olanak bulunmamaktadır. Bu argümanını teyit için geçmiş içtihat kararlarına ve ara emirlerinin verilmesinde göz önünde bulundurul-ması gereken presiplere değinmiştir.
Müstenifler avukatının iddiasına göre İlk Mahkeme esas itibarı ile halen Mahkemelerimizde yerleşmiş olan Yargıtay/Hukuk 21/85'deki Mareva Injuction prensiplerini bu meseleye uygulamıştır. Müstenifler avukatına göre Ya-rgıtay/Hukuk 21/85'deki prensiplerin uygulanması için yeterli sebep ve gerekçe İlk Mahkeme tarafından gösterilecek bu yola başvurulması mümkün olduğu düşünülse dahi bu meslenin olguları dikkate alındığında Mareva Injunction prensiplerinin bu meseleye uygul-anmaması gerekirdi. İlk Mahkeme, yeterli gerekçe göstermeden sadece Davacının lehine çıkması muhtemel bir kararın icra edilmesinin zor olacağı savı ile sözü edilen içtihat kararındaki prensipleri bu meselede kullanmaması gerekirdi.
Müstenifler avukatı, 3-. istinaf sebebi üzerinde dururken İlk Mahkeme, Gazi Mağusa Kaza Mahkemesinde açılan 2361/91 sayılı dava ile bu dava altında dosyalanan ara emrinin görülmekte olan dava ile gerek mevzu gerekse taraflar itibarı ile aynı olduğunu teslim etmesine rağmen sözü -edilen bu davanın geri çekildikten sonra ara emrinin de ortadan kalkmış olduğu kararına vararak res judicata iddiasını reddetmekle hata ettiğini ileri sürmüştür. Müstenifler avukatına göre karar bir emri de içermektedir ve dava ortadan kalkmış olmasına rağ-men verilen emir "kaziye-i muhkeme" olmuştur.
Yine müstenifler avukatı, 3512/91 sayılı dava ile ileri sürülen talep ve bu davanın ilk dava ile bağlantısı dikkate alındığında 2. davadaki arabaların da (subject matter) "dava mevzuu" olmadığını ve İlk Mahke-menin bu hususu da dikkate almamakla hata ettiğini ileri sürmüştür.
Aleyhine istinaf edilenin avukatı ise İlk Mahkemenin konu malların "dava mevzuu" olduğu yönünde bulgusu bulunmadığını teslim etmiş, ancak Mahkemenin bu meseleye Mareva Injunction ile ilg-ili Yargıtay/Hukuk 21/85'deki prensipleri doğru olarak uyguladığını ileri sürmüştür. Aleyhine istinaf edilenin avukatı ayrıca 3512/91 sayılı davaya 4. davalı olarak eklenen kişi ve davanın nevi dikkate alındığında söz konusu iki arabanın o davada "dava mev-zuu" olduğunu ileri sürmüştür.
Yapılan argümanlar ışığında konuyu incelediğimizde İlk Mahkemenin, yerleşmiş ara emri prensiplerini bir kenara iterek bu meseleye Mareva Injunction prensiplerinin yer aldığı Yargıtay/Hukuk 21/85'deki prensipleri uyguladığı -açıklıkla görülmektedir. Bu prensiplerin bu meselede uygulanıp uygulanmayacağı konusuna daha sonra değineceğiz. Ancak buna değinmeden önce Yargıtay/Hukuk 21/85'deki görüşlere değinmeyi uygun gördük.
