-D.5/98 Yargıtay/Hukuk 43/96
(Dava No;l5l7/88; LefkoŞa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti:Taner Erginel,Mustafa H.Özkök,Gönül Erönen.
İstinaf eden: Münür Sevanç, Lefkoşa
- (Davalı)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Ali Zihni, Lefkoşa
(Davacı)
A r a s ı n d a.
Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 1517/88 sayılı davada 14.12.1995 tarihinde verdiği kar-ara (Hüseyin Besimoğlu, Kıdemli Yargıç)
karşı Davalı tarafından yapılan istinaftır.
İstinaf eden namına: Avukat Ergin Ulunay
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Gülsüm Yücel.
------------------
H Ü K Ü M
Taner Erginel: Davacı, Lefkoşa Kaza Mahkeme-sinde açtığı davada £4000'lik bir senet alacağından geriye kalan £3500 alacağı için hüküm talep etti. İlk Mahkeme Davacı lehine £3500 ve yasal faiz için hüküm verdi. Davalı, İlk Mahkeme
kararının hatalı olduğunu öne sürerek önümüzdeki istinafı dosyalamış b-ulunmaktadır.
İstinaf konusu davanın olguları özetle şöyledir:
Davacı, 27.1.1986 tarihinde imzalanmış bir senetle Davalının kendisinden £4000 borç aldığını, bu borç için Temmuz 1986'da £500 ödediğini ve geriye kalan borcun £3500 olduğun-u iddia etti. Davalı müdafaa ve mukabil talep takririnde Davacının tüm iddialarını reddetti. Davalı, Davacıdan £4000 borç almadığını, bu borç için £500 ödemediğini, Davacı lehine herhangi bir senet imzalamadığını ve bir senet üzerinde imzasının bulunması h-alinde bu imzanın sahte olduğunu veya senedin yanıltma suretiyle imzalatıldığını iddia etti. Davalı ayrıca, Davacının öne sürdüğü senedin %12 faiz taşıması nedeniyle mersum bir senet olamıyacağını iddia etti. Davalı mukabil davasında Davacı ile yegane iliş-kisinin 1986 yılında bir arsa satışı i1e ilgili olarak gerçekleştiğini, Davacının kendisine £18500 bedel mukabilinde bir arsa satmayı teklif ettiğini ve peşin olarak £500 talep ettiğini, taraflar arasında 27.12.1985 tarihinde bir satış sözleşmesi yapıldığı-nı, bu satış sözleşmesi nedeniyle Davacıya £500 ödediğini, daha sonra Davacının arsayı satmaktan vazgeçtiğini buna rağmen £500`ni iade etmediğini öne sürdü ve £500`in iadesini talep etti.
Davacı mukabil davaya karşı verdiği savunmada arsa
satışı için tara-flar arasında bir sözleşme yapıldığını kabul etmekle birlikte bu sözleşmeden kendisinin değil Davalının vazgeçtiğini, borç senedinin satışla ilgili olmadığını ve £500'in arsa satışı, için değil, borç için ödendiğini iddia etti.
Duruşma sonunda -İlk Mahkeme öncelikle 2'7.1.1986 tarihli senedin mersum bir senet olup olmadığı üzerinde durdu. Tadil edilmeden önce Fasıl 149 Sözleşmeler Yasasının 78. maddesine göre faizin %9'u geçmemesi gerektiğini dikkate alan İlk Mahkeme %12 faiz taşıyan senedin mers-um bir senet olmadığı sonucuna vardı. İlk Mahkeme senedi alelade bir senet olarak kabul edip değerlendirdi.
İlk Mahkeme Davacının sunduğu şahadetle ilgili şunları söyledi:
"Davacıyı gerek şahadet verirken gerekse
istintakında müşahade altında bulundurdum-. Davacının dürüst ve inanılır Şahadet verdiğini kabul etmekteyim.
Davacının iddialarını Şahadetlerini doğru olarak kabul etmiş olduğum tanık Soyer Üner ve Vedat İleri'nin Şahadetleri de desteklemiş bulunmaktadır.
Davacının inandırıcı şahadetine karşı Dav-alının sunduğu şahadeti güvenilir bulmayan İlk Mahkeme bu konuda şunları söyledi.
"Davalı £500 sterlini oğlu vasıtasıyle ve arsa satışı için ödediğini söylemiş olmasına karşın bu konuda davalının oğlu mahkemede şahadet vermiş değildir.
.........-
Davalı itibar edilir ve inanılır şahadet sunmuş değildir. Davalının şahadetine inanmıyorum."
