- D.11/2001 Birleştirilmiş
Yargıtay/Hukuk 44-45/97
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti:Tan-er Erginel,Mustafa H.Özkök,Gönül Erönen.
Yargıtay/Hukuk 44/97
(Dava No.4161/91; Lefkoşa)
İsti-naf eden: Akkanat Şonya, Girne
(Davacı)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: KKTC Ekonomi ve Maliye
Bakanlığı Devlet Emlâk ve
Malzeme Dairesi Müdürlüğü, -KKTC
Başsavcılığı vasıtasıyle,
Lefkoşa
(Davalı)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Avukat Şefika Durduran
Aleyhine i-stinaf edilen namına: Kıdemli Savcı Behiç Öztürk.
Yargıtay/Hukuk 45/97
(Dava No.4091/91; Lefkoşa)
İstinaf eden: Bayram Erköse, Girne
-(Davacı)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: KKTC Ekonomi ve Maliye
Bakanlığı Devlet Emlâk ve
Malzeme Dairesi Müdürlüğü, KKTC
Başsavcılığı -vasıtasıyle,
Lefkoşa
(Davalı)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Avukat Şefika Durduran
Aleyhine istinaf edilen namına: Kıdemli Savcı Behiç Öztür-k.
Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dinlenen 4161/91 ve 4091/91 sayılı davalarda Kıdemli Yargıç Hüseyin Besimoğlu ile Yargıç Önder Gazi'nin 24/1/1997 ve 22/1/1997 tarihlerinde verdiği kararlara karşı Davacılar tarafından yapılan istinaftır.
------------------------
H Ü K Ü M
Taner Erginel:Birleştirilmiş iki istinafın Davacıları Devlet Emlak ve Malzeme Dairesinden, Maraşta askeri bölgede bulunan kule tipi vinçleri satın alma konusunda anlaştılar. Vinçlerin satımıyla ilgili taraflar arasında yazılı sözleş-meler yapıldı. Ancak daha sonra Askeri Makamlar Davacılara vinçleri söküp taşıma izni vermedi. Vinçleri teslim alamayan Davacılar ödedikleri paranın iadesi ile tazminat talep eden önümüzdeki davaları açtılar. Açılan iki davayı dinleyen İlk Mahkemeler Dava-cıları bir ölçüde haklı bularak Devlete ödedikleri paranın iadesi ile yaptıkları bir kısım masrafın karşılanması için hükümler verdiler. Ancak tazminat taleplerini reddettiler. Davacılar bu hükümlere karşı önümüzdeki istinafları dosyaladılar. Bu istinaf-larda Davacılar özellikle tazminat taleplerinin red edilmesinin hatalı olduğunu öne sürmekte ve tazminat için hüküm verilmesini talep etmektedirler. Tazminat konusu her iki istinafın önemli bölümünü oluşturduğu ve yapılan argümanlar birbirine benzediği iç-in iki davanın istinafları birleştirilerek dinlenmiştir.
OLGULAR:
Önümüzdeki istinaflarda olgular benzer olmakla birlikte iki davanın kendine özgü farklılıkları vardır. Bu nedenle olguları ayrı ayrı özetlemeye çalışacağım.
İstinaf numarası 44/97 olan -davanın olgularını şöyle özetlemek mümkündür: 29/7/1987 tarihinde Bakanlar Kurulu Mağusada Kapalı Maraş bölgesinde bulunan kule tipi inşaat vinçlerinin satışına karar verdi. Vinçlerle ilgili ihale açıldı. Kot. No.2 diye tanımlanan vinç ihalede White Feathe-r Ltd. isimli şirketin üzerinde kaldı. Kot No.8 diye tanımlanan vince ise herhangi bir talep olmadı. Daha sonra her iki vinç Devlet Emlak Malzeme Dairesi tarafından Davacı Akkanat Şonya'ya satıldı. Vinçlerin satışı için yapılan sözleşmelerin ilki 6.10.1988- tarihli olup bu sözleşmede Kot. No.2 olan vinç Davacıya 8,505,000. T.L. ye satıldığı görülmektedir. Sözleşmeye göre satış bedelinin yarısı peşin olarak ödendi. Geriye kalan miktarın ise vinç sökülüp taşınmaya hazır hale getirildiği zaman ödeneceği kararla-ştırıldı. İkinci sözleşmenin üzerinde tarih yoktur. Ancak bu sözleşmenin 6.10.1988 tarihli bir dilekçe üzerine yapıldığı bilinmektedir ve talep takririnde sözleşmenin 17.10.1988 tarihinde imzalandığı belirtilmiştir. İkinci sözleşme ile Kot. No.8 olan vinç- Davacıya 7,100,000.TL.ye satıldı ve tüm satış bedeli Daireye ödendi. Sözleşmelere göre vinçler bulundukları yer ve durumda alıcıya teslim edilecekti yani kule ve vinçlerin sökülmesi, araçlara yüklenmesi, nakliyesi alıcıya ait olacak ve bu işlerin yapılmas-ı için gerekli masraflar alıcı tarafından karşılanacaktı. Talep Takririnde öne sürüldüğüne göre sözleşmelerin imzalanmasından sonra Davacı Türkiyeye giderek vinçlerin sökülüp taşınması konusunda Antalyada faaliyet gösteren Saraçoğlu Turizm ve İnşaat Yatırı-mları A.Ş. isimli bir şirket ile anlaştı. Davacı ayrıca vinçleri bu şirkete kirası daha sonra saptanmak üzere bir yıllığına kiraladı.
Davacının vinçlerin sökülmesi için hazırlık yapmasından sonra Askeri Makamların izin vermemesi üzerine devlet vinçle-ri teslim etmekten vazgeçti. Bu karar değişikliğinin nedenini Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığının 7 Kasım 1990 tarihli yazısı açıklamaktadır. Bu yazı şöyledir:
" Hizmete Özel
Hizmete Özel
K.K.T.C.
Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı
Boğaz -
Loj : 6355-21 -90/507 7 Kasım 1990
Konu : MARAŞ Bölgesindeki
Vinçlerin Tahliyesi.
kuzey kıbrıs türk cumhuriyeti başkanlığına
Lefkoşa
İlgi: (a) KKTC Başbakanlığının 31 Ekim -1990
gün ve BB/2/76/2 sayılı yazısı.
(b) K.T.B.K.K.lığının 20 MART 1990 gün
ve SVL.İŞL.:1901-123-90 sayılı emri.
(c) Devlet Emlâk ve Malzeme Dairesinin
16 MAYIS 1990 gün ve 1193/80 sayılı
yazısı.
Maraş Bölg-esinde bulunan kule vinçlerinden satış işlemi tamamlanan beş adedinin tahliyesi İlgi (a) yazı ile talep edilmektedir.
Bahis konusu vinçlerin MARAŞ'ta bulunan Barış Gücü askerlerinden gizli olarak tahliyesini gerçekleştirmek mümkün görülmemektedir. Tahliye- işlemine teşebbüs edildiği takdirde bu faaliyetin durdurulması için B.G. tarafından protesto edileceğimiz değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan, Barış Gücü görevlilerinin tahliye işlemini anında Rum tarafına ve diğer yabancı güçlere duyuracakları, Rum ve -Yunan yetkililerinin de bunu bir siyasi istismar konusu yaparak KKTC üzerinde baskı unsuru, basın ve yayın organlarında propaganda malzemesi olarak kullanabilecekleri ayrı bir sakınca teşkil etmektedir.
Mevcut siyasi durum ve KIBRIS şartlarını göz önünde b-ulundurarak, askeri makamları Barış Gücünün protestolarına maruz bırakmamak ve Rumların siyasi alanda aleyhimize propaganda imkânı elde etmelerine mani olmak maksadıyle anılan vinçlerin satışından vazgeçilerek hak sahiplerine paralarının iadesini veya uygu-n şartlar ortaya çıkıncaya kadar tahliyenin yapılmamasını arz ederim.
Erdoğan Dirik
Tuğgeneral
G.K.Komutanı
Dağıtım:
Gereği: Bilgi:
KKTC. Başbakan-lığına K.T.B.K.K.lığına
Hizmete Özel"
Yazıda vinçlerin tesliminin niçin sakıncalı olacağı anlatılmaktadır. Vinçleri teslim alıp taşıyamayacağını öğrenen Davacı istinaf numarası 44/97 olan davayı açarak ödemiş olduğu paranın iadesi ile tazminat talep- etti. İlk Mahkeme iki vincin durumunu ayrı ayrı değerlendirdi. Kot. No.2 olan vincin ihalede Davacıya değil White Feather Ltd. isimli bir şirkete kaldığını belirten İlk Mahkeme Davacının bu vinçle ilgili talebini reddetti. Kot. No.8 ile ilgili olarak ise -Davacının ödemiş olduğu 7,100,000.T.L.'nin Davacıya iadesi için hüküm verdi. İlk Mahkeme Davacının tazminat taleplerini de reddetti.
