-D. 8/2011 Yargıtay/Hukuk 45/2009
(Girne Dava No: 1277/2007)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Mustafa H.Özkök, Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu.
İstinaf eden: 1- Zehra Yüksel, Girne
2- Derviş Z. Deniz, Lef-koşa
3- Şerife Derya Çelik, Lefkoşa
(Davacılar)
- ile
Aleyhine istinaf edilen: 1- Güner Göktuğ, Lefkoşa
2- Asliye Nuri, Girne
3- Sedat Tahir, 85/4, Nen-ehatun
Caddesi, Gazi Osman Paşa Ankara
4- Ercüment Tahir, Lefkoşa
5- Vakıflar ve Din İşleri Dairesi,
Evkaf Dairesi, Lefkoşa
- (Davalılar)
A r a s ı n d a.
İstinaf edenler namına: Avukat Kıvanç M. Riza
Aleyhine istinaf edilen No 1 ve 5 namına: Avukat Ergin Ulunay
Aleyhine istinaf edilen No 2 namına: Avukat- Süleyman Dolmacı
Aleyhine istinaf edilen No 3 namına: Avukat Selçuk Gürkan
Aleyhine istinaf edilen No 4 namına: Avukat Tevfik Mut.
Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Tanju Öncül'ün 1277/2007 sayılı davada 11.5.2009 tarihinde verdiği karara karşı Davac-ılar tarafından yapılan istinaftır.
------------------
K A R A R
Mustafa H. Özkök: Bu istinafta Mahkemenin kararını Sayın Yargıç Narin F.Şefik okuyacaktır.
Narin F. Şefik: Ayşe Girne'li n/d Ayşe Tahir Girneli n/d Ayşe Tahir Hacı Ahmet'in vefatı üzer-ine, merhumenin bıraktığı iddia edilen vasiyetnamede yer alan vasiyeti tenfiz memuru (executor) ve vasiyetname ile mal bırakılan kişiler aleyhine, merhumenin vasiyetnamede yer almayan bir varisi tarafından 1174/2007 sayılı dava ikame edilmiştir. Merhumenin- diğer varisleri ise 1277/07 sayılı davayı ikame ederek, 1174/07 sayılı davadaki Davalılara ek olarak, 1174/2007 sayılı davadaki Davalıyı ve vasiyetnamede bir vakfın kurulumu öngörüldüğünden, Vakıflar ve Din İşleri Dairesini Davalı olarak taraf yapmışl-ardır.
13.5.2008 tarihli bir emirle 1174/2007 sayılı dava 1277/2007 sayılı davayla konsolide edilmiştir.
14.1.2009 tarihli bir istida ile 1277/2007 sayılı davada Davalılar
"a) Davalı 1 ve 5'in Müdafaa Takririnde ileri sürülen ön
itirazların -öncelikle ele alınıp karara bağlanması;
Yukarıda (a) paragrafında sözü edilen ön itirazların reddedilmesi halinde, Davlıların dava konusu vasiyetnameyi ciddi surette ispat etmeleri;
Davalıların dava konusu vasiyetnameyi ciddi surette ispat etmeleri halinde-, dava konusu 21.2.2007 tarihli yazının ve/veya vasiyetnamenin geçersiz olup olmadığı hususunun ve/veya KKTC yasalarına göre geçersiz olup olmadığı hususunun ve/veya KKTC'de uygulanıp uygulanamayacağı hususunun karara bağlanması, aksi takdirde, söz konusu -vasiyetnamenin vakıf kurulmasıyla ilgili kısmının müteveffiyenin terekesinin 1/3'üne tekabül edecek şekilde kısıtlanmasının ve/veya azaltılmasının gerekip gerekmediği hususunun karara bağlanması"
hususlarında talimat verilmesine emir verilmesini talep etmi-şlerdir.
Davalı 1 ve 5'in Müdafaa Takrirlerindeki ön itirazlar aynen şöyledir:
" 1. Davalı 1 ve 5 işbu ön itirazla yukarıdaki ünvanlı ve sayılı davanın ünvanında Merhume Ayşe Girneli n/d Ayşe Tahir Girne'li n/d Ayşe Tahir Hacı Ahmet Terekesi şerhi yer a-lmadığından, bu dava bir tereke davası sayılamayacağından iptal edilmesini talep ederler.
2. Davalı 1 ve 5 işbu ön itirazla, Davalının 21.2.2007 tarihli vasiyetnamenin bir Vakıf olmadığı ve/veya Vakıf oluşturmadığı ve/veya bir vakfiye senedi olarak geçerl-i olmadığı hususundaki iddiaları Ahkamül Evkaf prensipleriyle Bölüm 337, Evkaf ve Vakıflar Yasası hükümlerine tabi olduğu nedeniyle Yüksek Mahkemenin Asli Yargı yetkisine girdiğinden ve/veya Aile Mahkemesinin Yargı yetkisi içerisine giren dini konular oldu-ğundan bu davanın ve/veya bu davanın Vakıflarla ilgili taleplerinin iptal edilmesini talep ederler."
Davalı 1 ve 5 14.1.2009 tarihli Davalıların istidasına itiraz ihbarnamesi dosyalayarak 1. talep ile ilgili orijinal vasiyetnamenin emare olarak Mahke-meye sunulması koşulu ile öncelikle ele alınıp dinlenebileceğini, 3. talebin Vakıflar ile ilgili mevzuat ile ilgili olduğundan, 2. ön itiraz nedeniyle, Mahkemenin Vakıf konularında yargı yetkisi olmadığını, 2. talebin ise Terekeler İdaresi Nizamatına ve Ş-ahadet Hukuku kurallarına aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
Davalardaki diğer tarafların talimat istidası gereğince emir verilmesine itirazları olmamıştır.