Davalının arsa satış senedine ilişkin olarak öne sürdüğü iddiaları da İlk Mahkeme inandırıcı bulmadı.
Kararında Davacının Davalıya yadığı 6 mektuba d-eğinen İlk
Mahkeme mektupların Davalının iddialarını desteklemediğini, taraflar arasında bir arsa satış sözleşmesi yapıldığı doğru olmakla birlikte bu senedi Davacının değil, Davalının
feshettiğini belirtti ve £500'in arsa satışı için değil 27.1.1986 -tazihli borç senedi için ödendiği kanısına vardı.
Bu nedenlerle mukabil davayı reddeden İlk Mahkeme
talep doğrultusunda hüküm verdi.
Bu hükme karşı önümüzdeki istinafı dosyalayan Davalının
istinaf ihbarnamesinde 8 istinaf nedeni yer almaktadır. Bu nedenl-eri iki başlık altında toplamak mümkündür.
A) İlk Mahkemenin şahadeti değerlendirmesi, yani Davacı ve tanıklarına inanarak Davalı ve tanıklarına inanmaması
hatalı olmuştur.
B) Sterlin ödenmesini öngören bir senedin yapılması yasalara aykırıdır. Dolayısı-yle 27.1.1986 tarihli senet
geçersizdir.
A) Birinci gurub istinaf nedeniyle ilgili olarak
söyleyecek fazla birşey bulunmadığı görüşündeyim. Çünkü şahadeti değerlendirmede İlk Mahkemeler Yüksek Mahkemeden daha avantajlı durumdadırlar. İlk Mahk-emenin şahadeti değerlendirmeyle ilgili bulgusuna, Yüksek Mahkemenin müdahale etmesi için ciddi bir neden bulunmalıdır. Davalı avukatı İlk Mahkemenin şahadeti değerlendirirken hata yaptığını iddia etmekle birlikte nerede ve nasıl bir hata yapt-ığını Mahkememize gösterememiştir. Davanın tartışmasız
kabul edilen gerçekleri de İlk Mahkemenin görüşünü desteklemektedir. Örneğin Davacının Davalıya yazdığı 6 mektup Mahkemeye ibraz edilmiştir. Eğer Davalının iddia ettiği gibi £500, senet borcu içi-n değil de arsa satışı için ödenmiş olsaydı bu mektuplarda bu hususu ifade eden cümleler yer alacaktı. Bu nedenlerle Davalının birinci gurub istinaf nedeninde başarılı olamadığı görüşündeyim.
B) İkinci gurub istinaf nedenine gelince, Davalı avukatı İlk Ma-hkeme önünde sterlinle borçlanmanın Fasıl 199
Döviz Kontrol Yasasının 3(1) maddesine aykırı olduğunu, dava
konusu senedin yasaya aykırı ve geçersiz bir senet olduğunu,
bu senede dayanarak dava açıp hüküm almanın mümkün olmadığını iddia etti. İlk Mahkeme ka-rarında bu konuya değindi ve şöyle dedi:
"Bu konu ile ilgili 22l87 sayzlı Para Kambiyo Yasası ile bu yasa altında yapılan 2.1l..87 tarihli ve 116 sayılı resmi gazetede
yayınlanan 603 sayılı Para Kambiyo işleri tüzüğünün ilgili maddeleri ve özellikle 4.
ma-ddesi tahdında davacının iddialarına itibar etmek olası değildir. Davalının bu konuda yapmış olduğu iddialar yasal dayanaktan
yoksundur. Bu nedenle bu yöndeki iddiaları reddolunur."
-Davalı avukatı istinafta senedin yapıldığı 27.1.1986 tarihinde henüz 22/87 sayılı Para Kambiyo Yasasının geçmediğini, davaya senedin ve ödemenin yapıldığı tarihte geçerli olan yasanın uygulanması gerektiğini, İlk Mahkemenin daha sonra geçmiş bir yasaya day-anarak Davacı lehine hüküm vermekle hata ettiğini iddia etti. Davalı avukatının bu
-argümanında haklılık payı olduğu görülmektedir. Ancak Mahkemeyi 22/87 sayılı Para Kambiyo Yasasından önceki
yasalara göre karar vermeye davet etmekle Davalı avukatının güçlükleri sona ermiş değildir. Çünkü bu tarihten önce
yapılmış olan ve dövizle b-orçlanmayı öngören anlaşmaların da geçerli olduğu konusunda Yüksek Mahkememizin kararları mevcuttur. Dolayısıyle Davalı avukatı, Mahkememizi geçzniş kararlarını ve özelli.kle Y!H 110/87 (D.15/89) savılı kararı
gözden geçirmeye ve değiştirmeye davet etmiş b-ulunmaktadır.