İstinaf numarası 45/97 olan davanın olguları ise özetle şöyledir: Bakanlar Kurulunun Kapalı Maraş Bölgesinde bulunan vinçl-eri ihale yoluyla satmaya karar vermesinden sonra Kot. No.5 ve Kot No.10 diye tanımlanan vinçlere talip çıkmadı. Daha sonra bu vinçler Ekim 1988 tarihli bir satış protokolü ile Davacı Bayram Erköse'ye satıldı. Kot. No.5 in satış fiyatı 7,100,000. T.L. Kot.-No.10'un satış fiyatı ise 8,100,000.T.L. olarak saptandı ve satış fiyatlarının tümü Devlet Emlak ve Malzeme Dairesine ödendi. Anlaşmada diğer sözleşmelerde olduğu gibi vinçlerin sökme ve taşıma masraflarını alıcı üzerine aldı. Talep takririne göre anlaşmad-an sonra Davacı vinçlerin sökülmesi ve taşınması için SASAŞ İnşaat ve Ticaret A.Ş. isimli bir şirketle anlaştı ve bu şirkete ödemelerde bulundu. Davacı ayrıca aynı şirkete vinçleri yılda 20 milyondan 5 yıllığına kiraladı. Davacının vinçlerin sökülmesi için- masraf yapmasından sonra Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığının 7 Kasım 1990 tarihli mektubu ışığında vinçler Davacıya teslim edilmedi. Davacı açtığı davada vinçlerin sökülmesi için harcadığı paranın yanı sıra kaybettiği kirayı ve vinçleri teslim edemeyeceği -için SASAŞ İnşaat ve Ticaret A.Ş. ödemek zorunda kalabileceği tazminatı da talep etti. İlk Mahkeme Davacının vinçleri satın almak için ödediği toplam 15,200,000 T.L.'nin iadesi için hüküm verdi. Davacının tazminat taleplerini ise reddetti. Sadece Davacının- yaptırdığı elektrik panosu için ödediği ve Savcılığın da kabul ettiği 6,000,000 T.L. için hüküm verdi.
Birleştirilmiş istinaflarda iki farklı konu tartışılmıştır.
A) 44/97 sayılı istinafta tartışılan Kot.No.2 olarak adlandırılan vinç için ödenen p-aranın iadesine hüküm verilmemiş olması.
B)Her iki davada tartışılan tazminat konusu.
KOT NO: 2 OLARAK İSİMLENDİRİLEN VİNÇLE İLGİLİ DAVANIN REDDEDİLMESİ
Kot.No.2 olan vinçle ilgili 6.10.1988 tarihli sözleşmeye göz attığımız zaman Davacının alıcı sıf-atıyla sözleşmeyi imzaladığını görürüz. Gerçi ihaleyi kazanan White Feather Ltd.'dir ve sözleşmede parantez içinde
W.F.Ltd. harfleri geçmektedir. Ancak sözleşmede vinci Davacının şahsen satın aldığı açıkça görülmektedir. Ayrıca vincin satış bedelinin yar-ısının Daireye, Davacı tarafından kendi adına ödendiği Mahkemeye sunulan makbuzdan anlaşılmaktadır. Davacı şahadetinde White Feather Ltd.'in kendisine ait bir şirket olduğunu kendisi ile şirket arasında bir fark olmadığını ve bu nedenle ihalede şirkete ka-lmasına rağmen vincin kendisine satıldığını söylemiştir. Bu koşullarda İlk Mahkemenin "davayı White Feather Ltd.'in açması gerekirdi" demesi ve Davacının davasını reddetmesi doğru olabilir mi?
Hukuk sistemimiz, bir davada anlaşmazlığın gerçek tarafları-nı bulmayı ve bu kişiler arasında gerçek anlaşmazlık noktalarını saptayarak çözmeyi öngörür. Usul kurallarını, davayı şu veya bu şekilde sonuçlandırmak için kullanılacak bahaneler olarak değil yargılamanın adil olmasını sağlamak için konmuş kurallar olarak- algılayıp değerlendirdiğimiz zaman bu gerçeği daha iyi görürüz. Burada önemli olan soru şudur? Acaba Kot.No.2'yi Davacının değil de kendisinin satın aldığını iddia eden veya edebilecek olan White Feather Ltd. diye bir şirket var mı? Eğer böyle bir şirket -ortaya çıksa ve "vinci satın alan bendim" diye hak talep etse şüphe yok ki öne sürülen iddia çok ciddi bir iddia olacaktı. Halbuki burada böyle bir durum yoktur. İddia, dava açılırken bir hata yapıldı ve bir isim yerine yanlışlıkla diğeri yazıldı, bu neden-le dava reddedilmeli şeklinde öne sürülen bir iddiadır. Diğer bir ifade ile Davacı lehine hüküm verilmemesi için bir bahane olsun diye öne sürülmüştür. Bu tür iddiaların geçmiş yüzyıllarda kalmış ve geçerliliğini yitirmiş bir hukuk anlayışının ürünü olduğ-unu aşağıda ayrıntılı olarak göreceğiz. Taraflar ihaleden sonra kendilerine özgü nedenlerle anlaştılar ve Kot. No.2, şirkete değil Davacıya satıldı. Eğer dava Davacı tarafından değil de şirket tarafından açılmış olsaydı bu kez Savcılık "dava niye sözleşm-ede alıcı olarak belirtilen kişi tarafından açılmadı?" diye itiraz edebilecekti. Bu nedenlerle Kot.No.2 diye tanımlanan vinçle ilgili talebin reddedilmesini doğru görmüyoruz.
TAZMİNAT KONUSU:
Tazminat konusunda İlk Mahkeme kararlarında şöyle denmekted-ir.
"Dava konusu vinçlerin Maraş askeri yasak bölgesinden çıkartılmasına askeri makamlar tarafından izin verilmemiştir. İzin verilmemesinin gerekçeleri açık bir şekilde emare 8 yazıda izah edilmiştir. Dava konusu vinçlerin Barış Gücü Askerlerinden gizli o-larak tahliye edilemeyeceğini, tahliye edilmesine teşebbüs edilmesi halinde bu faaliyetin durdurulması için Barış Gücü'nün protesto edeceği, bu konunun anında Rum tarafına ve yabancı güçlere duyrulacağı, bunun siyasi istismar konusu yapılacağı, basın ve ya-yın organlarında propağanda malzemesi olarak kullanılacağı anlaşılmıştır. Bu neden ile Barış Gücü'nün protestolarına maruz kalmamak, Rumların aleyhine propağanda imkânı elde etmelerine mani olmak maksadı ile satın alınan vinçlerin tahliyesine izin verilme-miştir.
Bundan da görüleceği üzere dava konusu vinçlerin kapalı Maraş bölgesinden tahliye edilememesi nedeni ile davalıya herhangi bir sorumluluk atfedilemez, fiili durum gayet açıktır. Dava konusu vinçlerin Maraş kapalı bölgesinde bulundukları ve 74'd-en beri atıl olarak kaldıkları hususunu davacı da bilmektedir veya en azından tüm gerçekler çerçevesinde bilmesi gerekirdi. Bunlardan dolayı dava konusu vinçlerin tahliyesinin gerçekleşmemesi nedeni ile davacının, davalıdan herhangi bir zarar ziyan talep e-tmeye hakkı mevcut değildir."
Tazminat konusunda dikkati çeken husus devletin vinçleri teslim etmemek için öne sürdüğü gerekçenin son derece makul olmasıdır. Satıcı durumunda olan devletin vinçleri teslim etmekten vazgeçmekle sağlayacağı bir kazanç yok-tur. Vinçler devletin bir kusuru nedeniyle teslim edilmemiş değildir. Davacılar avukatı devletle askeri makamların bir bütün olduğunu, Devlet Emlak ve Malzeme Dairesi ile Askeri Makamların aynı tüzel kişinin organları olduğunu ve dolayısıyla birinin diğer-ini engellemesinin kusuru ortadan kaldırmadığını iddia etmiştir. Ancak bu olayda askeri makamların da bir kusuru yoktur. Söz konusu vinçlerin tahliyesinin Barış Gücünün protestolarına neden olacağı, Rum tarafının bu konuyu istismar edeceği ve kamunun bunda-n zarar göreceği anlaşıldığı için vinçlerin tesliminden vazgeçilmiştir. Acaba bu koşullarda vinçler teslim edilmedi diye devleti sözleşmenin ihlâlinden sorumlu tutmak ve tazminat ödemeye mahkum etmek mümkün mü?