İstida dinlendikten sonra Bidayet Mahkemesi 1. talep altında 1. ön itirazın öncelikle dinlenmesin-i gereksiz zaman ve masraf kaybına yol açacağı nedeniyle, 2. ön itirazın ise öncelikle vasiyetnamenin geçerli kabul edilmesi sonrası dinlenmesi gerekecek bir husus olduğundan, ön itirazların öncelikle dinlenme talebini reddetmiştir.
2. talep ile ilgili o-larak, bu talebin Davalı 1 ve 5'in ön itirazlarının dinlenip reddedilmesi sonrası gündeme alınması talep edildiğinden ve ön itirazların öncelikle dinlenmesine talimat verilmediğinden, Bidayet Mahkemesi bu talebi de reddetmiştir.
3. talep altında da Biday-et Mahkemesi Davalıların vasiyetnameyi ispat etmeleri talebini reddetmiştir.
Bidayet Mahkemesi esasen vasiyetnamenin geçerli olup olmadığı hususunun, ilk önce neticelendirilmesi gerektiğine karar vererek, "1277/2007 sayılı davayı bölmek ve Davacıların -duruşmayı başlatacakları bir duruşma sürecinde, varlığı ileri sürülen vasiyetnamenin geçerli olup olmadığı hususunda ayrı duruşma" yapılmasına talimat vermiştir.
İşbu istinaf Emir 30 altında verilen bu talimata karşı Bidayet Mahkemesinin 22.5.2009 tarihl-i izni ile 11.5.2009 tarihli kararından yapılmaktadır.
Davacı/İstinaf Edenlerin istinaf sebepleri aynen şöyledir:
Muhterem Mahkeme, 1. ön itirazın, ilk bakışta davanın
iptalini gerektirecek nitelik veya boyutta bir eksiklik
olarak algılanması -mümkün görülmediği cihetle, öncelikle
dinlenmesinin gereksiz yere zaman ve masraf kaybına yol
açacağı için, talimat istidasının (a) paragrafı
gereğince, veya, hiç yoktan, 1. ön itiraz ile ilgili
kısım gereğince emir vermemekle ve/veya takdi-r hakkını bu
yönde kullanmakla hata etmiştir, çünkü, ön itirazların
öncelikle ele alınıp karara bağlanmaları, gereksiz yere
zaman ve masraf kaybına yol açmaz, bilakis, gereksiz yere
zaman ve masraf kaybını önler.
Muhterem mahkeme, gerek ma-sraf azaltılmasını sağlamak
gerekse acil bir sonuca ulaşmak için davayı görmek ve
Vasiyetnamenin geçerli olup olmadığı boyutu ile ilgili
olarak Davalının davasını dinlemeye başlamak doğru bir
yaklaşım olduğu hususunda görüş belirttikten sonra, keza,
tali-mat için istida yapılan 1277/2007 sayılı davayı
görmenin ve bu duruşma sürecinde, varlığı ileri sürülen
Vasiyetnamenin geçerli olup olmadığı hususunda ayrı duruşma yapmanın uygun olacağı hususunda bulgu yaptıktan sonra, ayrı yapılacak olan söz konusu duruş-manın Davalılar tarafından değil de, Davalılar tarafından başlatılması hususunda emir vermekle ve/veya takdir hakkını bu yönde kullanmakla hata etmiştir, çünkü, Talep Takririnde belirtilen nedenlerle geçersiz olduğu iddia edilen Vasiyetnamenin geçerli oldu-ğunu ispat etme külfeti Davacılara değil, Davalılara aittir.
İstinaf Eden/Davacılar, Davalı 1 ve 5'in 1. ön itirazının öncelikle ele alınmasının masraf ve zaman kaybını önleyeceğinden bunun öncelikle dinlenmesine talimat vermemekle hata ettiğini ve vas-iyetnamenin geçerli olup olmadığı hususunda ayrı duruşma yapılması gerektiğine karar verdikten sonra, davanın Davalılar tarafından değil de Davacılar tarafından başlatılmasına emir vermekle hata yaptığını ileri sürmektedir.
İstinaf Eden/Davacılar, Mahkem-enin vasiyetnamenin geçerliliği ile ilgili yapılacak duruşmanın Davacılar tarafından başlatılmasına direktif verirken, bu direktifine dayanıklık edecek bir gerekçe vermediğini, ayrıca undue influence iddiası ileri sürüldükten sonra vasiyetnamenin geçerli o-lduğunu ispat edecek tarafın, vasiyetin geçerli olduğunu iddia eden taraf olduğundan davaya Davalıların başlaması gerektiğini ileri sürmüştür.
Aleyhine İstinaf Edilen/Davalılar ise Terekeler Tüzüğü altında yapılan müracaatlarda terekenin isminin ünvanı-n bir parçası olduğunu, Davalının bu şekil şartına uymadığını, Mahkemenin bundan sarfınazar edebileceğini ancak bunun düzeltilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. İkinci istinaf sebebi ile ilgili olarak Aleyhine İstinaf Edilen, Terekeler Nizamatı Kural 42'ni-n tereke davalarında özel savunma nedenleri verdiğini, kural 42(3) altında etkinliği kötüye kullanmanın özel bir savunma olduğunu ve bu husus ile ilgili ispat külfetinin kendilerinde olduğunu ve bunu yerine getireceklerini, ancak davaya kendilerinin başlam-asının doğru olmadığını, Bidayet Mahkemesinin bu direktifinin kabul edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir. Aleyhine İstinaf Edilen vasiyetname ile vakıf kurulduğundan Bidayet Mahkemesinin konu ile ilgili yetkisi olmadığını da ifade etmiştir.