Konuya ilişkin yasal duruma bir göz atalım.
Fasıl 149 Akitler Yasasının 23. maddesi
şöyledir.
"23. Aşağıda belirtilen durumlar dışında
bir anlaşmanın amacı veya öngördüğü karşılık
yasaldır:
(a) Yasayla yasaklanmış olması veya
- .................
(e) Mahkemece ahlak dışı veya kamu siyasetine
aykırı sayılması.
Yukarıdaki durumlarda bir
anlaşmanın amacı veya öngördüğü karşılık yasa
dışı sayılır. Amacı veya öngördüğü karşılık
yasa d-ışı sayılan tüm anlaşmalar
geçersizdir."
Fasıl 199'un 3(1) maddesi ise şöyledir:
"3(1) Maliye Bakanının izni olmaksızın
yetkili müessese dışındaki hiçbir kimse,
yetkili müessese dıŞındaki hiçbir kimseden
Kıbrıs Türk Federe De-vletinde altın veya
döviz satın alamaz veya borçlanamaz veya
böyle bir kişiye altın veya döviz satamaz
veya borç olarak veremez."
Y/H 110/87 (D.1,5/89) sayılı davada önümüzdeki olaya
benzer bir olay tartışma konusuydu. Orada Davalılar
7.1-.1985 tarihinde 3000 ve 1700 sterlinlik iki çeki Davacıya
vererek çeklerin karşılığını Türk parası olarak almışlardı.
Daha sonra çeklerin karşılıksız çıkması üzerine Davacı
çeklerin karşılığını Davalılardan talep eden bir dava açtı. Davalılar çekleri-n sterlin çeki olmaları nedeniyle yasaya
aykırı geçersiz çekler olduğunu öne sürdü. 0 davada kararın
bir bölümünde şöyle denmiştir.
"Yasal konulara girmeden önce Davalıların moral yönden ne kadar haksız olduklarına değinmek istiyoruz. Davalılar Davacıya
-başvurarak iki çek vermişler ve çeklerin
karşılığını Türk Lirası olarak almışlardır. Şimdi, yapılan işlemde yasal haüalar bularak aldıkları paranın kendilerine kalmasını
istemektedirler. Bir kimseye karşılıksız bir
çek vermek bile birçok ülkede dolandırıcı-lık suçunu oluşturmaya yeterli iken, Davalılar karşılıksız çek vererek elde ettikleri menfaati iade etmemek için yasal argümanlar
yapmaktadırlar."
Önümüzdeki davada durum yukarıdaki olaydan farklı değildir. Davalı Davacıdan £4000 sterlini alarak bi-r senet imzaladı. Daha sonra £500 sterlin ödedi ve geriye £3500 borcu kaldı. Davalı sterlinle borçlanmanın o tarihteki yasaya aykırı olduğunu, dolayısıyle senedin yasal olmayan geçersiz bir senet olduğunu ve senet doğrultusunda hüküm verilemiyeceğ'ini iddi-a etmektedir. Davalı eğer parayı almamış olsaydı iddialarına sempati ile bakmak mümkün olabilirdi. Örneğin taraflar arasında karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme yapılsa ve Davacı "bu sözleşme geçerli değildir, iki tarafın da yükümlülüğünden kurtulması ge-rekir" şeklinde bir görü.ş öne sürse, tutarlı bir tutum
sergileyebilirdi. Halbuki burada "bana £4000 vermiş bulunuyorsun. Bu yasalara aykırıdır. Şu halde £4000 bende kalacak" argümanını yapmaktadır. Tabir caizse yasaya
aykırılık veya illegality -savunması bir dolandırıcının
varmak istediği sonuca varmak için öne sirülmektedir.
Davanın moral tarafını bir tarafa bırakarak yasal
yönünü incelediğimizde de Davalının haklı olmadığını görürüz. Çünkü 1982 yılından beri ülkemizde döviz alım satımını serb-est bırakan ve hatta zorunlu kılan bir sisteme girilmiştir. 3u konuda Y/H 110/87 (D.15/89)'da şöyle denmektedir.
"38/82 sayılı Para ve Kambiyo İşleri
Yasasının 8. maddesi ülkemizde döviz
ithalini serbest bırakmıştır. Yasanın maddelerinden döviz alım sat-ımına ilişkin
yasal durumun dejiştiği sonucunu çıkarmak mümkündür. Yasadan ayrı olarak, yasa
altında yapılan tüzükler de değişik bir
sisteme girildiğini göstermektedir.