Davacılar avukatına göre bir sözleşme ihlal- edildiği zaman ihlal eden taraf karşı tarafın zararını tazmin etmekle yükümlüdür. Bu görüşe göre Devletin Davacıların ödedikleri parayı iade etmesi ve ayrıca yaptıkları harcamalarla kazanç kaybını tazmin etmesi gerekmektedir. Hatta tazminat tespit edilirk-en Davacıların vinçleri sattıkları kişilere ileride ödemek zorunda kalabilecekleri tazminat da dikkate alınmalıdır. Acaba Davacılar Avukatının bu görüşü doğru mu?
Önümüzdeki davalarda dikkati çeken bir özellik Devletin aldığı parayı iade etmeyi ve Davacıl-arın kesin belgelerle kanıtladığı bir harcamayı yani elektrik panosu yapımı için harcanan parayı ödemeyi kabul etmiş olmasıdır. Savcının kabul ettiği bu miktarlar için Mahkeme hüküm vermiştir. Diğer taraftan Davacıların talep ettikleri tazminatın astronomi-k olması dikkati çekmektedir. Şöyle ki Y/H 45/97 sayılı istinafta Davacı 15,200,000 T.L. ödeyerek satın aldığı vinçleri daha teslim almadan 5 yıllığına kiraladığını iddia etmekte ve sadece kaybettiği kira için 200,000,000 T.L. tazminat talep etmektedir. B-ir an için yukarıdaki görüntüyü unutarak önümüzdeki yasal sorunu çözmeye çalışalım.
İFASI OLANAKSIZ SÖZLEŞMELER:
Önümüzdeki yasal sorunu İfası Olanaksız Sözleşmelerde Sorumluluğun Ortadan Kalkması (Discharge by Frustration) başlığı altında çözmeye çalış-abiliriz. Hemen belirtmekte yarar var ki Davacılar Avukatı bu davalarda ifanın olanaksız hale gelmesi (frustration) iddiasının Müdafaa Takririnde öne sürülmediğini ve İlk Mahkemede tartışılmadığını dolayısıyle bu konu üzerinde durulamayacağını iddia etmişt-ir. Avukatın bu iddiasını değerlendirmeyi daha sonraya bırakalım ve öncelikle sorunun özünü çözmeye çalışalım.
Chitty on Contracts, General Principles, 23.edition, sayfa 585, Discharge by Frustration başlığını taşımaktadır ve konumuzla ilgili bilgiler -içermektedir. Kavramın tarihçe bölümünde anlatıldığına göre geçmişte İngiltere'de sözleşmelerin kesin (absolute) olduğu kabul ediliyor ve hangi nedenle olursa olsun bir sözleşmenin uygulanmaması halinde yükümlülüğünü yerine getiremeyen tarafın tazminat öde-mesi gerekiyordu. 1863 yılında bu görüşte değişiklik oldu ve bazı koşullarda sözleşmelerin ifasının olanaksız hale gelebileceği ve tarafların yükümlülüklerinden kurtulabilecekleri kabul görmeye başladı. Bir sözleşmenin ifasının nasıl olanaksız hale gelebil-eceği çeşitli teorilerle izah edilmiştir.
Chitty on Contracts, General Principles,sayfa 588.'de anlatılan radikal değişiklik teorisine göre bazı hallerde koşullar o kadar değişir ki sözleşmenin uygulanması anlaşmada taahhüt edilenden çok farklı bir yüküm-lülük haline gelir.
Sayfa 588 Par 1265'de şöyle denmektedir.
". . . frustration occurs whenever the law recognises that without default of either party a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which p-erformance is called for, would render it a thing radically different from that which was undertaken by the contract."
Bir sözleşmenin ifasının olanaksız hale gelmesi için koşullarda radikal bir değişikliğin meydana gelmesi ve bunda tarafların kusuru olm-aması gerekir.
Burada Birleşmiş Millet Barış Gücünün olayı protesto edecek olmasında devletin bir kusuru yoktur.
Aynı kitapta para 1265'de şu görüşler de yer alıyor.
"Lord Reid put the test for frustration in a similar way. "The question is whether- the contract which they did make is, on its true construction, wide enough to apply to the new situation: if it is not,then it is at an end."
Buna göre bir sözleşmeyi yorumlarken "acaba tarafların iradesi böyle bir engel çıkmasına rağmen uygulanacak kad-ar geniş bir sözleşme yapmak mı idi? Tarafların iradesi böyle yorumlanabilir mi?" diye sormak gerekir. Burada hiç şüphe yok ki taraflar Birleşmiş Milletler Barış Gücünün protesto etmesi ve uluslararası bir sorun çıkması halinde de uygulanacak bir sözleşme- yapmak istememişlerdir.
Acaba nasıl bir engelin sözleşmeyi ifası olanaksız sözleşme haline getirebileceğini sorduğumuz zaman aynı kitabın 1266. paragrafında şunları görürüz.
"Having discovered what was the original "obligation" and what would be -the new "obligation" if the contract were still binding in the new circumstances, the last step in the process is for the Court to compare the two obligations in order to decide whether the new obligation is a "radical" or "fundamental," change from the or-iginal obligation."
Buna göre sözleşmenin "ifası olanaksız sözleşme" haline gelip gelmediğini saptamak için orijinal yükümlü-lük ile daha sonra ortaya çıkan yükümlülük arasında köklü ve radikal bir farklılık olup olmadığına bakmak gerekir. Burada sözleşmelerin imzalanmasından sonra Birleşmiş Milletler Barış Gücünün olayı protesto etme olasılığının bulunduğu anlaşılmıştır. Devl-etin bu yeni koşula rağmen yükümlülüğünü yerine getirmekte ısrar ettiğini varsayalım. Ödemek zorunda kalacağı bedel orijinal bedelden çok farklı ve kat kat fazla olacaktır. Dolayısıyla ortaya çıkan engelle Devletin yükümlülüğü radikal ve köklü bir değişik-liğe uğramıştır.
Sözleşmelerin ifası olanaksız hale gelmesini açıklayan teorilerden biri de zımni şart teorisidir. Aynı kitabın 1268. paragrafında şöyle denmektedir.
"A court can and ought to examine the contract and the circumstances in which it -was made, not of course to vary but only to explain it, in order to see whether or not from the nature of it the parties must have made their bargain on the footing that a particular thing or state of things would continue to exist. And if they must have -done so, then a term to that effect will be implied, though it be not expressed in the contract.."
Taraflar Birleşmiş Mill-etler Barış Gücünün protesto olasılığının ortaya çıkmasına rağmen uygulanacak bir sözleşme mi yapmak istemişlerdi? Eğer protesto olasılığına ve uluslararası sorun çıkacak olmasına rağmen uygulanacak bir sözleşme yapmak istemişlerse sözleşme sona erecek de-ğildir. Fakat durum bunun aksiyse ki burada öyledir, sözleşme sona erecektir. Çünkü sözleşmede yazılı olmasa bile protesto olasılığının ortaya çıkması halinde sözleşmenin uygulanmayacağı şartının sözleşmede zımnen mevcut olduğunu kabul etmek gerekir. Bi-r an için tarafların sözleşmeyi imzalarken böyle bir engelin çıkabileceğini hiç akıllarına getirmediklerini varsayalım. O zaman da "acaba makul bir insan böyle bir durumun ortaya çıkması halinde sözleşmenin sona ereceğini mi yoksa devam edeceğini mi düşünü-rdü?" diye sormamız gerekir. Burada zımni şart şöyle dursun böyle bir sorunun varlığını Davacıların bildiği iddia edilmiş ve İlk Mahkeme de bu hususta bulgu yapmıştır. Başka türlüsü de düşünülemezdi çünkü Davacılar vinçleri görmek için Askeri Makamlardan i-zin almak zorunda idiler. Şu halde böyle bir engelin çıkma olasılığı bulunduğunu biliyorlardı. Dolayısıyle engelin çıkması halinde sözleşmelerin uygulanamayacağı şartının zımnen sözleşmede mevcut olduğunu kabul etmek gerekir.
Tüm bu gerçekler önümüzde i-fası olanaksız sözleşmeler bulunduğunu göstermektedir. Bu noktada akla şu soru geliyor. Acaba ifası olanaksız bir sözleşmede tarafların yükümlülükleri ne olur? Örneğin taraflardan birinin diğer tarafa ödediği para karşı tarafın yanında mı kalır? Bu konuda- da İngiltere'de önceleri aşırılıklar yaşanmış ve ödenen paranın karşı tarafta kalacağı yani kaybolacağı yönünde kararlar verilmiştir. Daha sonra bu durum düzeltilerek ödenen paranın geri alınması kabul edilmiştir. Bir süre sonra ise yapılan harcamaların d-a kısmen karşı taraftan talep edilebileceği yönünde kararlar verilmiştir.