Aleyh-ine İstinaf Edilen/Davalıların 2. ön itirazının öncelikle dinlenmesi için Bidayet Mahkemesinin talimat vermemesine karşı istinaf dosyalanmadığı cihetle bu konuda bu istinafta karar üretilmesine imkan yoktur. Bidayet Mahkemesinin de ifade ettiği şekilde an-cak vasiyetnamenin geçerli kabul edilmesi halinde vakıf kurulması gündeme geleceği cihetle bu noktadaki iddialar davanın devam etmesi halinde ileriki bir safhada ele alınması gerekecektir.
İstinaf edilen karar ve/veya direktif, tadil edilmiş Hukuk Muhake-meleri Usul Tüzüğü Emir 30 nizam 1 (a) altında dosyalanan talimat için ihbarlı istidaya binaen verilen direktiftir.
Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü Emir 30 nizam 2 ve 6 altında talimat için dosyalanan istidanın duruşmasında Mahkemenin takdir hakkını kulla-narak ne tür emirler verilebileceği yer alır.
Emir 30 nizam 2 ve 6 aynen şöyledir:
"2. Mahkeme veya yargıç, talimat için dosyalanan
istidanın duruşmasında kendi takdir hakkını
kullanarak:-
(i) Davanın hazırlanması sürecinde tarafların-
yapmış oldukları girişimleri ve özellikle
mahkeme tarafından verilmiş olan talimatlara
uyup uymadıklarını gözden geçirir, ve
(ii) Davanın temel amaca uygun ilerlemesini güvence
altına almak üzere yapılacak girişimler hak-kında
kararlar ve talimatlar verir; ve
(iii) Takdirine göre bu girişimlere bir dava yönetimi
toplantısını (Case management) veya duruşma
öncesi incelemesini (pre-trial review) dahil
eder; ve
- (iv) Mümkün olan en erken bir duruşma tarihi veya
takvimi saptar;
Mahkeme veya Yargıç-
(a) bir Davalı veya Davalının, talep savunma veya
karşı talebinde yeteri kadar ayrıntılı bilgi
vermekte kusur ettiğ-i durumlarda, ek ve daha
iyi ayrıntılı bilgi verilmesi konusunda ve
böyle bir kusur nedeniyle yapılan masraflar
konusunda, uygun göreceği emirleri verebilir
veya uyuşmazlık konusu olguların açıklanmasını
- veya özel bir mesele sunulmasını veya karşı
talebin kabul edilmemesini emredebilir;
(b) taraflar arasında teati edilen lâyihalarda
ileri sürülen uyuşmazlık konusu olguları
gözönünde tutarak, belgel-erin tesbit veya
incelenmesi için veya olgularla belgelerin
kabulü konusunda gerekli olan veya arzu edilen
emirleri verebilir.
(c) ............................................
(d) .......................-.....................
(e) ............................................
(f) Mahkeme;
(i) Duruşma iç-in belirli bir duruşma takvimi
saptar veya nihai talimatların verileceği
ve belirli bir duruşma takviminin
saptanacağı duruşma öncesi inceleme için
gün verir.
(ii) Herha-ngi bir taraf mahkemenin saptadığı
dava yöntemi toplantısı tarihini, duruşma
öncesi inceleme tarihini, duruşma tarihini
veya duruşmanın tayin edildiği takvimi
değiştirmek isterse, mah-kemeye ihbarlı bir
istida ile başvurur. Taraflar, bu paragraf-
taki maksatlar için, mahkeme tarafından
verilen tarihlerin değişmesine neden
olacak şekilde bir işlemin yapılması için
- Tüzük veya mahkeme tarafından belirlenen
tarihleri değiştiremezler.
(iii) Mahkemenin, duruşma öncesi inceleme
yapma kararı vermesi halinde:
(a) Davanın duruşması için dah-a öncesi
bir takvim saptamamışsa, davanın
duruşması için takvim belirler;
(b) Duruşma tarihini veya duruşmanın
başlayacağı takvimi saptar (veya
öncede-n bu işlem yapılmışsa bu
tarihleri teyit eder); ve
(c) Duruşma tarihini veya takvimini
taraflara bildirir.
(g) ... "
"6. Mahkemenin bir- talimat duruşması esnasında veya bir
duruşma öncesi inceleme sırasında gözden geçireceği
olası konular aşağıdakileri ihtiva eder.
(a) Davalının ikame ettiği davayı, özellikle
talepte bulunduğu miktarı, karşı tarafın
- anlayabilmesi için açık bir şekilde sunup
sunmadığı;
(b) Layihalarda herhangi bir tadilatın gerekip
gerekmediği;
(c) Belirlenecek belgelerin teatisine ve/veya bazı
belgel-erin keşfinin gerekli olup olmadığı;
(d) Ne tür uzman şahadetine makul olarak gerek
duyulduğu ve şahadetin nasıl ve ne zaman
alınacağı ve açıklanacağı;
(e) Ne tür olgusal şahadetin açıklanması
- gerektiği;
(f) Masraf azaltması ve adil olması için davayı
bölme veya iptidai itiraz veya itirazlar ile
ilgili ayrı duruşma yapılması gerekip
gerekmediği."
Emir 30 Nizam 2(ii)'de -temel amaca uygun davanın ilerlemesi için karar verilmesi öngörülmektedir.
Temel amaç Emir 1 (A) nizam 1'de yer almaktadır. Mahkemenin davayı etkin bir şekilde yönetmek suretiyle temel amacı yerine getireceği Emir 1 (A) nizam 2(1) de yer alır.