Bu tüzüklerin döviz alım satımını yasaklayan
ve izne bağ'layan Fasıl 199'un 3(1) ma-ddesi
ile bağdaşmasına olanak yoktur. Ülkemiz bankalarında yabancı döviz hesabı
açılabilmesi, tüccarların serbest piyasadan buldukları dövizlerle ithalât yapabilmeleri, dövizi devredebilmeleri, para kambiyo
konusunda 38/82 sayılı Yasayla değişik bir
sis-teme girdiğimizin açık kanıtıdır. Yeni
Para ve Kambiyo sisteminde döviz alım satımı
ile uğraşmanın izne bağlı olduğunu ve
izinsiz bu işle uqraşmanın bir müeyyidesi
olduğunu öne sürmek mümkündür. Fakat yapılan sözleşmelerin yasak ve geçersiz olması
müm-kün değildir."
Davalı avukatı 1982 yılından beri ülkemizde döviz alım
satımı konusunda liberal bir sistemin yaşandığı gerçeğine karşı değişikliğin 38/82 sayılı Para ve Kambiyo İşleri
Yasası ile yapılmadığını, değişikliğin yasa altında yapılan
tüzüklerle -gerçekleştirildiğini ve bunun mümkün olmadığını
öne sürdü. Tüzüklerin Yasanın verdiği yetki çerçevesinde yapılması gerektiği, bunun dışında tüzük yapmanın mümkün olmadığı görüşü doğru olmakla birlikte söz konusu tüzüklerin 38/82 sayılı yasaya aykırı- olduğu kesin değildir. Kimse zamanında bu tüzüklerin yasaya aykırı olduğunu öne sürmediği için konu tartışılıp kesin bir sonuca varılmamıştır. Tüzükler, 1987 yılında 22/87 sayılı Para Kambiyo Yasasının Fasıl 199'un 3(1) maddesini iptal etmesine ve döviz a-lım satımını tamamen serbest hale getirmesine kadar başta devlet organları olmak üzere herkes tarafından uygulanmıştır.
38/82 sayılı Yasa Fasıl 199'un 3(1) maddesini iptal etmemekle birlikte dövizin ithalini ve devrini serbest bırakan ve zorunlu kılan bir- sistem getirmişti. Bu nedenle 1982-1987 yılları arasında iki vatandaş arasında yapılmış olan ve döviz ödenmesini öngören bir anlaşmanın yasaya aykırılık nedeniyle geçersiz olduğunu kabul etmek son derece zordur.
Titiz bir yasa koyucu Fasıl 199'un 3(1) ma-ddesini 38/82 sayılı Para ve Kambiyo İşleri Yasası ile 1982 yılında ortadan kaldırır ve 1987 yılında 22/87 sayılı Para Kambiyo Yasasının geçmesini beklemezdi. Böylece ortaya herhangi bir çelişki çıkmamış olurdu. Bu yapılmadığı için 1982-1987 yılları arasın-da biri dövizle borçlanmayı yasaklayan, diğeri ise kurduğu ticaret sisteminde dövizle borçlanmayı zorunlu hale getiren iki yasa yürürlükte idi. Bu devrede yapılmış olan ve yasalardan birine aykırı diğerine uygun olan bir sözleşmeyi nasıl değerlendirebiliri-z?
Sözleşmelerin yasaya aykırılığı "illegality of
contracts" konusunda İngiliz içtihatlarını incelediğimiz
zaman iki farklı eğilim görürüz. Bu eğilimlerden birine göre bir sözleşme herhanqi bir yasanın herhangi bir hükmüne aykırı ise otomatik -olarak yok sayılır ve taraflar sivil davadaki haklarını kaybederler. Diğer bir qörüş ise sözleşmenin yasaya aykırılığının bulunması halinde sivil davadaki hakların otomatik olarak sona ermediğini, bunun için yasa koyucunun amacına bakmak qerektiğini savunu-r.
Bu konudaki İngiliz içtihatlarına göz atmadan önce yasaların nasıl yorumlanması gerektiğine ilişkin iki görüşe değinmek istiyorum.
Yasaların yorumlanması konusunda Lord Denning şöyle demektedir. (Lucy v.W.T.Henleys Telegraph Works Co. Ltd. (C.A.) (196-9) 3 W.L.R. (Part.38) p.588)
". .......... It comes back once again to the ever recurring question: How should we construe an
Act of Parliament? I have said before, and I repeat now, that we should so construe an Act
of Parliament as to effectuate the i-ntention
of the makers of it, and not to defeat it."