İngiltere'de ifası olanaksız sözleşmelere ilişkin ilkeler uzun bir süreç içerisinde gelişmiş ve daha sonra yasaya dönüşmüştür. (Gör: Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943). - Chitty on Contracts, General Principles, 23.baskı Paragraf 1312'de şöyle denmektedir.
"All sums paid or payable to any party in pursuance of the contract before the time when the parties were so discharged shall, in the case of sums so paid, be recovera-ble from him as money received by him and, in the case of sums so payable, cease to be so payable: Provided that, if the party of whom the sums were so paid or payable incurred expenses before the time of discharge in, or for the purpose of, the performanc-e of the contract, the court may, if it considers it just to do so, having regard to all the circumstances of the case, allow him to retain or, as the case may be, recover the whole or any part of the sums so paid or payable, not b-eing an amount in excess of the expenses so incurred."
Bu paragraftan anlaşıldığına göre İngiltere'de ifası olanaksız sözleşmelerde sözleşmenin olanaksız hale gelmesinden önce karşı tarafa ödenen paranın geri alınması gerekir, henüz ödenmemiş olan ve öd-enmesi sözkonusu olan paranın ise ödenmesine gerek kalmaz. Yapılan harcamalar konusunda ise Mahkemenin anlaşmazlığın tüm koşullarını dikkate alarak adil ve uygun bir karar vermesi gerekir. Yani bu konuda karar vermek Mahkemenin takdirine bırakılmıştır. -Mahkeme yapılan harcamaların tamamı veya bir kısmının karşı tarafca karşılanmasına karar verebilir. Ancak Mahkemenin vereceği karar yapılan harcamaları aşamaz. Yani kazanç kaybı v.s. nedeni ile tazminata hükmedilemez.
Yargıtay/Hukuk 45/97 olan istina-fın İlk Mahkeme kararında tazminat ve masraflar konusunda şöyle denmektedir:
"Davacı bu vinçlerin sökülmesi ve tahliye edilebilecek duruma getirilmesi için bir takım masraflar yaptığını ileri sürmüş ve bu konuda da mahkemeye tanık celbetmiştir. Gerek dav-acının şahadeti, gerekse tanıklarının şahadeti incelendiği vakit davacının uğramış olduğu zarar ziyanın isbat edilmesi ile ilgili mahkeme huzurunda somut şahadet olmadığı görülmektedir. Davacı zarar ziyanını isbat edememiştir. Herhalûkârda davacının zara-r ziyanı olmuş olsa bile bu zarar ziyandan dolayı davalı sorumlu tutulamaz, davacının 3. kişilerle yapmış olduğu mukavele veya anlaşma veya taahhüt altına girmesi davalıyı sorumluluk altına sokmaz. Bu nedenle de davacının herhangi bir zarar ziyan talep et-meye hakkı yoktur.
Ancak davalı tarafından bulunan Savcı duruşmada davacının 6.000.000.TL pano parası ile ilgili isbat külfetini yerine getirdiği için bu miktar için davalı aleyhine hüküm verilebileceğini Mahkemeye beyan etmiştir. Bu sebeple bu miktar içi-n davalı aleyhine hüküm verilmesi uygun ve adildir.
Yukarıdaki gerçekler ışığında davalı aleyhine dava konusu vinç nedeniyle zarar ziyan verilemeyeceği sabit olmakla birlikte davacının dava konusu vinçlerin bedelleri için davacıya 15.200.000.TL para ödedik-leri açıktır ve bu miktar da davalı tarafından bugüne kadar ödenmemiştir. Bu neden ile bu paranın davalı tarafından davacıya iade edilmesi uygun ve adil olacaktır. Keza pano parası için 6.000.000.TL olarak verilmesi de uygun ve adildir."
Görüleceği g-ibi İlk Mahkeme tazminat vermeyi kabul etmemiş ancak kesin olarak kanıtlanıp Savcılığın hüküm kabul ettiği pano parası için hüküm vermiştir. Davacılar daha fazla zararları olduğunu kanıtlamış olsalardı bile Mahkeme yine tazminat hükmü vermeyecekti. Çünkü D-evletin sorumlu olmadığı görüşünde idi.
Yukarda ifası olanaksız sözleşmelerle ilgili anlatılanlardan Mahkemenin tazminat vermeyi reddetmesinin ve ödenmiş olan paranın iadesi için hüküm vermesinin yerinde bir yaklaşım olduğu anlaşılmaktadır. Yapılan harcam-alar konusunda ise dar bir ölçü uygulaması ve masrafların bir kısmı için adil ve makul ölçüler içinde hüküm vermesi gerekiyordu. İlk Mahkeme de aynen bunu yapmıştır. Kesin olarak kanıtlanan ve Savcılığın kabul ettiği bir miktar için hüküm vermiştir. Burada- İlk Mahkemenin ismini vermeden ifası olanaksız sözleşmelere ilişkin ilkeleri doğru uyguladığını görüyoruz. Daha değişik bir ifadeyle adalet yapma kaygısı içinde hareket eden İlk Mahkeme İngiltere'de uzun tarihsel bir süreç içinde varılan noktaya varmış ve- aynı yasal ilkeleri doğru bir şekilde uygulamıştır.
DAVA LAYİHALARI:
Şimdi de müdafaa takririnde ifası olanaksız sözleşmelerden hiç söz edilmemiş olması üzerinde durmamız gerekiyor. Acaba müdafaa takririnde "dava konusu sözleşmeler ifası olanaksız sözleş-meler haline geldi, bu nedenle Davacının tazminat talep etmeye hakkı yoktur." şeklinde bir savunmanın yer alması gerekiyor muydu? Bu soru "dava layihalarına nelerin yazılması gerekiyor?" sorusunu gündeme getiriyor.
Usul Hukukunun en önemli konularından bi-ri dava layihalarına nelerin yazılması gerektiği konusudur. Bu o kadar önemli bir konudur ki üzerinde tekrar tekrar ayrıntılı olarak durmakta yarar vardır. Acaba dava layihalarına dava sebebi veya müdafaa sebebinin yazılması gerekiyor mu? Önce belirtmek -gerekir ki dava veya müdafaa sebebinin dava lâyihalarında yer alması gerektiği hukukçular arasında yaygın bir kanıdır. Böyle yaygın bir kanıyı sorgulayabilmek için ciddi bir çalışma yapmak zorunludur.
Dava layihalarının nasıl hazırlanması gerektiği Hukuk- Usulü Muhakemeleri Tüzüğü Emir 19 Kural 4'de açıklanmıştır.
"Every pleading shall contain, and contain only, a statement in a summary form of the material facts on which the party pleading relies for his claim or defence, as the case may be, but not the -evidence by which they are to be proved."
Bu kurala göre tarafların davalarını dayandırdıkları esasa ilişkin olguları (material facts) talep takriri veya müdafaa takririnde belirtmeleri gerekir. Kuralda esasa ilişkin olguların özet halinde belirtilmesi -gerektiği, olguları kanıtlamaya yarayan şahadetin veya delillerin ise yazılmaması gerektiği açıklanmaktadır. Bu yazılış şeklinde dava layihalarının fazla uzun ve ayrıntılı olmasına karşı bir önlem alma gayreti sezilmektedir. Ancak paragrafın en önemli sö-zcüğü "only" "sadece" sözcüğüdür. Yani kural "sadece esasa ilişkin olguları özet halinde yaz, başka bir şey yazma" demektedir. İngiliz usul hukukunun tarihsel gelişmesine göz attığımızda "only" sözcüğüne kolay erişilemediğini bu sözcüğün bir devrim ifade- ettiğini ve İngiliz hukukunda takdir toplayan adil kararların bu değişimden sonra verilmeye başlandığını görürüz.
İngiliz Usul Hukukunun anlatıldığı Odgers on Pleading and Practice 20. baskı sayfa 102'de şöyle deniyor.
"This was always a clear rule of- the common law. Evidence shall never be pleaded."
Bu kurala göre dava layihalarına esasa ilişkin olgular yazılmalı ancak bu olguları kanıtlayacak şahadet veya deliller "asla" yazılmamalıdır. Burada "never" "asla" sözcüğünün sertliği dikkati çekmektedir-. Diğer üzerinde durulması gereken sözcük ise "always" "her zaman" sözcüğüdür. Yani İngiliz Usul Hukukunda delillerin dava lâyihalarına yazılmaması gerektiği konusundaki kural geçmişte de mevcuttu ve değişmemiştir.
Aynı kitabın 84'üncü sayfasında ise şö-yle denmektedir.
"(i) Every Pleading Must State Facts And Not Law
Conclusions of law, or of mixed law and fact, are no longer to be pleaded. It is for the court to declare the law arising upon the facts proved before it."
