-D.30/85 Yargıtay/Hukuk 44/85
(Dava No.4443/83; Girne)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: Şakir Sıdkı İlkay,Başkan, Niyazi F. Korkut, Aziz Altay.
İstinaf eden: Sami Çıka, Girn-e.
(Davalı 2)
-ile-
Aleyhine istinaf edilen: Kıbrıs Türk Turizm İşletmeleri.
(Davacı)
- A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Ali Dana ve Osman Ertekün.
Aleyhine istinaf edilen namına: Mustafa Güryel.
H Ü K Ü M
Şakir Sıdkı İlkay, Başkan: Müstenif, aleyhine istinaf edilen davacının Girne Kaza Mahkemesin-de, 1.7.1983 tarihinde, açtığı davada davalı (2) olarak bulunmakta- dır. Davalı 81) ise Kıbrıs Turizm İşletmeleri ve Sami Çıka Ortaklığı Komandit Şirketidir. Aleyhine istinaf edilen davacı, atığı davada, davalı 82)'nin aralarındaki ortaklık sözleşmesini ih-lâl ettiğini ve ödenmesi gereken asgari kâr pay miktarı ve sigorta primini davacıya ödemediğini iddia ederek diğer şeyler arasında, 18750 dolar ve 234030 Türk Lirası için hüküm ve davalı (1) Şirketin feshi için bir emir talep etti.
Dava celbnamesi davalı-lara 24.8.1983'de tebliğ edildi. Buna rağmen davlılar müdafaa takriri dosyalamışlar ve davalı (2) 2.5.1984 tarihinde, yemin varakası ile desteklenen ayrı ayrı iki istida dosyalayarak davadan davalı (1)'in ve talep takririnden de onunla ilgili 15(A9(B) ve (-C) paragraflarının ihracını talep etti. Her iki istidada da esas itibarı ile ileri sürülen sebep davalı 81) Şirketin fesih veya tasfiyesinin dava yolu ile değil de dilekçe (petition) ile yapılabileceğidir.
Müstedaaleyh davacı her iki istidaya karşı yemin -varakası ile desteklenen birer itirazname dosyaladı.
talep takririnden bazı paragrafların ihraç istemini içeren istida, 5.2.1985 tarihinde, duruşma için girne Kaza mahkemesi önüne gitti. O gün gerek müstedi gerekse müstedaaleyh tanık çağırmayacaklarını v-e dosyaladıkları yemin varakaları ile iktifa edeceklerini mahkemeye bildirdiler. Ancak müstedi avukatu mahkemeye, Hukuk Usulü Tüzüğü E.39 n.1 altında, sözlü bir müracaatta bulunarak müstedaleyhin itiraznamesie ekli yemin varakasını yapan Eray Önartan'ın is-tintak edilmek üzere hazır bulunması için bir emir talep etti. Mahkeme, her iki tarafı da dinledikten sonra, müstedi davalı 82)'nin bu müracaatını reddetti. istinaf bu ret kararından yapılmıştır.
Müstenif Kaza Mahkemesinn kararının hatalı odluğunu ve E.3-9 n.1 altında talep edildiği şekilde bir emir verilebileceğini ileri sürmüştür.
Hukuk Usulü Tüzüğü E.39, başlığından da görülebileceği gibi, yemin varakaları ile ilgili genel bir emirdir ve yemin varakalarına ilişkin nizamları içermektedir. Bu emrin isti-dalar ile ilgili Eir 48 ile karıştırılmmaması gerekir. Emir 48'de istidaları ilgilendirdiği nisbette yemin varakalarında bahsedilmektedir. Yemin varakaları ile ilgili olarak Emir 48'deki nizamların içerdiği kurallar Emir 39'daki kuralların yerini almamakta-dır. Bu kurallar, istidalar ile ilgili olarak E.39'daki nizamların içerdiği kurallara ek olarak görülmeli ve değerlendirilmelidir.
E.39 n.1 aynen şöyledir:
"Upon an application evidence may be given by affidavit; but the Court or a Judge may, on the re-quest of either party, order the attendance of the deponent for cross-examination."
-Bu nizamdaki "Upom an application evidence may be given by affidavit" söz dizisi müracaat üzerine şahadetin yemin varakası ile verilebileceği anlamında değil de bir istidada şahadetin yemin varakası ile verilebileceği anlamında kullanılmaktadır. yemin var-akası ile şahadet verilebilmesi için bir müracaatın yapılması öngörülmüş olsa idi konu söz dizisinin daha farklı şekilde tanzim edilmesi ve böyle bir müracaat üzerine mahkemenin bu hususta bir emir verebileceğini belirtmesi gerekirdi. Halbuki konu söz dizi-sinde mahkemeden hiç söz edilmemektedir. Sadece nizamın ikinci kısmında mahkemeden söz edilmekte ve istem üzerine mahkemenin yemin varakasını yapan kişinin istintak edilmek üzere hazır bulunmasını emredebileceği söylenmektedir.