Brigitte Wieschollek ile Haşim Rahmancıoğlu arasında Ya-rgıtay/Hukuk 21/85 (D.27/85)'deki içtihat kararına göz atıldığında zamanın Başhakimi Şakir S. İlkay, 1976 Mahkemeler Yasasının ilgili maddesini, bu maddenin mehazını teşkil eden İngiliz mevzuatı ile birlikte inceledikten ve gerek 1963 öncesi ve gerekse 197-4'den sonraki yerli içtihat kararına değindikten sonra sayfa 6'da şu görüşe yer vermiştir:
"Bizim 1976 Mahkemeler Yasasının 41. maddesi, İngilteredeki 1981 Yasasının 37. maddesinin (3). fıkrasının içerdiği kurallara benzer kurallar içermemekle beraber, 1-925 Yasasının 45. maddesinin (1). fıkrasının ve 1981 Yasasının 37. maddesinin (1). fıkrasının içerdiği kurallara bezer kurallar içermektedir. -Gör: madde 41 fıkra (1). Ancak şu var ki bizdeki bu madde hemen hemen şimdiye kadar Hukuk Usul Yasasının 4(1) mad-desi ile birlikte ve onun kuralları ışığında ele alınıp tezekkür edilmiştir. Hukuk Usulü Yasasının 4(1) maddesi bu gibi emirlerin dava konusu olmayan taşınır mallar için verilemeyeceğine dair kural içermektedir. 1976 Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesi ise- böyle bir kural içermemektedir. Bu durumda tezekkür edilmesi gereken husus 1976 Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesinin dava konusu olmayan taşınır mallar için bu gibi ara emirlerinin verilmesine cevaz verip vermediğidir. Cevaz vermediğine karar verildiği t-akdirde geçmiş içtihat kararları ve uygulama doğrultusunda hareket edilmiş, cevaz verdiğine karar verildiği takdirde ise geçmiş içtihat kararlarına ve uygulamaya ters düşülmüş olacaktır.
Geçmiş içtihat kararlarına ve uygulamaya ters düşecek bir kararın, -bu meselede, meselenin tüm hal ve koşulları ışığında ve özellikle otobüsün davalının isminde ve KKTC'de kayıtlı olduğu ve ülke dışına çıkarılması tehlikesi bulunmadığı cihetle, tek taraflı bir istida üzerinde ve sadece emir talep eden tarafın iddia ve görü-şlerini dinleyerek karar verilmesi, kanımca, doğru ve uygun değildir. Bu gibi bir kararın verilip verilemeyeceği ileride daha uygun bir meselede ve tercihen çift taraflı bir istida üzerine tezekkür edilebilir."
O meselede Hakim Salih S. Dayıoğlu ise 9/76- sayılı Mahkemeler Yasasının 41. maddesinin İngiliz mevzuatı ile mukayesesini yaptıktan ve geçmiş içtihat kararlarına değindikten sonra 1976 Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesinin dava mevzuu olmayan taşınır mallara da teşmil edilecek şekilde yorumlanmasını-n mümkün olduğu kararına varmıştır. Hakim N. Ergin Salâhi ise Yargıç Salih S. Dayıoğlunun görüşlerine katılmakla birlikte Mareva Injunction prensiplerinin ne gibi hallerde uygulanacağı yönünde kritereler çizilmeden bu prensiplerin kullanılmasının sakıncala-rına değinmiş ve sayfa 10'da aşağıdaki görüşü belirtmiştir.
"........ Sayın Yargıç Salih S. Dayıoğlu ise iki madde ile sair mevzuatın mukayesesini yapmış ve geçmiş Yüksek Mahkeme kararlarının 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesinin sadece dava m-evzuu taşınır mallara teşmil edileceği yönündeki kararların değiştirilmesi gerektiğini ve bu maddenin dava mevzuu olmayan taşınır mallara da teşmil edilebileceği görüşünü belirterek madde 41(1)'in böyle bir tefsire açık olduğu gibi böyle bir tefsirin yapıl-ma zamanının da geldiğine değinmiştir.
Prensip olarak 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesinin Sayın Yargıç Salih S. Dayıoğlu'nun serdettiği gibi yeni bir tefsire açık olduğunu kabul etmekteyim. Ancak iktibası yapılan İngiliz kararlarında müşaha-de ettiğim kadarı ile dava mevzuu olmayan meselelerde bu yetki nadiren ve pek sınırlı olarak kullanılmaktadır. Şimdi böyle bir yetkinin ne gibi hallerde ve hangi kriterlere bağlı olarak kullanılacağı tespit edilmeden dava mevzuu taşınır mallardaki prensipl-ere bağlı olarak kullanılmasının son derece hatalı olduğu görüşündeyim ve bu kısıtlı çerçeve çizilmeden veya en azından alt mahkemelere bu yönde ışık tutulmadan 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41(1) maddesinin dava mevzuu olmayan taşınır mallara da teşmil- edilmesinin sakıncalı olacağı görüşündeyim.