Burada layihalara esasa ilişki-n olguların yazılması gerektiği fakat bu olgulardan çıkarılacak yasal sonucun veya hukuğun yazılmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Hukukla olgular birbirine karışık durumda ise yine hukuk yazılmamalıdır. Her iki halde de olgulardan nasıl bir yasal sonuç ç-ıkarılacağı Mahkemeye bırakılmalıdır. Yukardaki paragrafta "no longer" sözcükleri dikkati çekmektedir. Buna göre geçmişte İngiltere'de kural böyle değildi. Yani sadece olguları değil bu olgulardan çıkarılacak yasal sonucu da yazmak gerekiyordu. Fakat daha- sonra usul kurallarında bir değişiklik oldu ve yasal sonucu yazmak gereksiz hale geldi.
Odgers on Pleadings and Practice, 20. baskı, sayfa 173'de şöyle deniyor.
A Statement of claim should state the material facts upon which the plaintiff relies and the-n claim the relief he desires. As "pleadings now are to be merely concise statements of the facts which the party pleading deems material to his case," it is unnecessary to particularise the form of action in which the relief would in former days have had- to be sought. To state what form the plaintiff's right takes is to state a conclusion of law; and it is always unnecessary now for either party to state conclusions of law in his pleading. The court will draw the proper inference from the facts alleged."
-
Bu paragraftan anlaşıldığına göre bir talep takririne esasa ilişkin olguları yazmak yeterlidir. Bu olgulardan çıkarılacak yasal sonucu, dava formunu veya dava sebebini yazmak gerekmez. Halbuki geçmişte yasal durum böyle değildi yani dava sebebini de ya-zmak gerekiyordu.
Böylece dava lâyihalarına esasa ilişkin olguların yazılması gerektiğini, başka birşey yazılmaması gerektiğini görmüş bulunuyoruz.
Geçmiş içtihatlara göre esasa ilişkin bir olgu yani "material fact" talep takririnde yer almadığı takdird-e Davacının davasında başarılı olması mümkün değildir. Talep takririnde yer almayan esasa ilişkin olguyu kanıtlamak için şahadet ibraz edilemez. Böyle bir olguyu kanıtlamak için öncelikle lâyihanın tadil edilerek eksikliğin giderilmesi gerekir. Eksiklik- olan konuda şahadet sunulmak istendiği anda lâyihanın tadili gündeme gelir. Şu halde esasa ilişkin olguyu belirtmekte hata yapan taraf davasını kanıtlamada büyük güçlüklerle karşılaşacaktır. Davanın kaderini bu denli etkileyen "esasa ilişkin olgu" dan n-e anlamak gerekir? Odgers on Pleadings and Practice, 20'inci baskı, sayfa 89'da, esasa ilişkin olgunun çok genel bir tanımı yapılmaktadır. Buna göre dava nedenini ortaya koyan olgular esasa ilişkin olgulardır. Bu tanım bize fazla yardımcı değildir. Çünkü b-izi hangi olguların dava nedenini ortaya koyduğu sorusu ile karşı karşıya bırakmaktadır. Aynı kitabın 90'ıncı sayfasında ise "esasa ilişkin olgunun ne olduğu her davanın koşullarına göre değişir" deniyor. Yani karşılaşacağımız tüm konuları kapsayan ve bize- ışık tutacak kesin ve değişmez bir tanım yapmak mümkün değildir. Şu halde usul hukukunun en önemli konularından birinin yeterince net olmadığını söyleyebiliriz.
Esasa ilişkin olgunun kesin bir tanımının yapılamaması doğal olarak her hukukçunun kendi beni-msediği hukuk ilkelerinin etkisinde kalarak konuyu değerlendirmesi sonucunu doğuruyor.
Acaba uyguladığımız İngiliz usul hukukunun temel ilkeleri nelerdir? Bu soru bizi İngiliz Usul Hukukunun tarihsel gelişmesini araştırmaya zorlamaktadır. Tarihsel gelişm-eyi araştırdığımız zaman eskiden İngiltere'de şekilci hukuk diye isimlendirebileceğimiz bir hukuk anlayışının egemen olduğunu görürüz. Bu anlayışta usul kurallarının hangi amaçla kabul edildiği dikkate alınmaz kuralların yorumu çok dar yapılır ve tarafları-n kurallara harfiyen uymaları beklenirdi . Bu sistemde yargılama usul tartışmaları ile geçerdi. Tarafların iddialarını bazı şekillere uygun ifade edip etmediklerini veya usul kurallarını ihlal edip etmediklerini tartışmaktan davaların esasına inmeye fırsat- kalmazdı. Bu sistemde tarafların haklı olup olmadıkları fazla önem de arzetmezdi. Sonuçta usul kurallarına uygun hareket eden davayı kazanır, diğer taraf ise usulü iyi bilmemesinin cezasını çekerdi. Bu hukuk anlayışının neden olduğu haksızlıklar reform ge-reksinimini ortaya çıkardı. Odgers on Pleading and Practice, 20. baskı, sayfa 80'de İngiltere'de meydana gelen tarihsel gelişme şöyle ifade edilmektedir.
"The principles on which pleadings were framed, and the rules which regulated them, remained substant-ially the same till 1852. Their practical utility was, however, seriously impaired by the over-subtlety of the pleaders and by the excessive rigour with which the rules were applied; the merits of the case being constantly subordinated to technical questi-ons of form. A determined effort was made to correct these defects by the provisions of the Common Law Procedure Acts, 1852-1860."
-Görüleceği gibi 1852'den önceki hukuk anlayışında davanın esası arka plana itilir ve davalarda sürekli olarak teknik şekil konuları tartışılırdı. Bu uygulama o denli büyük haksızlıklara neden oldu ki değişim zorunlu hale geldi ve bunun için kararlı bir müc-adele verildi. Sonuçta 1852-1860 yılları arasında Comman Law Procedure Acts yasaları ile bir reform gerçekleşti. Gerçekleşen usul hukuku reformuyla benimsenen anlayışı şekilci olmayan yani öze önem veren usul hukuku anlayışı diye isimlendirebiliriz.
Öze ö-nem veren hukuk anlayışında yargılamanın amacı adalet yapmaktır. Usul kuralları ise adaleti sağlamak ve bir tarafın diğer tarafa haksızlık yapmasını önlemek için kabul edilmiş kurallardır. Usul kurallarını yorumlarken yani anlamlarını tesbit ederken hangi- amaç için kabul edildiklerini dikkate almak gerekir. Öze önem veren hukuk anlayışının getirdiği bir yenilik de yargıca geniş takdir hakkı tanımak olmuştur. Ancak bu, yargıç takdir hakkını keyfi olarak kullansın diye değil adil kararlar versin diye kabul e-dilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünde çok sık yer alan "Yargıç âdil gördüğü gibi, karar verir" veya "Yargıç uygun gördüğü gibi karar verir" sözcükleri bunu ifade etmektedir. Bu düzenleme ile usul hukukunun birçok alanı Mahkemenin takdirine bırakılm-akta ve Mahkemeden âdil kararlar vermesi beklenmektedir. Daha da ilginci Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğümüzde yer alan Emir 64 ile fevkalade önemli bir ilkenin gelmiş olmasıdır. Bu emir usul kurallarına aykırı olarak yapılan bir işleme uygulanacak önlem (m-üeyyide) ile ilgilidir. Buna göre usul kurallarından herhangi birine aykırı olarak yapılan işlemin iptali zorunlu değildir. Mahkeme adaletsizliğe neden olacağı kanısına vardığı takdirde usule aykırı olarak yapılan işlemi iptal etmeyebilir ve hatalı işleme - daha farklı bir müeyyide uygulayabilir. Yani o işlemin geçerli kalmasına karar verebilir. Özetle 1852'den sonra gelen usul kuralları her fırsatta "bu konuyu Mahkemenin takdirine bırakırım ancak Mahkemeden adil karar vermesini bekliyorum" demekle yetinme-miş genelde usul kuralı ile adaletin çelişmesi halinde adaletin geçerli kalmasını öngörmüştür.
Yukarıda özetlemeye çalıştığımız ve mevzuatımızda açıkca yer alan hukuk devriminin uygulanması sanıldığı kadar kolay olmadı. Birçok hukukçuya anlaşmazlıkların ö-zünü adil bir şekilde çözüme ulaştırmak zor, yasal ve teknik tartışmalarla davaları sonuçlandırmak ise kolay geliyordu. Bu nedenle zaman zaman geriye dönüşler olmuştur. İngiltere'de 1963 yılında verilmiş Re Pritchard davasında bu konu tartışılmıştır. (Gör:-Re Pritchard(1963) 1 A.E.R. sayfa 879) Bu karardan anlaşıldığına göre İngiltere'de 1852 yılında gerçekleşen reformdan sonra yargıya adalet gelmiştir. Örneğin 1887 yılında yargıçlar "artık teknik bir nedenle, yani bir usul hatası yüzündan İngiliz Mahkemeler-inde haklı olan taraf davasını kaybetmiyor" diye övünmekteydiler. Halbuki 1963 yılında verilen Re Pritchard davasında çoğunluk kararı bir usul hatası nedeniyle davayı iptal etmiştir. Bu karar azınlıkta kalan Lord Denningin şiddetli tepkisine neden olmuştur-.