Etkin d-ava yönetiminin neler içerdiği ise Emir 1 (A) nizam 2 (2)'de sıralanmıştır.
"2(2) Etkin Dava Yöntemi şunları içerir;
(a) Davanın yürütülmesi ile ilgili takvimi
saptamak veya başka bir şekilde davanın
gelişimini denetimde tutmak;
(b) Yargılamanın -yürütülmesi sürecinde tarafların
birbirleri ile işbirliği içinde olmalarını
teşvik etmek;
(c) İhtilaf konularını davanın erken bir safhasında
tespit etmek;
(d) Hangi ihtilaflı konuların tam bir inceleme ve
duruşma gerektirdiğine ivedilikle -karar vermek
ve buna uygun olarak geri kalan ihtilâflı
konuları seri biçimde halletmek;
(e) İhtilâflı konuların hangi sıraya göre
halledileceğini kararlaştırmak;
(f) Belirli bir girişimde bulunurken bunun olası
yararlarını ve böyle bir ad-ım atmanın
masraflarını gözönünde tutmak;
(g) Davanın, mümkün olduğu oranda bir çok yönlerini
aynı zamanda ele almak;
(h) Tarafların mahkemede hazır bulunmalarına
gerek duymadan, bu nizamda sıralanan maksatları
- yerine getirmek için davayı neticelendirmeden
ele almak."
(i) Davanın duruşmasının süratli ve verimli bir
şekilde yapılmasını sağlamak üzere yönlendirici
kararlar vermek."
Bu nizamdan görüld-üğü gibi tüzüğe yapılan tadilat neticesinde dava dosyalarının eksiksiz bir şekilde erken tamamlanması ve davanın dinlenme aşamasına getirilerek, erken bir zamanda dinlenerek sonuçlandırılması amaçlanmaktadır. Dosya duruşma safhasına gelene kadar dosyada i-htilafsız hususların belirlenmesinin, ihtilaflı hususların ayrılması ve bir sıraya konarak dinlenmesi gerekmektedir.
Davalı 1 ve 5'in Müdafaa Takririnde iki tane ön itiraz mevcuttur. 1. Ön itiraz dava ünvanı ile ilgilidir ve ünvan eksik olduğu ve ünvanda- terekenin ismi yer almadığı için davanın tereke davası sayılamayacağı ve davanın iptal edilmesi gerektiği yönündedir. Emir 27 nizam 1'de iptidai itirazları Mahkemenin uygun gördüğü safhada dinleyebileceği yer almaktadır. Davalı 1 ve 5'in 1. iptidai itir-azı öncelikle dinlenmesi gereken bir husustur. Bu konunun davanın dinlenmesi aşamasına geçilmeden önce sonuçlandırılması gerekir. Mahkemenin bir şekil hatası olup olmadığını tespit etmesi, bu şekil şartının usulsüzlük (irregularity) veya yokluk (nullity) -getirip getirmediğine öncelikle karar vermesi gerekir. Bidayet Mahkemesi 1. iptidai itirazın davanın ilk bakışta iptalini gerektirecek nitelikte olmadığına kanaat getirerek, 1. iptidai itirazın öncelikle dinlenmesine gerek duymamıştır. Yargıtay/Hukuk 19/8-5 (D. 16/85)'de belirtildiği şekilde davanın kaderini tayin edebilecek ön itirazların erken dinlenmesi gereklidir. Davalı dava ünvanında hata olduğundan davanın bu şekilde devam edemeyeceğini ve iptal edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Bidayet Mahkeme-si yapılan ön itiraz ile davanın iptal edilme ihtimali olduğunu düşünmese de, davanın iptalini talep eden bir ön itirazın öncelikle ele alınması gerekir. Ön itiraz dinlenmeden ön itiraz ile ilgili kesin bir karar verme olanağı olmadığından, ileri sürülmek-te olan iddianın öncelikle dinlenerek incelenmesi ve karar verilmesi gerekmektedir. Bu gerek Emir 27 gerekse Emir 1(a) nizam 2(2) altında yapılmalıdır.
Davayı neticelendirebilecek mahiyetteki 1. ön itirazın davanın esasının dinlenmesinden önce ele alınıp- sonuçlandırılması doğrultusunda emir verilmesi gerekirken 1. ön itirazın öncelikle dinlenmesine direktif vermeyerek Bidayet Mahkemesi hata yapmıştır. İstinaf Edenin 1. istinaf sebebi kabul edilir.
ön itirazın dinlenmesini de Bidayet Mahkemesi uygun
gör-memiştir. Bu konuda istinaf olmadığı nedeni ile bu hususun incelenmesi gerekmemektedir.
2.istinaf sebebi Bidayet Mahkemesinin 1277/2007
sayılı davayı bölerek, Davalıların duruşmayı başlatacakları bir duruşma sürecinde, vasiyetnamenin geçerli olup olmadı-ğı hususunda ayrı duruşma yapılmasına verdiği direktifte davayı hangi tarafın başlatacağı noktası ile ilgilidir. İstinaf Eden vasiyetnamenin geçerli olduğunu ispat etme külfetinin Davalılara ait olduğunu, bu nedenle vasiyetnamenin geçerliliği ile ilgili a-yrı duruşma yapılma kararı doğru olmakla birlikte duruşmayı Davacıların başlatması noktasındaki direktifin hatalı olduğunu ileri sürmektedir.