-
Yapılan izahattan anlaşılacağı fibi E.39 n.1, bir istidaya bir yemin varakasının eklenebilmesi için mahkemeye bu hususta bir müracaat yapılmasınıöngörmektedir. Bu böyle olduğuna göre de böyle bir yein varakasını yapan kişinin istintak edilmek üzer hazır -bulunmasını mahkeme, isem üzerine, E.19 n.1 altında emredebilir, buna yetkisi vardır ve Girne Kaza Mahkemesinin aksi yöndeki yorumu hatalıdır.
Nizamın metninden görülebileceği gibi mahkemeye tanınan bir takdir yetkisidir ve mahkeme ancak doğru ve uygun g-ördüğü hallerde yemin varakasını yapan kişinin istintak edilmek üzere hazır olamsını emredebilir. Tabiidir ki mahkemenin bu yetkisini adli olarak kullanması gerekir. Girne Kaza Mahkemsi, yetkisi olmadığına karar verdikten sonra yapılan müracaatı reddetmiş -ve yetkisi olması halinde talep edilen emrin verilmesinin doğru ve uygun olup olmadığı hususunu tezekkür etmemiştir. Halbuki istinaf edilmesi ihtimalini göz önünde bulundurarak bu hususu da tezekkür etmesi daha doğru olurdu.
Mahkemenin yetkisi bulunduğu-na göre istida, talep edilen emrin verilip verilemeyeceği hususunun tezekkür edilip karara bağlanabilmesi için, Kaza Mahkemesine iade edilebilir. Ancak davanın eski bir dava olduğu ve bir karar verilebilmesi için şahadet dinlenmesine gerek olmadığı göz önü-ne alındığında bu hususun yargıtay olarak bizim tarafımızdan tezekkür edilip karara bağlanması uygundur.
İtiraza ekli yemin varakasına göz atıldığında burada yer alan iddiaların esas itibarı ile olgusal değil de hukuki olduğu görülür. İstinafın duruşması- sırasında müstenif avukatının dikkat nazarı bu hususa çekildiğinde Önartan'ın taraflar arasındaki mukaveleyi ibraz etmek üzere çağrılmasını istemekte olduğunu söylemiştir. Amaç bu olduğuna göre Önartan'ın E.39 n.1 altında istintak edilmek üzere çağrılması-na gerek yoktur. Sözü edilen mukvelenin ibraz edilmesi için diğer ilgili nizamlardan, örneğin E.32 n.3'den, istifade edebilir. BU nedenlerle Önartan'ın istintak edilmek üzere çağrılması hususundaki müstenifin müracaatının kabul edilmesi doğru ve uygun deği-ldir.
Sonuç olarak mahkemenin talep edildiği şekilde bir emir vermeye yetkisi olduğu ancak böyle bir emrin bu meselede verilmesinin doğru ve uygun olmadığı ve bu nedenle istinafın reddedilmesi ve istinaf masrafları ile ilgili herhangi bir emir verilmemes-i gerektiği görüşündeyim.
Niyazi F. Korkut: İstinafta sözü edilen E.39 n.1 dikkatle okunduğunda, bu nizam uyarınca Mahkemeye önceden başvurulamsı halinde, şahadetin yemin varakası ile verilebileceğini öngördüğü görülmektedir. Halbuki bu nizamı bu istinafta-ki duruma uygulamak olanaksızdır. Bu istinaftaki müstenif aleyhine istinaf edileni alt mahkemede dosyalamış olduğu itiraznameye ekli yemin varakası üzerinden istintak etmek istedi. Halbuki konu yemin varakası E.39 n.1 tahtında yapılmış bir yemin varakası d-eğildir. Aleyhine istiaf edilen alt mahkemedeki itiraznamesini E.48 n.4 tahtında yapmıştır. Bu nedenle E.39 n.1 uyarınca konu yemin varakası üzerinden istintak yapabilme hakkı doğmamıştır. Böyle bir hakkın doğabilmesi için emre uygun olarak önceden yapılan- bir başvuru üzerine şahadetin yemin varakası ile alınması için bir emir verilmesi halinde karşı tarafın böyle bir yemin varakası üzerinden yemin yapanı istintak etmek için Mahkemeye celbedilmesi hakkı doğabilir.
Nitekim Yargıtay/Asli Yetki 8/82'de müste-daaleyh müstediyi yapmış olduğu yemin varakası üzerinden istintak etmek için E.39 n.1 tahtında bir müracaatta bulundu ve yayınlanmamış olmakla beraber bu müracaat ile ilgili olarak Mahkeme E.39 n.1 altında bir talep halinde yemin varakasını yapan kişiyi is-tintak maksadı ile çağırabilmek için o kişinin şahadetinin E.39 n.1 tahtında yemin varakası ile yapılmasına bağlı olduğu ve müracaat konusu yemin varakası da E.39 n.1 altında şahadet olarak nitelendirilemeyeceği cihetle müracaatın reddedilmesi gerektiği ka-rarına vardı.