Re Pritchard davasında azınlıkta kalan Lord Denning, şunları söylemiştir.
"My brethern take a different view. They think the defect is fatal and that the plaintiff must be driven from the judgement seat without a hearing. I greatly
regret that t-his should be so: quite recently in PONTIN v.WOOD, Holroyd Pearce, L.J. recalled the proud boast of Bowen, L.J.:
" It may be asserted without fear of contradiction that it is not possible in the year 1887 for an honest litigant in Her Majsety's Supreme Co-urt to be defeated by any mere technicality, any slip, any mistaken step in his litigation."
The present case, and some others which I have quoted, show that in this year, 1963, the assertion can no longer be made. We have not followed the handwriting -of our predecessors. We have marred our copy-book with blots, and the more's the pity of it."
Lord Denning diyor ki, "1887'de İngiltere'de haklı bir Davacının davasını teknik nedenlerle kaybetmesi mümkün değildi. O tarihte yargıçlar İngiliz Mahkeme-lerinde adalet var diye kıvanç duyuyorlardı. 1963 yılında bugün bizim aynı kıvancı duymamız maalesef mümkün değildir. Ne yazık ki seleflerimizin izinde gidemedik."
Mahkemelerimizde verilen kararlara göz attığımızda aynı geriye dönüşün bizde de gerçekle-ştiğini görürüz. Ancak bizde ve İngiltere'de gerçekleşen geriye dönüşler arasında büyük farklılıklar vardır. Bu farkı anlayabilmek için Re Pritchard davasını daha yakından incelememiz gerekiyor. Pritchard İngiltere'de vasiyetname bırakarak vefat eden bir- kişi idi. Vasiyetnamede eşine hiçbirşey bırakmadı. Oradaki yasalara göre böyle bir vasiyetname geçerlidir, ancak eşin de terekeyi dava ederek geçimini sağlayacak parayı talep etme hakkı vardır. Böyle bir talep İngiltere'de dava yoluyla yapılabileceği gibi- genel istida (originating summons) yoluyla da yapılabilir. Ancak genel istidanın Kaza Mahkemesinde değil Londra'da Merkezde dosyalanması gerekmektedir. Dul kadının avukatı genel istidayı Londra'da dosyalayacağı yerde Kaza Mahkemesinde dosyaladı. Karşı ta-raf buna itiraz etmedi. Daha sonra Mukayyidin itirazı üzerine genel istida yetkisizlik nedeniyle iptal edildi. İptal kararı istinaf edildi ve konu İngiltere İstinaf Mahkemesinde tartışıldı. Genel İstidanın yetkisiz bir Mahkemede dosyalandığı açıktı. Çoğu-nluk kararı burada bir usulsüzlük (irregularity) değil, yokluk (nullity) olduğunu belirtti. İstidanın dosyalandığı tarihten itibaren yok sayılması gerektiği ve bu hatanın daha sonra düzeltilemiyeceği kanısına varan çoğunluk kararı iptal kararını onayladı. -Bu karara karşı Lord Denning verdiği tarihi kararda özetle şöyle demektedir. İstidanın yetkisiz bir Mahkemede dosyalandığı doğru, yapılan usul hatasının ciddi bir hata olduğu da doğru. İptal kararı büyük bir mağduriyet ortaya çıkarmayacak olsa ben de bu gö-rüşe katılacaktım. Ancak burada sorun istidayı iptal etmekle kapanmıyor. Çünkü aradan geçen zaman içinde istida dosyalama süresi geçmiş ve Müstedinin yetkili Mahkemede yeni bir istida dosyalama olanağı kalmamıştır. Dolayısıyle istidanın iptali dul kadının -haklarını yitirmesi anlamına gelecektir.
Lord Denning diyor ki:
"It ought not to penalise the widow for a
technical slip,especially when the defendants
have not been in the least prejudiced by it"
"Teknik bir usul hatası nedeniyle dul kadını
- cezalandırmak doğru değildir. Özellikle
yapılan usul hatasının karşı tarafa hiçbir
zararı olmamışsa".
Lord Denning çıkış yolunu bizim Emir 64'ümüzün muadili olan Order 70'de buluyor. Buna göre usul kurallarından herhangi birine aykırı işlem yapı-ldığında o işlemi iptal etmek zorunlu değildir. Adaletsizlik olacaksa Mahkeme farklı bir müeyyide (önlem) uygulayabilir ve işlemin geçerli kalmasına karar verebilir.
"The vidow commenced a known genuine case
before the time limit expired. There was a- technical defect in the prosedure but it can be rectified without the least injustice to the defendant Counsel for the defendants frankly admitted that he had no merits. We can easily remedy the error by ordering this matter to be removed to the Central O-ffice and I think that we should do it."
"Dul kadın zamanında davasını dosyalamıştı. Bir usul hatası yapılmıştır. Bu hata n-edeniyle karşı taraf bir zarar görmemiştir. Dosyanın yetkili Mahkemeye nakli için emir vererek hatayı kolaylıkla düzeltmek mümkündür."
Lord Denninge göre herhangi bir usul kuralına aykırılık halinde Emir 64 âdaletsizliği önlemek için bir çıkış yoludur. -Bu nedenle yetkisiz Mahkemede dosyalanan istida geçerli kalmalı ve dosyanın yetkili Mahkemeye nakli için emir verilmelidir.
Bu kararda dikkati çeken çoğunluk kararının da mantıklı ve ciddi gerekçesinin olmasıdır. Sonuçta yetkisiz Mahkemede dosyalanmış- bir istida vardır ve çoğunluk kararında o meselede "nullity" olduğu fakat bunun - - dışında kalan "irre-gularity" durumlarında usul hatalarının düzeltilebileceği vurgulanmıştır. Bu nedenle çoğunluk kararında 1852 öncesinin usul kurallarını harfiyen uyulması gereken anlamsız kurallar yığını olarak kabul eden şekilci hukuk anlayışının izlerini görmek mümkün de-ğildir. İngiltere'de şekilci hukuk anlayışının ne ölçüde geri geldiğini anlamak için çoğunluk kararını da analiz etmek gerekir. Bu karara göre usul hataları yok sayılan (nullity) ve usulsüz (irregular) olmak üzere ikiye ayrılır. Usulsüz işlemler bu işl-emi yapanın hatayı düzeltme hakkının bulunduğu veya Mahkemenin bu hatayı düzeltme konusunda takdir hakkı bulunduğu işlemlerdir. O zaman Mahkeme adil olan kararı vererek hatayı düzeltebilecektir. Yok sayılan ve usulsüz arasındaki sınırı saptamak kolay değ-ildir. Değişik tanımlar yapılmıştır. Upjohn L.J.'in yaptığı tanım şöyledir.
"A fundamental defect will make it a nullity. The court should not readily treat a defect as fundamental and so a nullity and should be anxious to bring the matter within the u-mbrella of Ord.70 when justice can be done as a matter of discretion"
Buna göre bir işlemin yok sayılması için usul hatasının esaslı veya önemli (fundamental) olması gerekir. Mahkeme tereddütlü durumlarda bu hatanın esaslı olmadığı sonucuna varmaya ve bö-ylece takdir hakkını kullanarak hatayı âdil bir şekilde düzeltmeye gayret etmelidir.
Bizde usul hatası nedeniyle davaların veya müdafaaların iptal edildiği kararlara baktığımızda yukarıda çoğunluk kararında görülenden çok farklı bir tablo ortaya çıkıyor. -Örneğin Y/H 74/87 D.31/88'de İlk Mahkeme vekil vasıtasıyle açılan bir davada dava ünvanını hatalı bularak davayı iptal etti. Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 2 Kural 4(a)'ya göre vekil vasıtasıyle açılan davalarda talep takririnde vekâlet durumunun aç-ıklanması koşuluyla dava ünvanına müvekkilin ismini yazmak gerekir. İstinaf konusu davada talep takririnde vekâlet durumu izah edilmişti. Dava ünvanına ise müvekkilin ismi, davayı vekil vasıtasıyla açtığı ve vekilin ismi yazılmıştı. Yani fazlalık vardı. - Şekilci hukuk anlayışına göre ünvandaki bu fazlalık affedilmez bir hata idi. Çünkü usul kuralları harfiyen uyulması gereken ve amacı önemli olmayan kurallar olarak kabul ediliyordu. 1852 reformundan sonra benimsenen usul anlayışına göre ise dava ünvanı ha-talı olmak şöyle dursun gereğinden daha mükemmeldi. Çünkü ünvana karşı tarafın hakları açısından gerekli olan herşey ve hatta daha fazlası yazılmıştı.