Mahkemenin Emir 30 nizam 1 altında dosyalanan bir talimat için istidayı tezekkür ederken kullanacağı yetkiler ay-nı emrin 2. ve 6. nizamında sıralanmıştır. Bu yetkilere bakıldığı zaman bu yetkilerin içerisinde davanın olgularına yönelik hukuki bir içerik ile ilgili karar üretilmesine olanak sağlayan bir nizam yer almamaktadır. Yani talimat için istida safhasında M-ahkeme davanın olgularına yönelik bir karar üretmemekte, ancak tarafların mutabık kalmaları halinde Mahkeme olgulara yönelik işlem yapmaktadır. Talimat için istida safhasında davanın bölünmesine ve hangi konuların hangi safha veya sıra ile dinleneceğine E-mir 30 nizam 2 (ii) ve nizam 6 (f) ile Emir 1(A) nizam 1 ve 2 , bilhassa nizam 2(2)(e) altında incelenip direktif verilmelidir.
Huzurumuzdaki istinafa konu Davalılar tarafından Emir 30 altında dosyalanan talimat için istidada, bir talimat istidası içi-n Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğünde öngörülen hususların dışına çıkıldığı ve Mahkemeden davadaki ispat külfeti ile ilgili karar üretmesi talep edildiği görülmektedir.
Talimat için istida ünvanı altında Emir 30'da öngörülmeyen çareler için müracaat yapıl-ması hatalıdır. Talimat için istida dosyalandığı takdirde bu istidaya herhangi bir istida gibi itiraz dosyalanması, istida tüzükte öngörülenin dışına çıkmadıktan sonra, gerek olmamalıdır. Talimat için istida ile Mahkemeden direktif verilmesi talep edilmek-tedir ve Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü altında bunun yapılması şarttır. Emir 30 nizam 1 (b) (i) altında talimat için istida dosyalanmadığı takdirde dava iptal edilir.
Huzurumuzdaki istinafa konu talimat için istidadaki talepler bir talimat için istidad-a talep edilebilecek hususların dışına çıkmıştır. Talepler davanın içeriği ile ilgili olduğundan ve karşı tarafa söz hakkı verilmeden neticelendirilebilecek hususların dışına çıkıldığından istidaya itiraz dosyalanmış ve Mahkeme de istidayı dinlemek durumun-da kalmıştır. Halbuki burada yapılması gereken iddialarında ısrarlı olan tarafa belli bir süre içerisinde istida dosyalaması için talimat verilerek dosyalanacak istidayı duruşma öncesi inceleme veya dava yönetimi toplantısı tarihinden önce neticelendirmekt-i.
Bidayet Mahkemesi kararı neticesinde dosyalanan istinaftaki istinaf sebepleri arasında talimat için istida altında Bidayet Mahkemesinin karar verdiği konuları inceleyemeyeceği hususu ile ilgili bir istinaf sebebinin yer almadığını görürüz. Ancak 2. -istinaf sebebi altında İstinaf Eden, vasiyetnamenin geçerli olup olmadığı hususunda ayrı duruşma yapılmasına emir verilmesinin doğru olduğunu kabul ettikten sonra bu sürecin Davalılar tarafından başaltılacak bir duruşma ile yapılmasına emir vermekle ilk Ma-hkemenin hata ettiğini ileri sürmüştür. Bu nedenle yukarıda belirtilenler ışığında 2. istinaf sebebi altında Bidayet Mahkemesinin vasiyetnamenin geçerliliği ile ilgili ayrı duruşma yapmaya emir vermekle hata yapmadığı halde ispat külfeti ile ilgili talimat- istidası altında karar vermekle hata yaptığını kabul ederiz.
Vasiyetnamenin geçerliliği ile ilgili yapılmasına direktif verilen ayrı duruşmaya kimin başlaması veya ispat külfeti ile ilgili argümanlar huzurumuzda yapılmış olduğundan ve istinafın B-idayet Mahkemesinin iki yıl gibi bir süre öncesine ait , 11.5.2009 tarihli kararından olduğunu göz önünde tutarak bu konuyu da incelemeyi uygun görürüz. Davalılar 1277/2007 sayılı davada 21.2.2007 tarihli yazının ve/veya vasiyetnamenin geçersiz olduğunu id-dia etmektedir. 1277/2007 sayılı davaya konsolide edilen 1174/2007 sayılı davadaki Davalı da ayni şekilde vasiyetnamenin kanunsuz ve/veya geçersiz olduğunu iddia etmektedir. 1174/2007 sayılı davada müteveffiyenin vasiyetnameyi imzalarken ilaç tesiri altı-nda olduğu, vasiyetnameyi belirtilen tanıklar huzurunda müteveffiyenin okumadan imzaladığı, tanıkların vasiyetnameyi müteveffiye veya birbirlerinin huzurunda imzalamadıkları, ölüm tarihinde Ayşe Tahir Girneli Vakfı kurulmamış olduğundan, musinin öldüğü tar-ihte hukuken mevcut olmayan bir kişiye vasiyet yapıldığı cihetle vasiyetnamenin geçersiz olduğu veya herhalukarda vakfı ilgilendirdiği oranda geçersiz olduğu ileri sürülmüştür.