Yukarıda atıfta buludnuğun karadaki görüşleri bu meselede de benimserim. Yukarıda belirtilen görüşler ışığında E.39 n.1 ile ilgili istintakın reddedilmesi gerektiği görüşündeyim. Bunun dışında Sayın Başkan'ın istintakın reddi ile ilgili sai-r görüşlerine katılırım.
Aziz Altay: İstidalar mahkemeye Hukuk usulü Tüzüğü Emir 48 altında yapılır. Bu emrim 1. nizamına göre bir istida mahkeme kayıtlarında veya tutanaklarında görülmeyen bazı olgulara dayanıyorsa, bu olgular bir yemin varakası ile dete-klenmelidir. Emirn 8 ve 9. nizamnlarında hangi istidaların yemin varakasına gerek duyulmadan yapılabileceği belirtilmektedir. Bunun dışında kalan istidların ise yemin varakası ile desteklenmesi zorunludur ve bu gibi yemin varakaları, şahadet teşkil ettiği -kadar, takrirlerin (pleading) de bir kısmı sayılmaktadır. Nitekim bir istidaya dayanıklık eden yemin varakasında yer alan olgu ve iddiaların bir kısmı müstedaaleyh tarafından dosyalanan itiraznameye ekli yemin varakasında kabul edilir, bir kısmı ise kabul -edilmezse kabul edilen hususlar şahadet olarak geçerlidir. Kabul edilmeyen hususlar ise geçerli şahadet sayılmaz ve bu şekilde ihtilaf konusu edilen hususları, Emir 48 nizam 4'te belirtildiği üzere, isbatı ile yükümlü olan tarafın şahadet çağırmak suretiyl-e ispat etmesi gerekir. (Bak: Hukuk/istinaf 38/73 s.2; Yargıtay/Aile Hukuku 5/80 s.2).
Yukarıda belirtilenlerden de anlaşılacağı gibi kabul edilen veya ihtiâf konusu edilmeyen hususların ispatı gerekmediğine göre ortaya karşı tarafın istintak etmek istem-esi gibi bir durum çıkmmayacağı açıktır. Yemin varakalarında kabul edilmeyen veya ihtilâf konusu edilen hususların ispatı yoluna gidilmesi halinde ise karşı tarafın haliyle istintak hakkı vardır. İhtilâflı hususları ispat etmek için başka şahadet çağrılmad-ığı takdirde, geçerli şahadet sayılmayan bu hususlar hakkında karşı tarafın, istintak etmek istememesi söz konusu olamaz.
Emir 39 nizam 1, istidaya dayanıklık etmek üzere Emir 48 altında verilmesi zorunlu olan yemin varakalarından ayrı olarak, yemin vara-kası ile şahadet verilebileceğini öngörmektedir. Ancak böyle bir yemin varakası ile şahadet vereni karşı taraf istintak etmek isteyebilir ve mahkeme takdir yetkisini kullanarak yemin varakasını yapanın istintak edilmek üzerek mahkemeye gelmesi için emir ve-rebilir.
Önümüzdeki meselede müstedilerin yapmış odlukları istidalara müstedaaleyh birer itirazname ve bu itiraznamelere dayanıklık eden birer yemin varakası dosyaladı ve bazı yasal iddialar ileri sürerek müstedilerin yemin varakalarında yer alan iddiala-rın yasal dayanaktan yoksun olduğunu savundu. istidaların duruşmasına geçildiği sırada taraflar mahkemeye birer beyanda bulunarak, başka şahadet çağırmayacaklarını ve yemin varakaları ile yetineceklerini belirttikten sonra müstedilerin avukatı, Emir 39 n.1- altında bir müracaatta bulundu ve müstedaaleyhin itiraznamelerine dayanıklık etmek üzere yemin varakası yapan Eray Ünertan'ın istintak edilmek üzere mahkemeye gelmesi için bir emir verilmesini istedi. İk Mahkeme yapılan müracaatın Emir 39 nizam 1 kapsamın-a girmediğini belirtti ve istenilen emri vermedi.
Eray Ünertan'ın yenin varakası müstedaleyhin itiraznamelerine dayanıklık etmek üzere ve Emr 48 altında dosyalanması gereken bir yemin varakasıdır. Bu nedenle istidanın duruşmasında şahadet vermeyen Eray Ü-nertan'ın, Emir 39 nizam 1 altında yapılmadığı aşıkâr olan yemin varakası dolayısıyle, Emir 39 nizam 1'e dayanarak, istintak edilmek üzere mahkemeye davet edilmesine yasal olanak bulunmadığı kanısındayım.
Yukarıda belirtilenler ışığında istinafın reddedi-lmesi gerektiği görüşündeyim. Masraflar konusunda sayın Başkanın görüşüne katılırım.
Şakir Sıdkı İlkay, Başkan: Sonuç olarak istinaf, değişik gerekçelerle ve oybirliği ile, reddolunur.
İstinaf masrafları ile ilgili herhangi bir emir verilmez.
(Şakir Sı-dkı İlkay) (Niyazi F. Korkut) (Aziz Altay)
Başkan Yargıç yargıç
7 Ekim 1985
-
-6-
-
Full & Egal Universal Law Academy