Bu görüşe göre yasalar yasa koyucunun amacının gerçekleşmesini sağlayaca-k şekilde yorumlanmalıdır. Yasa koyucunun amacının gerçekleşmesini önleyecek yorumlar yapmak doğru değildir.
James V.C.'nin 100 yıl önce bu konuda söyledikleri de dikkati çekiyor. (Gör: Harvest Lane Motor Bodies Ltd. 1968,3 W.L.R 220
`I think we mus-t give a liberal
construction to the statute, such as is
consistent with common justice and common sense.'"
Bu görüşe göre yasaları yorumlarken liberal davranmak
yani adalete uygun ve makul yorumlar yapmak gerekir.
Bir işlemin yasaya aykırılık nedeniyl-e yok sayılıp
sayılmaması konusunda aşağıdaki alıntıya bir göz atalım.
"In Liverpool Borough Bank v.
Turner(1861) 30 L.J. Ch. 379, Lord Campbell,
L.C., said in reference to statutory prohibitions:-
`No universal rule can be laid down for
the constructio-n of statutes, as to whether mandatory enactments shall be considered
directory only or obligatory, with an
implied nullification for disobedience, It
is the duty of Courts of justice to try to
get at the real intention of the
legislature, by carefully- attending to the
whole scope of the statute to be
construed.'"
Buna göre yasaların hükümleri emredici olabileceği gibi
yönle-ndirici de olabilir. Tüm yasayı dikkatlice gözden geçirip yorumladıktan sonra hükmün emredici olduğu ve dolayısıyle aykırılığın yok sayılması gerektiği sonucuna varılabilir.
Üzerinde durulması gereken diğer bir görüş de şudur.
"Where the law does not ex-pressly deprive
the plaintiff of his civil remedies under
the contract the appropriate question to
ask is whether, having regard to the Law
and the evils against which it was intended
to guard and the circumstances in which the
contract was made- and to be performed, it
would in fact be against public policy to enforce it - (Shaw v. Groom. (1970) 1 All E.E. 702)."
Buna göre bir sözleşmenin yasaya aykırı olması halinde tarafların sivil davadaki haklarını kaybedecekleri
konusunda yasada açık bir- hüküm bulunup bulunmadığına bakmak gerekir. Eğer yasada bu konuda açık bir hüküm yoksa o zaman sözleşmenin yok sayılabilmesi için kamu yararına ters bir
sözleşme olması gerekir.
Dikkati çeken diğer bir gözüş ise şöyledir:
" Vita Food Products v. Unus S-hip ing Co., (1939)
1 All E.R. 513, Lord Wri ht said at p. 523:"Each case has to be considered on its
merits. Nor must it be forgotten that the rule by which contracts not expressly forbidden by statute or declared to be void are in proper cases nullified- for disobedience to a statute is a rule of public policy only, and public policy understood in a wider sense may at times be better served by refusing to nullify a bargain save on serious and sufficient grounds."
B-u davada belirtilen görüŞe göre her dava kendine özgü koşullarda değerlendirilmelidir. Bir sözleşmenin açıkca yasaklanması hali dışında sözleŞmenin yok sayılması için kamuya zararlı olup olmadığına bakmak gerekir. Kamu
yararına geniş bir anlam vermek ve a-ksine ciddi bir nedenin bulunmaması halinde sözleşmeyi geçerli kabul etmek daha doğrudur.
Kamu yararı nedeniyle bir sözleşmenin geçersiz hale gelmesi konusunda İngiliz hukukunda şu prensibi görüyoruz.
"In Halsbury's Laws of England, 4th ed.,
vol9, para.-392, the Law is stated thus:-
`392. Public policy. Any agreement
which tends to be injurious to the public
or against the public good is invalidated
on the grounds of public policy."
Buna göre kamu yararına aykırılık nedeniyle bir sözleşmenin yok s-ayılması için kamuya zarar veren bir sözleşme olması gerekir.
Yukarıdaki alıntılardan ve diğer İngiliz
içtihatlarından açıkca görülebilir ki, İngiltere'de yasaya aykırılık konusu çok fazla tartışılmış ve birbirinden farklı görüşler ortaya çıkmıştır. Kanı-mca doğru olan görüş yasaya aykırılık durumunda sözleşmeyi otomatik olarak yok sayan değil, bu konuda da yasa koyucunun amacını araştırıp bulunmaya çalışan görüştür.