1277/2007 sayılı davada ise müteveffiyenin en son yaptığı vasiyetname olduğu -iddia edilen 21.2.2007 tarihli yazının şekil ve/veya esas bakımından mevzuata göre tanzim edilmemiş olduğundan geçersiz olduğu iddia edilmiştir. Davada vasiyetnamenin müteveffiye tarafından imzalanmamış olduğu; imzalanmış olsa dahi içeriğini bilmeden imza-ladığı; müteveffiye tarafından ayni zamanda hazır olan 2 tanık huzurunda imza edilmediği; vasiyetnamenin mevzuata göre tanzim ve ilgili şahitlerce tasdik (attest) edilmediği; vasiyetnamenin altındaki "Attestation clause"'un tamam ve/veya geçerli olmadığı; -vasiyetnamede kurulması öngörülen vakfın usule uygun veya yürürlükte bulunan mevzuata uygun olarak kurulmadığı; kurulmayan vakfa yapılan vasiyetin tümü veya vakıf ile ilgili kısmının geçersiz olduğu; vasiyetnamenin Davalı No.1'in müteveffiyenin avukatı ola-rak ve bağımsız mütalaa olmadan müteveffiye üzerinde haddinden fazla nüfuz kullanması ve/veya nüfuz suistimali neticesinde elde edildiği ileri sürülmüştür.
Her iki davada da Müdafaa Takrirleri ile vasiyetnamenin geçerli olduğu ve vasiyetnamenin geçerli b-ir vakfiye senedi olduğu ileri sürülerek, Davalıların iddiaları teker teker cevaplandırılarak reddedilmiştir.
Davalar konsolide edildiği için Davalıların vasiyetnamenin geçersizliği iddialarını hep birlikte ele almak gerekmektedir. Davalılar vasiyetnameni-n geçersiz olduğunu iddia ederken, formal müdafaa sebeplerine ilaveten undue influence -nüfuz suistimali- iddiası yapılmıştır. Genel kaide bir iddiayı yapan tarafın o iddiayı ispat etmesi gerektiği yönündedir. Bu durumda Davalıların vasiyetnamenin geçers-iz olduğunu ispat etmeleri gerektiği düşünülebilinir. Ancak içtihatların koyduğu kriter vasiyetnamenin geçerli olduğunu iddia eden tarafın vasiyetnamenin geçerli olduğunu ispat etmesi gerektiği doğrultusundadır. Geçerli olmadığını iddia eden tarafın elin-de tanık varsa tanık çağırma, buna ilaveten esasen vasiyetin geçerli olduğuna dair şahadete çağrılacak karşı tarafın tanıklarını istintak etme hakkı vardır.
Vasiyetnamenin geçerli olmadığını iddia eden tarafın bunu ispat etme mükellefiyeti olacak olsa, va-siyetnameyi imzalayan tanıkları, yani vasiyetnamenin geçerli olduğunu iddia edecek karşı tarafın tanıklarını şahadete çağırma mecburiyeti doğacaktır ki böyle bir durumda bu tanıkların verdiği şahadet ile bağlı kalarak, onları istintak edememe müşkilatı ola-cağı aşikardır. Bu nedenle içihatların vasiyetnamenin geçerli olduğunu iddia eden tarafa bunu ispat etme görevini vermesi olağandır. Ancak bu davada yukarıda belirtildiği gibi, formal müdafaaya ilaveten nüfuz suistimali iddiası da yapılmıştır. Bir iddia- yapan tarafın yaptığı iddiayı ispat etmesi gerektiği prensibinden hareketle nüfuz suistimali iddiasını yapan tarafın bunu ispat etmesi gerekmektedir.
Bu davada Davalı, müteveffiye ve Davalı 1 arasında avukat müvekkil ilişkisi olduğunu ve imzalanan evrak-tan Davalı 1'e birçok hak ve menfaat sağlandığını ileri sürmüştür. Ayrıca müteveffiyeye bağımsız mütaalaa verilmeden evrağın imzalatıldığı ve bunun yanlış olduğu belirtilmiştir.
Fasıl 195 Vasiyetnameler ve Veraset Yasasında madde 29'da vasiyetnamenin nüf-uz suistimali neticesinde yaptırılması halinde bunun geçersiz olduğu belirtilmiştir.
2. madde ise undue influence - nüfuz suistimalini- izah etmektedir.
""undue influence" means the exercise by a person
of influence to dominate the will of another per-son
where the relations subsisting between them are such
that one of them is in a position to dominate the
will of the other and uses that position to obtain
an unfair advantage over the other."
Madde 29 ise aynen şöyledir.
"A will , or any par-t of a will, the making of
which has been caused by coercion, fraud or by
the exercise of undue influence upon the testator,
shall be null and void."
Bu durumda Davalının vasiyetnamenin usulen doğru bir şekilde yapıldığını ispat etme yükümlülüğü- olduğu, Davalıların ise Davalı 1'in müteveffiye üzerinde nüfuz suistimali olduğunu göstermesi gerekmektedir.
Davalılar, Hukuk/İstinaf 19/70'e dayanarak, nüfuz suistimali yapıldığı iddia edilen kişiler arasında itimada dayanan bir ilişki olması halinde, -nüfuz suistimali bulunduğuna dair bir karine oluştuğunu ve bu durumda nüfuz suistimali olmadığını ispat etme külfetinin karşı tarafa, Davalıya geçtiğini, ispat külfeti Davalılarda olduğu cihetle de davaya Davalıların başlaması gerektiğini ifade etmişlerdir-.
Hukuk/İstinaf 19/70 incelendiği zaman o davada nüfuz suistimali ileri sürüldüğü ve o davada nüfuz suistimali iddiası neticesinde ispat külfetinin karşı tarafa geçtiği yer almaktadır. Ancak Hukuk/İstinaf 19/70 şefkat senedi ile ilgili bir davadır ve o -dava Fasıl 149 Akitler Yasası altında tezekkür edilmiştir. Nitekim Fasıl 149 madde 16 altında nüfuz suistimali olduğu ilk etapta ortaya konduğu takdirde ispat külfetinin karşı tarafa geçeceği açıkça belirtilmiştir. Huzurumuzdaki dava Fasıl 149 altında de-ğil Fasıl 195 ve Fasıl 189 altında tezekkür edilmelidir ve Fasıl 189 madde 58 ışığında bizdeki mevzuatta yer almayan hususlar ile ilgili İngiltere'deki usul ve mevzuata bakılması gerekmektedir. Fasıl 195'de nüfuz suistimali madde 29 ve madde 2'de yer alma-kla birlikte, ispat külfeti ile ilgili spesifik bir madde yoktur. Dolayısı ile ilk etapta iddiayı yapan tarafın yaptığı iddiayı ispat etmesi gerektiği ilkesi geçerli kabul edilmelidir.