Önümüzdeki istinafta olgular ve konunun tüm ahval ve şeraiti dikkate alındığında tek taraflı bir istida ile yapılan bu müracaat ile karşı taraf dinlenmeden ilk defa ve oldukça gitift bir tefsirle madde 41(1) a-ltındaki yetkinin kullanılarak ara emrine müsaade edilmesinin doğru olmadığı ve netice olarak istinafın reddedilmesi gerektiği görüşündeyim. Konu ileride başka bir meselede tercihan çift taraflı yapılacak bir istidada daha şumüllü olarak tezekkür edilmesi -ve bir karara bağlanmasının daha doğru olduğu görüşündeyim."
Aradan 7 sene gibi uzun bir süre geçmiş olmasına rağmen maalesef İlk Mahkemelere, Mavera Injunction prensiplerinin ne gibi hallerde kullanılabileceğine ışık tutacak yönde herhangi bir içtihat k-ararı çıkarılmamıştır.
İngiliz içtihat kararlarına bakıldığında, Mavera Injunction prensipelrinin son zamanlarda genişletilme temayülü gösterecek daha geniş kapsamlı olarak kullanılmaya çalışıldığı gözlemlenmektedir. Şimdi, sadece bir davada tüm bu İngil-iz içtihat kararları ile belirlenen prensiplere değinerek Mareva Injunction kurallarının ne gibi hallerde kullanılabileceğini özetlemek son derece zordur. Ancak David Capper'in Modern Law Review vol. 54 (May 1991 issue) page 329 at page 340'da özetini ver-meye çalıştığı prensiplere değinmeyi faydalı buluruz.
Yukarıda referansı verilen konu ile ilgili eserde, Mavera Injunction prensipleri başlıca iki başlık altında toparlanmıştır:
Yerli (Domestic) Mareva Injunction,
Deniz aşırı (Worldwide) Mareva Injenct-ion prensipleri.
İkinci başlık altındaki prensipler bu istinafı ilgilendirmemektedir. 1. başlık altındaki prensiplerin aşağıda özetlenen kriterler çerçevesinde kullanılabilmesi öngörülmektedir.
" 1. A cause of action justiciable within the Jurisdiction o-r the right to seek interim or protective measures under Sec.25 of the Civil Jurisdiction and Judgements Act 1982.
2. A good arguable case on the merits of the substantive action.
Proof that the Defendant has assets within the Jursidiction.
A real r-isk of obtaining an unsatisfied judgement as a result of the Defendant disposing of assets.
The general balance of convenience is in favour of the grant of an injunction; i.e. any harm to the Defendant does not outwight any benefit to the plaintiff."
Gör-ülebileceği gibi bu özetlenen prensiplerin bir kısmı mevzuata bir kısmı ise içtihat kararlarına dayanmaktadır. Mevzuata dayanan prensiplerden faydalanılamamakla beraber içtihat kararlarına dayanan prensiplerden faydalanabileceğimiz görüşündeyiz.
Yukarıda- özetlenen prensipler çok genel mahiyette olduğundan bunlardan yararlanabilmek için Mahkemelerce konu hakkında bir karara varmadan önce bu prensiplerin vazedildiği içtihat kararlarının lâyıkı ile incelenmesi gerekir.
İngiliz içtihat kararlarına bakıldığı-nda Mareva Injunction prensiplerinin sınırlı ve belirli hallerde kullanıldığı görülmektedir. Bu durumda en azından yapılan ara emri istidasında zaptedilmesine müracaat edilen taşınır malın dava mevzuu olmadığı ve Mareva Injunction prensiplerine başvurulaca-ğı açıklıkla belirtilmesi ve bu prensiplerin uygulanmasını gerektirecek olgu ve kriterlerin yemin varakasında yer alması gerekir. Diğer bir ifade ile normal bir ara emri için yapılan müracaatta Mareva Injunction prensiplerine başvurulacağı açık olarak tale-p edilmiyor ve bu prensiplerin kullanılmasını gerektiren olgular, en azından ana hatları ile yemin varakasında belirtilmiyorsa İlk Mahkemelerin normal ara emri istidalarında bu prensipleri keyfi olarak uygulamamaları gerektiğine işaret etmek isteriz. Bu ça-reye başvurulacağı istidada açık olarak ileri sürülmesi ve karşı tarafa da bu yönde yeterli müdafaa hakkı tanınması gerekir. Bu yapılmadan bu prensiplerin sırf adalet gereği olduğu ileri sürülerek İlk Mahkemelerce kullanılması son derece sakıncalıdır. Bu h-ususta bir karara varmadan önce Mahkemelerin konuyu dikkatlice etüt ederek bu prensiplerin son derece sınırlı olarak kullanıldığını da göz önünde tutarak bir karara varmaları gerektiğine de işaret etmek isteriz.