Sözleşmelerin yasaya aykırılığı konusunu daha iyi anlıyabilmek için sözleşmenin yasaya ay-kırı olması ile bu aykırılığın müeyyidesi arasında bir ayırım yapmamız yararlı olacaktır. Ceza hukukunda bir fiil yasaya aykırı ise suç olur. Ancak o fiilin cezalandırılabilmesi için yasa koyucunun o fiil için ayrıca bir ceza tespit etmesi gerekir. Bunun g-ibi bir sözleşmenin yasaya aykırı olması halinde o noktada durmamamzz ve "acaba yasa koyucu böyle bir aykırılık için ne gibi bir müeyyide amaçladı? Yasada bu konuda açık veya zımni bir hüküm var mı?" diye sormamız gerekir. Eğer yasa koyucu sözleşmenin yok -sayılmasını amaçlamışsa örneğin
bu konuda yasada açık veya zımni. bir hüküm varsa veya yasanın ifadesinden böyle bir amaç taşıdığı anlaşılıyorsa sözleşmenin geçersiz olduğu, ve bu sözleşmeye dayanarak dava açılamıyacağı sonucuna varmak gerekir. Bunun d-ışındaki hallerde sözleşmeyi yok sayabilmek için kamu yararına ters yani kamuya zarar veren bir sözleşme olması şarttır.
Sözleşmelerin yasaya aykırılığı Fasıl 149'un 23. maddesinde düzenlenmiştir. Yasalarımızın düzenlediği bir konuda İngiliz içtihatları -bize teorik bilgi vermek ve yasayı yorumlamamıza yardımcı olmak açısından yararlıdır. Fasıl 149'un 23. maddesine göre bir sözleşmenin yok sayılabilmesi için:
A) Sözleşmenin yasa tarafından yasaklanmış olması. B) Sözleşmenin Mahkeme tarafından ahlâka aykırı- veya
kamuya zararlı bulunması gerekir.
Bu maddeyi yukarıdaki bilgiler ışığında ve benimsediğim görüş doğrultusunda yorumladığım zaman aşağıdaki sonuca varıyorum. Fasıl 149'un 23(a) paragrafında geçen "yasaklama" sözcüğü yasaya herhangibir aykırılık deği-ldir. "Yasaklanmış" veya "forbidden by law" sözcükleri herhaxıgibir aykırılığın ötesinde güçlü bir anlam taşımaktadır. Buradaki yasaklama
suç anlamına gelen bir yasaklama da değildir. Çünkü
aykırılık suç oluşturmasa bile yasa koyucu bu sözleşmenin
yok s-ayılmasını amaçlayabilir veya bunun tam tersi olabilir. Kanımca bir sözleşmenin 23. madde anlamında yasaklanmış tanımına girebilmesi için yasa koyucunun aykırılığın
ötesinde müeyyideyi de düşünmesi ve böyle bir sözleşmenin
yok sayılmasını amaçlaması gere-kir.
Bu görüşler ışığında dava konusu senedin yok sayılan bir senet olup olmadığına bakalım.
A)Senedin yasaklanmış olup olmadığı konusu: Senedin yapıldığı 27.l.I986 tarihinde Fasıl 199 Döviz Kontrol Yasasının 3(1) maddesinin yanı sıra 38/82 sayıl-z Para ve Kambiyo İşleri Yasasının 8 ve 9. maddeleri de yürürlükte idi. Dövizle borçlanıldığı için senette Fasıl 199'un 3(1) maddesine aykırılık olduğunu düşünebiliriz. Ancak bunun müeyyidesi için yasayı yorumlamaya kalktığımız anda 38/82 sayılı Yasayı da -dikkate almak zorunda kalırız. 38/82 sayılı Yasanın Fasıl 199'un 3(1) maddesini yürürlükten kaldırıp kaldırmadığı tartışmalı olsa bile bu maddenin müeyyidesini ortadan kaldırdığı kesindir. 38/82 sayılı yasa döviz alım satımını serbest bıraktığına hatta zor-unlu kıldığına göre dövizle borçlanmayı yok saymak yasa koyucunun amacı olamazdı.
B) Ahlaka aykırı veya kamuya zararlı bir sözleşme mi? Sözleşmenin yapıldığı 1986 yılında döviz satın alıp mal
ithal etmek devletin onayladığı resmi bir işlemdi. Bu
devred-e dövizle borçlanmak kamuya zararlı olamazdı. Aksine böyle bir senedi geçersiz kabul etmenin vatandaşların birbirini aldatmasını teşvik edeceğini ve kamuya zarar vereceğini söylemek mümkündür.