Yargıtay/Hukuk 57/93 (D.3/98)'de nüfuz suistimali ile ilgili ispat kü-lfeti incelenmiştir.
"Bir davada gerek Davalı gerekse Davalı, lâyihasında
hile veya nüfuz suistimali olduğu hususunda bir iddia
yaptığında bunu isbat etmek külfeti, o iddiayı yapana
aittir. Şayet nüfuz suistimali iddiası yapıldığında
taraflar ara-sında veya üçüncü şahısların meseleye
katılması ile itimada dayanan bir hukuk münasebeti
(fiduciary relationship) varsa nüfuz suistimalinin
var olduğuna ilişkin bir karine (presumption) doğar
ve bunu kaldırmak için muameleden fayda gören tarafa
isb-at külfeti düşer ve nüfuz suistimali olmadığına
dair Mahkemeyi o şahsın ikna ve tatmin etmesi gerekir."
Burada belirtilen taraflar arasındaki ilişkinin özel bir ilişki olduğu kanıtlandıktan sonra ispat külfetinin yer değiştirdiğidir. Bu dava hibe edile-n bir mal ile ilgili bir davadır. Bu davada söylenenlerin vasiyetname ile ilgili bir davada aynen kabul edilmesi mümkün değildir. Vasiyetname davalarında prensip farklıdır. Vasiyetname davalarında undue influence iddiasını kanıtlamak iddiayı ileri sürene- ait olmalıdır.
Tristam and Coote's Probate Practice 27th ed. sayfa 645'de ispat külfeti ile ilgili şu sözler yer alır:
"The burden of proof cast upon the person propounding
a will is in general discharged by proof of capacity
and the f-act of execution(Barry v. Butlin (1838)2 Moo
PCC480), together with proof of knowledge and approval
if the prima faice case is met,see pp. 637, ante, and
648, post. When this is discharged the burden of
proving that a will was- executed under undue influence
is on the party who alleges it (Boyse V Rossborough
(1857) 6HL Cas 2 at 45). Although undue influence will
not be presumed, strong poof may be required of
intention (Billinghurst v Vickers (1810)- Phillim 187 at
194), as when the suspicion and vigilance of the court
is excited, e.g. by the fact that the will was drawn or
prepared by an exceptionally interested party......;
even if the power to overbear the will of the -testator
is admitted, it must by shown that such power was
exercised, and that the circumstances of the execution
are inconsistent with any other view but undue
influence (Craig v Lamoureux (1920) AC 349)."
Williams, Mortimer- and Sunnucks, Executors, Administrators, and Probate 16th ed. Sayfa 169'da yine nüfuz suistimali izah edilmektedir:
"To be undue influence in the eye of the law there
must be-to sum it up in one word-coercion. It must
not be a case in whic-h a person has been induced,
by means such as I have suggested to you, to come
to a conclusion that he will make a will in a
particular person's favour, because if the testator
has only been persuaded or induced by considerations
- which you may condemn, really and truly to intend to
give his property to another, though you may
disapprove of the act, yet it is strictly legitimate
in the sense of its being legal. It is only when the
will of the person -who becomes a testator is coerced
into doing that which he does not desire to do, that
is undue influence."
Bu alıntıdan ilk önce vasiyetin geçerliliğinin, yani şekil şartlarının ispatının yapılması gerektiği ondan sonra nüfuz suistimalini-n ispatının yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Ayni eserin 170. sayfasında şu görüşe yer verilmiştir.
"While the overall burden of proving a will lies on
those who propound it, such burden is, in general,
discharged by showing that the w-ill was duly executed
and that the testator had testamentary capacity. On
these matters being shown, those alleging undue
influence must prove it; for, as already stated, undue
influence cannot to presumed. It is not sufficient- to
show that the circumstances attending the execution
are consistent with its having been procured by undue
influence, it must be shown that they are inconsistent
with any other hypothesis."
Davaya başlama hususu ile ilg-ili ayni kitabın 402. sayfasında ise şu sözler yer alır.
"The rules of court lay dawn that, subject to any
direction of the judge, the plaintiff should begin
by opening his case, unless the burden of proof of
all issues in the action- lies on the defendant in
which case the latter has the right to begin. Thus the
trial judge has an unfettered discretion to depart
from the rule. It was suggested in the previous
edition of this work that in probate cases the- judges
would follow the practice which had hitherto obtained.
This practice was that that party had the right to
begin who was setting up the last or the only will.
To this rule there were two exceptions: (i) where the
validity of the will- was not in issue and the sole
issue was revocation, in which case the party alleging
revocaion had the right to begin; (ii) where, apart
from the question of formal proof of due execution,
the sole issues were fraud, undue influence or forgery,
-where the party making these allegations had the right
to begin. These rules applied in revocation actions as
in other probate actions. This suggestion has, however,
been disapproved so that the discretion is unfettered
although no guidance as to it-s exercise has been given."