Önümüzdeki meselede Mareva Injunction pren-sipleri İlk Mahkemece tamamen keyfi olarak kullanıldığı, bu prensibin kullanılmasını gerektiren kriterler üzerinde hiçbir bulgu yapılmadığı görülmektedir. Bu durumda bu meselede hiçbir bulgu yapılmadığı görülmektedir. Bu durumda bu meselede Mareva Injuncti-on prensiplerinin kullanılmaması gerektiği görüşündeyiz.
40/92 sayılı istinafın konusunu teşkil eden 3384/91 sayılı davanın olgularına göz atıldığında, ara emri ile tutulması öngörülen taşınır malların dava mevzuu (subject matter) olmadığı açıklıkla görü-lmektedir. Esasen İlk Mahkemenin bu hususta herhangi bir bulgusu da yoktur. Bu durumda 2. istinaf sebebinin kabul edilerek geçici olarak verilen ara emrinin kesinleştirilmemesi gerektiğine karar verilmesi gerekir.
41/92 sayılı istinafın konusunu teşkil e-den 3512/91 sayılı dava mevzuuna gelince; bu davadaki talep büyük ölçüde 3384/91 sayılı davadaki talebe bağlı olup onunla birlikte yürütülebilir. Bu iki dava birlikte mütalâa edildiğinde, 3512/91 sayılı davadaki talep ilk nazarda konu araçların dava mevzuu- olabileceğini göstermekle beraber hakikatte tam anlamı ile dava mevzuu değillerdir. Bu nedenle 41/92 sayılı istinafın da 2. istinaf sebebine bağlı olarak kabul edilmesi gerekir.
3. istinaf sebebine gelince; Müstenif avukatı, yukarıda referansı verilen 3-384/91 sayılı davanın kapsadığı aynı konu üzerinde Gazi Mağusa Kaza Mahkemesinde 2361/91 sayılı davanın açıldığı ve bu davada aynı taşınır mallar için ara emri talep edildiği ancak bu talebin Gazi Mağusa Kaza Mahkemsince reddedilmesi üzerine bu davanın hak-larına halel gelmeksizin geri çekildiği, bu nedenle yukarıda sayı ve ünvanı verilen Lefkoşa Kaza Mahkemesinde açılan davaların konusunun ara emri maksatları bakımından "kaziye-i muhkeme" olduğu ileri sürülmüştür. Henüz bu davaların daha görülmediği ve hang-i Mahkemenin yetkili olabileceği hususunda esas davalarda taraflarca doyurucu argüman ileri sürülmediğinden bu konuyu ara emri safhasında kesin olarak karara bağlamayı sakıncalı bulmaktayız. Bu nedenle Müstenifler avukatının (res judicata) kaziye-i muhkeme- üzerinde ileri sürdüğü argümanlar hususuna bu aşamada bir karar vermeyi uygun görmüyoruz.
Netice olarak yukarıda karara bağlanan 2. istinaf sebebinin dikkate alınarak her iki istinafında kabul edilmesine ve İlk Mahkemenin kesinleştirdiği ara emirlerinin- iptal edilmesine, oybirliği ile, karar verilir.
İstinaf masrafları hususunda, meselenin tüm olguları dikkate alındığında herhangi bir emir vermeyi uygun görmüyoruz.
(N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut) (Metin A. -Hakkı)
Yargıç Yargıç Yargıç
7 Ağustos 1992
Full & Egal Universal Law Academy