Kamuya zarar verme ve ahlâka aykırılık konusu incelendiği zam-an yukarıda belirttiğim davanın moral yönü de önem kazanıyor. Bir sözleşmenin yasaya aykırı olduğunu öne
sürecek kişinin öncelikle kendisinin bu sözleşmeden yararlanmaması gerekir. Özü itibarıyle kamuya zarar vermeyen bir sözleşmeden yararlandıktan -sonra bu sözleşmenin geçersiz olduğunu öne sürmek de ahlâka uygun bir davranış değildir.
Yukarıdaki nedenlerle dava konusu senedin geçerliliğini koruduğu görüşündeyim. Özetlersek senet Fasıl 199'un 3(1) maddesine aykırı olsa bile 38/82 sayılı yasa bu ayk-ırılığın müeyyidesini ortadan kaldırmıştı. 38l82 sayılı yasanın düzenlenmesinden yasa koyucunun döviz sözleşmelerinin taraflar arasında geçerli olmasını amaçladığz açıkça anlaşılıyordu. Mahkemenin de bu amaca uygun hareket etmesi gerekmektedir.
Bu konuyu- sona erdirmeden önce bir hususa daha değinmem gerekiyor. Davalı avukatına göre bir sözleşmenin geçersiz olması halinde dava hakkı ortadan kalkar ve herkesin tuttuğu elinde kalır. Halbuki Fasıl 149 Sözleşmeler Yasasının 65. maddesine göre bir sözleşmenin g-eçersiz olması halinde bu sözleşmeden yarar sağlayan kişi elde ettiklerini geri
vermekle veya kimden yarar sağlamışsa onu tazmin etmekle yükümlüdür. Dolayısıyle senet geçersiz olsaydı bile
Davacının 65. maddeye göre hak talep etme olanağı
bulunacaktı.
-
Davalı avukatı hitabesinde Rum İstinaf Mahkemesinin verdiği 1969 C.L.R. Loizos Kanaris v. Osman Tosun davasına dikkatimizi çekmiştir. Bu karar yasal yönden Mahkememizi bağlamamaktadır. Buna rağmen kararın akademik açıdan incelemeye değer bir karar olduğu -görüşündeyim. Açıkça
belirtmem gerekir ki Rum İstinaf Mahkemesinin bu kararda benimsediği görüşle hemfikir değilim.
Sözkonusu davada keçi satışı nedeniyle yapılmış £50'lık bir senedin yasaya aykırı olduğu, dolayısıyle Mahkemenin senet alacaklısı -lehine hüküm veremeyeceği öne sürülmüştü. Fasıl 29 Hayvan Tezkereleri Yasasının 4 ve 5. maddelerine göre hayvan satışlarında satıcının mal sahibi olduğunu gösteren bir tezkere ibraz etmesi Ve muhtarın hazırladığı tezkere ile hayvanları satması gerekir. Böy-le hareket etmiyenler suç işlemiş olurlar. Tezkeresiz yapılmış satış sözleşmesi de yok sayılır.
Rum İstinaf Mahkemesi Kanaris v. Tosun davasında £50'lik senedin kaynağının hayvan satışı olduğunu, hayvanlar satılırken tezkere verilmediğini, bu nedenle sat-ış sözleşmesinin yok sayıldığını, sözleşme yok sayılınca borç senedinin de karşılıksız ve geçersiz hale geldiğini, dolayısıyle yasaya aykırılık nedeniyle Davacının alacağını alamayacağını belirtti ve davanın reddine karar verdi. Bu karardaki yasal görüşler- ilk bakışta doğru görünmekle birlikte varılan sonuç yasanın amacına uyqun değildir.