Bu konuda Kıbrıs kararlarına bakıldığı zaman 1957 yılına ait bir kararda Panayiota Constantinou Mosikos v. Zehra Eren Cyprus Law Reports(1958) Volume 23 sayfa 291'de şöyle denmektedir:
"As regards (c), that is, the defenc-e o indue
influence,the burden of proof cast upon the
person propounding a will is in general discharged
by proof of capacity and the fact of execution
(Barry v. Butlin (1838) 2 Moo. P.C. 480), together
with proof of knowledge an-d approval if the prima
faice case is met. When this is discharged the
burden of proving that a will was executed under
undue influence is on the party who alleges it
(Boyse v. Rossborough (1857) 6 H.L.C. 45). Even if
the power t-o overbear the will of the testator is
admitted, it must be shown that such power was
exercised, and that the circumstances of the
execution are inconsistent with any other view but
undue influence (Craig v. Lamourexs (1920) A.C. 34-9).
On these authorities the burden of proof on the
issue of undue influence was on the defence. The
defendant did not call any evidence, and she has
therefore failed to discharge the onus cast on her."
Christakis Michael Chri-stopoulou and others v Maria Marşanthi Christopoulou & A-G of the Republic, 1971 Cyprus Law Reports 437 page 464'de şöyle denmektedir:
"The person propounding a will has to prove that a
will has been executed with due solemnities by a
person- of competent understanding, and apparently
a free agent. The burden of proving that it was
executed under undue influence is on the party
who alleges it."
(Bary v. Butlin [1838] 2 Moo P.C. 480; Boyse v.
Rossborough, supra).
"Undue in-fluence and fraud cannot be presumed.
The mere proof of the existence of the relation
of husband and wife does not raise a presumption
of undue influence sufficient to vitiate a gift
by will."
Privy Council'a ait 1919 yılında verilmiş Craig v. Lamo-ureux (1920) AC 349 davasında sayfa 356'da ispat külfeti ile ilgili şu sözler yer almaktadır:
"When once it is proved that a will has been executed
with due solemnities by a person of competent
understanding and apparently a free agent, the burden
o-f proving that it was executed under undue influence
rests upon the party who alleges this. "
Alıntısı verilen kararlardan da görüleceği gibi, nüfuz suistimali vasiyetname söz konusu olduğu zaman bir kişinin başkasına mal hibe ettiğinde uygulanan -mevzuattan farklılaşmaktadır. Mal hibe edildiği zaman malın esas sahibi malını kaybetmektedir. Bu nedenle malı alan kişi üzerinde ağır bir külfet olması doğaldır. Vasiyetnamelerde ise durum farklıdır. Ölen kişinin ikna edilmiş olması doğal kabul edilmek-tedir. İkna edilerek verilen bir karar neticesinde yapılan vasiyetnamenin geçerli olması gerektiği ancak vasiyetnamenin zorlama neticesinde yapılmış olması halinde, yani vasiyet edenin ikna edilerek değil de istemi dışında zorlanarak vasiyet hazırlaması -halinde bunun geçersiz olması gerektiği vurgulanmaktadır. Bu nedenle vasiyetname davalarında nüfuz suistimali iddiası yapıldığı zaman, presumption oluşması ve ispat külfetinin karşı tarafa geçmesi söz konusu değildir ve nufuz suistimali ileri süren tarafı-n bu iddiasını ispat etmesi gerekir.
İlk olarak vasiyetnamenin gerçekten imzalandığı ve tasdik edildiğinin ispat edilmesi, bu ispat edildikten sonra vasiyetnamenin yapılışında nüfuz suistimalinin gündeme gelmesi gerekmektedir.
Hukuk Muhakemeleri- Usul Tüzüğü Emir 33 nizam 7 ispat külfetine göre tarafların başlama haklarını izah etmektedir. Bu nizam altında verilen Costas Korallis v Cleanthis Christoforou and others 1957 CLR vol 22, 159 davasında Zeka Beyin verdiği kararda hangi tarafın davaya başl-aması ile ilgili Mahkemenin verdiği kararın takdir yetkisini kullanarak verdiği bir karar olduğunu ve hata yapılmadıktan sonra takdir yetkisine karışılmaması gerektiğini vurgulamıştır.
"We do not think that the court below has erred in principle or acted- arbitrarily in exercising its discretion to make the ruling complained of."
Odger's Principles of Pleading and Practice 15th edition sayfa 304'de başlama hakkı ile ilgili şu sözler yer alır:
"If both parties claim the right to begin, the
- Judge will decide between them according to the
pleadings as they stand. The test always is, how
would judgment be entered to these pleading if no
evidence at all were given on either side? The party
against whom judgment woul-d in that event be given
is entitled to begin."
Bu durumda tüm söylenenler ışığında Bidayet Mahkemesi ispat külfeti ile ile ilgili talimat için istida altında karar vermekle hata yaptığından 2. istinaf sebebi red edilmelidir.
Ne-tice itibarıyla Bidayet Mahkemesinin 11.5.2009 tarihli kararı iptal edilir ve 14.1.2009 tarihli istidadaki talepler ile ilgili olarak "davanın ünvanı ile ilgili 1. ön itirazın öncelikle ele alınmasına; 1277/07 sayılı davanın bölünmesine ve varlığı ileri sü-rülen vasiyetnamenin geçerli olup olmadığı hususunda ayrı duruşma yapılmasına" talimat veririz.
İstinaf Edenler istinaflarında kısmen başarılı olduklarından dolayı istinaf masrafları ile ilgili emir vermemeyi uygun görürüz.
Mustafa H.Özkök -Narin F. Şefik Hüseyin Besimoğlu
Yargıç Yargıç Yargıç
17 Mayıs 2011
23
Full & Egal Universal Law Academy