Usul konusunda değinmeden geçemeyeceğimiz bir karar da Yargıtay/Hukuk 48/93 D.17/94'dür. Bu olayda bir- trafik kazasında Davacı yaralanarak hastahaneye kaldırılmıştı. Tedavisi esnasıda sağ bacağı kangren olarak diz yukarısından kesildi. Tazminat talep eden Davacıya, Davalı "tüm kusur bende değil, kusur kısmen bacağın kangren olmasına neden olan hastahaned-edir. Zararı kısmen hastahanenin karşılaması gerekir" savunmasını yapmak istedi. Davalı bu savunmayı yapma olanağı bulamadı. Çünkü iddialarını öne sürebileceği iki prosedür vardı. a)Üçüncü şahıs prosedürü, b) Ek davalı prosedürü Mahkemelerimizde üçüncü -şahıs prosedürünün başlamasına ilişkin katı bir sınırlama getirilmişti. Bu nedenle Davalı, ek davalı prosedürüne başvurmak zorunda kaldı. İlk Mahkeme ek davalı değil üçüncü şahıs prosedürüne başvurulması gerektiğini belirterek yapılan müracaatı reddetti.- Halbuki üçüncü şahıs prosedürüne başvuracak zaman çoktan geçmişti. Dolayısıyle karar, Davalının bu talebi hiçbir zaman yapamayacağı anlamına geliyordu.
Bu istinafın bir bölümünde şöyle denmektedir.
"Önümüzdeki davanın olguları davalı ekleme prosedürün-den çok üçüncü şahıs prosedürünün izlenmesine uygundur. Ancak İlk Mahkeme kararının vardığı sonuç İngiliz içtihatlarının vardığı sonuca tamamen terstir. Çünkü orada verilen kararlar önümüzdeki davaya benzer durumlarda ek davalı prosedürü değil üçüncü şahı-s prosedürü izlenmesinin daha uygun olacağı anlamını taşırken yani üçüncü şahıs prosedürüne yeşil ışık yakarken burada önü tıkanmış olan bir prosedüre bir tıkanma daha getirme anlamını taşımaktadır. İngiliz içtihatları arasında üçüncü şahıs prosedürünün b-aşlama zamanı konusunda dar yorumu benimseyen ve dolayısıyle davalı ekleme prosedürü ile üçüncü şahıs prosedürünün ikisini de işlemez hale getirip bir kısım iddiaları yargının dışına çıkaran bir içtihat yoktur. Usul maddelerini bu şekilde yorumlayarak ada-letsiz sonuçlara neden olmak usul hukukunun 1852'den sonra benimsenmiş ilkelerine terstir."
Yargıtay Hukuk 48/93 D.17/94'de ortaya çıkan soruna Usul hukukunun doğru ilkelerinden hareket edince çözüm bulmak kolaydı. Emir 64 dikkate alınarak her iki pros-edürün de önünü açmak mümkündü. Duruma göre daha adil sonuç verecek prosedürü tercih etmek uygun olacaktı.
Özetlemek gerekirse bugün bizim Mahkemelerimiz Lord Denning'in temsil ettiği devrimci yaklaşımı benimseyebilir. Ancak bu anlayışı benimsemese bile h-iç olmazsa yukarıda özetlenen çoğunluk kararının benimsediği görüşleri izlemek durumundadır. Yani sadece esaslı veya önemli bir usul hatası olması halinde davanın kaderini bu hataya bağlamak doğru olabilir. Bunun dışındaki hallerde hata nedeniyle karşı t-arafın zarar görüp görmediğini araştırmak ve iki tarafın durumunu tarttıktan sonra hatanın düzeltilmesi konusunda adil bir karar vermek gerekir. Bu iki görüşün dışına çıkarak 1852 öncesinin şekilci hukuk anlayışına geri dönmenin ve davaların kaderini önem-siz usul hatalarına bağlamanın Mahkemelerimizi âdaletten uzaklaştıracağı ve hukuk sistemimizi yozlaştıracağı kaygısı içerisindeyim.
Usul hukukukunun diğer alanlarında olduğu gibi layihalar konusunda da bir hukukcunun benimsediği temel hukuk ilkeleri konu-nun değerlendirmesinde etken olmaktadır. Şekilci hukuk anlayışı anlaşmazlıkların özünden uzaklaşma ve teknik bir noktaya dayanarak davaları sonuçlandırma eğilimi gösterdiği için sürekli olarak dava lâyihalarında bir eksiklik arayacak ve davayı buna göre so-nuçlandırmak isteyecektir. Öze önem veren hukuk anlayışında ise usul kurallarının adaleti gerçekleştirmek ve taraflardan birinin diğerine haksızlık yapmasını önlemek için konduğu dikkate alınacaktır. Bu anlayışta layihalara nelerin yazılması nelerin yazı-lmaması gerektiği net bir şekilde ortaya çıkacaktır.
Yukarda usul hukukumuzun genel bir eleştirisi yapılmıştır. İlk anda ilgisiz gibi görünse bile usul konusunda geniş bir çalışma yapmak ve hatalı uygulamayı ortadan kaldırmak önümüzdeki dava ve benzerler-inde yargılamayı büyük ölçüde kolaylaştıracaktır. Böylece yıllar süren zaman kaybı ortadan kalkacaktır. Örneğin bu istinaflarda hatalı bir usul anlayışı nedeniyle Kot No:2 olarak isimlendirilen vinçle ilgili talep, yıllar süren tartışmadan sonra adaletsi-z sonuca ulaşmıştır. Yine hatalı bir usul anlayışı, sorunun özünün, yani ifası olanaksız sözleşme konusunun tartışılması önüne en büyük engel olarak çıkmıştır.
Usul konusunu kapamadan önce önemli bir usul sorunu üzerinde daha durmamız yararlı olacaktır. - Bu sorun İstinaf Mahkemesinin fonksiyonu ile ilgilidir. Birçok istinafta olduğu gibi bu istinafta da İstinaf Mahkemesi İlk Mahkeme yerine geçerek konuyu değerlendirmeye davet edilmiştir. Burada yukarıda değindiğimiz usul hukukunun şekilciliğe kaymasına -benzer temel bir sorunla karşılaşmaktayız.
Diğer hukuk sistemlerinden daha adil ve daha pratik olan hukuk sistemimizin önemli özellikleri vardır. Bunlardan biri de yargıca geniş takdir hakkı tanıması ve onu âdil karar vermeye yönlendirilmesidir. Ceza hu-kukunda suçlara verilecek cezaların en düşük sınırının belirlenmemiş olması bunu açıkca göstermektedir. Acaba bu geniş yetki keyfiliği beraberinde getirmiyor mu? İlk Mahkemelerde keyfiliği önleyen, kararların kolaylıkla ve süratle istinaf edilebilmesidir.- İlk Mahkeme yargıcı hatalı kararının düzeltileceği bilinci içerisinde olduğu için keyfi karar verme olanağına sahip değildir. İstinaf Mahkemesinin keyfi karar vermesine ise fonksiyonu engel olur. Hukuk sistemimizin sağlıklı bir şekilde çalışması için Y-argıtayın kendini İlk Mahkeme yerine koymaması, sadece İlk Mahkeme kararında hata olup olmadığını saptamaya çalışması ve bu hatayı saptarken mümkün olduğu ölçüde ilke ortaya koyması gerekir. Saptanan ilke İlk Mahkemeleri bağlayacaktır. Şartlar oluşmadığı- sürece İstinaf Mahkemesi de bu ilkeyi değiştiremeyeceğinden İstinaf Mahkemesini de bağlayacaktır.
Yargıtayın çalışma sisteminden uzaklaşmak önemsiz bir sapma olmayıp birçok sorunu birlikte getirebilir. Adalet zorlanabileceği gibi davaların sayısı da gitt-ikce artabilir. Bu nedenle Yargıtay'ın İlk Mahkemenin yerine geçmeden konuyu değerlendirmeye çalışmasında büyük yarar vardır. Yargıtay önündeki davayı sonuçlandırmaktan çok ilkeyi saptamaya özen göstermeli ve bunun için akademik çalışmaya vakit ayırmalıd-ır. Bu yönde yapılan çalışmada taraf avukatlarına da düşen görev vardır. Onlar da akademik çalışmaya önem vermeli ve kendi davalarını kazanmak için gösterdikleri çabanın yanısıra adaleti gerçekleştirecek ilkeler ortaya çıkarmaya gayret göstermelidirler.