Çünkü sonuçta keçileri alan hiç para ödemeden keçilere sahip olmuştur. Fasıl 29'un amacı hayvan hırsızlığını önlemek ve hırsızların çaldıktan sonra satmaya çalıştıkları h-ayvan satışlarını yasaklamaktı. Burada hayvan hırsızlığını
önlemek için konmuş bir kuralın bir açıkgöz veya dolandırıcının varmak isteyeceği sonuca varılmasına neden olduğunu qörüyoruz. Rum İstinaf Mahkemesinin yaptığı
yorumun James V.C.'nin belirttiqi g-ibi liberal bir yorum
olduğu Veya Lord Denning'in belirttiği gibi yasanın amacının gerçekleşmesini sağlıyan bir yorum olduğu söylenemez. Hemen belirtmek gerekir ki hayvan satışında yasa koyucu tezkeresiz satışın yasaya aykırı olduğunu belirtmekle k-almamış bunun müeyyidesi konusunda da açık bir hüküm kabul etmiştir. Buna göre sözleşme geçersizdir ve yok sayılmalıdır. Bu nedenle
Rum Mahkemesinde tartışılan davayla önümüzde tartışılan dava arasında önemli bir farklılık vardır. Buna rağmen her ikisinde- de yasa koyucunun amacına ters bir sonuca varılması sözkonusudur. Bir davada yasal görüşlerin bizi ulaştırdığı sonuç yasa koyucunun amacına ters olunca, bu noktada
durmamız ve daha geniş bir değerlendirme yönüne gitmemiz gerektiği görüşündeyim. Bir yasay-ı yorumlarken bir madde
ile sınırlı kalmamak, yasanın tüm maddelerini ve bu arada genel hukuk ilkelerini dikkate almak gerekir. Fasıl 29'un 4(a) maddesine göre kimse sahiplik tezkeresi olmadan bir
hayvanı tasarrufunda bulunduramaz. Bunu yapan bir suç
iş-lemiş olur. Eğer biz "senet geçersizdir Davacı davasını kaybeder, hayvanlar hiç hakkı olmayan Davalının yanında kalır" dersek, hayvanlar sahip olmayan bir kimsenin tasarrufunda kalacak ve 4(a) maddesi ihlâl edilmiş
olacaktır. Dolayısıyle Rum İstinaf Mahke-mesinin vardığı
sonuç yasanın bir maddesine uyum sağlarken diğerini ihlâl etmekte ve hatta suç işlenmesini öngörmektedir.
Fasıl 149 Sözleşmeler Yasasının 65. maddesi bir
sözleşmenin yok sayalması halinde sonucun ne olacağını aydınlığa kavuşturmuştur. 65-. maddenin benimsediği ilke yukarıda açıklamaya çalıŞtığım görüşler ile tam bir uyum içerisindedir. Bu maddeye göre bir sözleşmenin geçersiz
olması halinde sözleşmeden yarar sağlayan kişi elde ettiği yararı geri vermekle veya kimden yarar sağlamı-şsa onu tazmin etmekle yükümlüdür.
Bu nedenlerle Loizos Kanaris v. Osman Tosun davasının kararına katılmıyorum. Fasıl 29'un amacı ve Fasıl 149'un 65. maddesi dikkate alındıktan sonra o davada şöyle denebileeeği kanısındayım:
"Davacı tezkeresiz hayvan sat-makla" bir suç işlemiştir. Ayrıca yasada böyle bir sözleşmenin yok sayılacağına dair açık bir hüküm bulunduğuna göre sözleşme yasaklanmış bir sözleşmedir ve yok sayılır. Ancak Davalının da yok sayılan bir sözleşmeden yararlanması doğru deqildir. Dolayısıyl-e Davacının Davalıdan hayvanların iadesini istemeye veya tazminat talep etmeye hakkı vardır." Bu görüşler doğrultusunda talep takririnin tâdil edilebileceği, Mahkemenin icabederse bu konuda yol gösterici olabileceği görüşündeyim. Dolayısıyle Mahkemenin hay-vanların iadeszni emretmesi veya bu mümkün değilse sebepsiz zenginleşme veya tazminat nedenleri ile Davacı leyhine hüküm vermesi mümkün olabilirdi.
Genel olarak br davada yasal değerlendirmeler bizi yasa koyucunun amacına ters bir sonuca ulaştızdığı dur-umlarda, yasa koyucunun amacına uymak için çaba göstermemiz gerektiği ve bu çabayı gösterdiğimiz takdirde birçok kez doğru bir sonuca varmanın mümkün olduğu görüşündeyim.
Sonuç olarak dava konusu senedin geçersiz olmadığı ve istinafın reddedilmes-i gerektiği görüşündeyim.
Mustafa H.Özkök: Sayın Taner Erginel'in kararına ve vardığı sonuca katılırım.
Gönül Erönen: Sayın Taner Erginel'in kararını daha önce
okuma fırsatını buldum. Bu karara ve sonucuna katılıyorum. Ancak kararda "obiter" mahiyetin-de belirtilen görüşlerle ilgili herhangi bir görüş beyan etmemeyi tercih ederim.
Mahkeme: Sonuç olarak istinaf oybirliği ile reddolunur. İstinaf masrafları istinaf eden tarafından ödenecektir.
Taner ErginelMustafa H. ÖzkökGönül Erönen
YargıçYargı-çYargıç
28 Ocak 1998
-
20
-
Full & Egal Universal Law Academy