-
Bir hususa daha değinmekte yarar vardır. Kıbrıs Cumhuriyeti'nin kurulduğu 1960 yılından sonra İngiltere'de kabul edilen yasalar ülkemizde geçerli değildir. Şu halde hukukumuzu geliştirerek bu boşluğu doldurmak bize düşen bir görevdir. Bilindiği gibi İngil-iz hukuk sisteminde, İstinaf Mahkemesi içtihatları hukukun oluşmasında önemli fonksiyon üstlenmektedir. Bu tablo karşısında bizim İngiliz hukukunun temel ilkelerinden sapma göstermeden kendi hukukumuzu geliştirmeye gayret göstermemiz gerekir. Bunun tersin-i yapmak yani temel ilkelerde İngiliz hukukundan ayrılarak ayrıntıda İngiliz hukukuna uyma doğru değildir.
İstinaf nedenlerini incelediğimiz zaman bu nedenlerin Yargıtayı İlk Mahkemenin yerine geçerek konuyu değerlendirmeye davet eden bir düşünce içinde h-azırlandığını görürüz. Şüphe yok ki istinaf eden bu değerlendirmeden sonra İlk Mahkemeden farklı sonuçlara varmamızı istemektedir. Yukardaki görüşler ışığında bunu yapmamız doğru değildir. İlk Mahkeme yerine geçmeden konuyu değerlendirmeye özen gösterme-miz gerekir. Bunu yapmak sanıldığı kadar kolay olmayabilir. Çünkü iki değerlendirmenin birbiri içine girme olasılığı vardır. Yanılgıdan kaçınmak için aşağıdaki soruyu sorarak soruna eğilmemiz yararlı olabilir. "İlk Mahkemenin önündeki bilgiler İlk Mahke-menin vermiş olduğu kararı vermesine olanak veriyor mu?" Eğer İlk Mahkeme önündeki şahadet ve bilgiler iki farklı sonuca varmaya olanak veriyorsa ve İlk Mahkeme bunlardan birini tercih etmişse İstinaf Mahkemesinin tercihinin farklı olması önemli değildir.- İlk Mahkeme hata yapmadığına göre karara müdahale etmemek gerekir.
Şimdi de önümüzdeki davalara dönelim ve doğru hukuk anlayışı çerçevesinde Müdafaa Takrirlerinde eksiklik bulunup bulunmadığını saptamaya çalışalım. Bunun için ilgili kuralı yorumlarken- kuralın amacını dikkate alalım ve eğer bir hata varsa bunun karşı tarafın haklarına zarar verip vermediğini sorgulayalım.
Y/Hukuk 44/97'nin Müdafaa takririnin 12. paragrafında şöyle denmektedir.
"Talep Takririnde öne sürülen ve davalının mukaveleyi ihlâ-l ederek dava konusu vinçleri davacıya teslim etmediği iddiasını kabul etmez. Davalı dava konusu vinçlerin alıcılara teslim edilmemesinin nedeninin 7.11.1990 tarihli Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığının yazdığı yazıda görüldüğünü, alıcılar ile davalı arasın-da aktedilen mukavelelerden sonra ve/veya vinçlerin sökümü esnasında ve/veya vinçlerin Maraş dışına çıkarılmalarının sözkonusu olduğu dönemde ulusal davaya zarar verecek ve/veya istismar edilip Rum tarafının KKTC aleyhine propaganda yapmasına fırsat verece-k bir durumun ortaya çıktığını, KKTC aleyhine yaratacağı sakıncalar göz önüne alınarak vinçlerin Davacıya teslim edilemediğini iddia eder. Davalı iddia eder ki davacı konu vinçleri Maraştan çıkmamasının nedenlerini ve/veya yukarıda izah edilen nedenleri b-ilmekteydi."
Görüleceği gibi müdafaa takririnde "sözleşmenin ifası olanaksız hale geldi" sözleri yer almıyor. Ancak vinçlerin niçin teslim edilemediği nasıl bir engel çıktığı anlatılıyor.
Yukarıda dava layihalarına esasa ilişkin olguların yazılması ger-ektiğini ve hukuğun yazılmaması gerektiğini görmüştük. Belirtilen esasa ilişkin olguların yeterli olup olmadığını saptamak için dava layihalarının amacı veya fonksiyonu üzerinde durmamız gerekiyor.
Odgers of Pleadings and Practice'in 20.baskı 76 ve 77'in-ci sayfalarında şöyle deniyor:
"The defendant is entitled to know what it is that the plaintiff alleges against him; the plaintiff in his turn is entitled to know what defence will be raised in answer to his claims" "it is benefit to the parties themselve-s to know exactly what are the matters left in dispute."
Buna göre dava layihalarının amacı taraflardan birinin karşı tarafın iddialarını öğrenmesini sağlamak ve taraflar arasında tartışılacak anlaşmazlık noktalarını belirlemektir.
1852 öncesinin şekilc-i hukuk anlayışı içinde önümüzdeki davalara baktığımızda şüphe yok ki sözleşmelerin ifası olanaksız hale geldiği savunmasının yazılmamış olmasını affedilmez bir eksiklik olarak göreceğiz.
Yukarıda belirttiğimiz doğru hukuk ilkeleri ışığında ise tamamen fa-rklı bir sonuca varmamız kaçınılmazdır. Müdafaa takririne hukuk yazılmamıştır ve yazılmaması gerekiyordu. Müdafaa takririnde vinçlerin teslim konusunda engel çıktığı, bunda Davalının bir kusuru olmadığı ve bu nedenle vinçlerin teslim edilemediği belirtil-miştir. Bunlar sözleşmelerin ifası olanaksız hale geldiğini anlatan olgulardır. Müdafaa takrirlerinde Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığının 7 Kasım 1990 tarihli yazısına atıfta bulunulmuştur. Bu yazıya delil olarak atıfta bulunulmuşsa bu gereksizdi. Ancak- delil olarak değil de Müdafaa Takririndeki esasa ilişkin olgulara ekleme olarak atıfta bulunulmuşsa yazıda yazılanları da dikkate almak gerekir. Önemli olan müdafaa takririnde karşı tarafın karşılaşacağı iddiaları anlayacak kadar esasa ilişkin olgunun be-lirtilip belirtilmediğidir. Şüphe yok ki belirtilmiştir. Bu davada Davacı karşılaşacağı müdafaayı çok iyi anlamış ve davasını ona göre yürütmüştür. "Müdafaa takririndeki olgular eksikti bu nedenle ben hatalı anladım ve savunmamı tam yapamadım" diye bir -iddia yoktur. Müdafaa takrirlerinde ancak 1852 öncesinin şekilci hukuk anlayışı içinde eksiklik bulmak mümkündür. Karşı tarafı etkilemeyen bir usulsüzlük yapıldı diye dava ve müdafaanın geçersiz olduğuna karar veren bu anlayışı kabul etmek mümkün değildi-r.
Müdafaa takrirlerinde öne sürülen iddialardan sözleşmelerin ifası olanaksız sözleşmeler olduğu sonucu çıktığına ve İlk Mahkeme de ifası olanaksız sözleşmelere ilişkin ilkeleri uyguladığına göre İstinaf Mahkemesinin bu konuları değerlendirmesi gerekiyo-rdu. Yapılan değerlendirme sonunda İlk Mahkemenin görüşünün hatalı olmadığı ve tazminat taleplerinin reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Mustafa H.Özkök: Sayın Taner Erginel'in okuduğu karara katılırım.
Gönül Erönen : Sayın meslektaşım Taner Erginel-'in kararında varmış olduğu neticeye katılıyorum. Bu kararda Sayın Taner Erginel sonuca varmak için gerekli olan gerekçelerin yanısıra Usul Hukuku ve Hukuk Sistemimize ilişkin genel görüş ve eleştirileri de yer almaktadır. Bu aşamada bu konularla ilgili -herhangi bir görüş beyan etmemeyi tercih ediyorum.
Mahkeme : Sonuç olarak Yargıtay Hukuk 44/97'de Kot.No.2'ye ilişkin Davacı lehine hüküm verilmemesine karşı yapılan istinaf kabul edilir ve Davacı leyhine ve Davalı aleyhine İlk Mahkemenin verdiği hükme ek- olarak 4,252,500 T.L. talep ve 7.10.1988'den itibaren yasal faiz ve İlk Mahkeme masrafları için hüküm verilir. Her iki istinafta diğer iddialar ve tazminat talepleri reddedilir. Yapılan değişiklik dışında İlk Mahkeme kararları aynen kalır. İstinaf masr-afları için hüküm verilmez.
Taner Erginel Mustafa H. Özkök Gönül Erönen
Yargıç Yargıç Yargıç
19 Kasım 2001
7
2
Full & Egal Universal Law Academy