-D.10/84 Yargıtay/Hukuk 47/83
(Dava No. 1433/82; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: Şakir Sıdkı İlkay,Başkan, Salih S. Dayıoğlu, Aziz Altay.
İstinaf eden: Burhan Gal-ip, Lefkoşa
(Davalı)
-ile-
Aleyhine istinaf edilen: Sezgin Pirgalıoğlu, Lefkoşa
(Davacı)
- A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Ali Dana, Cebbar Niyazi ve Osman Ertekün.
Aleyhine istinaf edilen namına: Güneş menteş ve Hasan Murat.
H Ü K Ü M
Şakir Sıdkı İlkay, Başkan: Bu istinafta Mahkemenin hükmünü sayın yargıç A-ziz Altay verecektir.
Aziz Altay: İstinaf eden davalı 8.10.1982 tarihinde aleyhine istinaf edilen davacıya AL Rajhi Company for Currency (Exchange and Commerce) tarafından Wafic Mhmad Hassan Chehabı adına düzenlenen ve biri 12,000 diğeri 7,300 olamk üzere- cem'an 19,300 Amerikan doları tutarındaki 2 Chemicila Bank çekini 3,724,900TL'sına sattı. Davacı herhnagi bir ödeme yapmazdan önce davalı ile birlikte Türk Bankasına gitti ve orada kendisinini kefil olduğunu, çeklerin ödenmemesi halinde şahsen deyeceğini- belirterek çeklerin arkasını imza edip kendi özel mühürü ile de mühürledikten sonra çeklerin karşılığını Türk parası olarak ödedi. Davacı her 2 çeki tahsil edilmek üzere Türk Bankasına ibraz etti ancak çeklerin karşılığı olamdığı için çekler Banka tarafın-dan davacıya iade edildi. Davacı bunun üzerine Lefkoşa Kaza Mahkemesinde 1433/82 sayılı davayı açtı ve davalıya ödemiş olduğu 19,300 dolar veya karşılığının Türk lirası olarak faizi ile birlikte ödenmesi hususunda bir hüküm talep etti.
Davalı dosyaladığı- müdafaa takririnde davacının tüm iddialarını reddetti ve başka şeyler yanında çeklerin başkasına ait olduğunu ve kendisinin muameleye taraf olmadığını, davacının ilişkilerinin Belginson's Co. olduğunu ileri sürdü ve çeklerin karşılığı olmaması halinde par-ayı iade etmeyi taahhüt ettiğini reddetti. Davalı her halûkarda böyle bir taahhütte bulunmuşsa baskı, aldatılma veya kandırılma sonucu taahhütte bulunduğunu, bu yüzden sözleşmenin geçersiz olduğunu ve kendisini bağlamadığını savundu.
Davayı dinleyen İlk -Mahkeme davacının 19,300 Amerikan dolarını davalıdan satın aldığını, Belginson's Co. diye bir şirketten davacının haberi olmadığını, muhatap olarak davalıyı kabul ettiğini ve çeklerin karşılığı olmamması halinde davalının çeklerin karşılığı olan parayı şah-sen ödemeyi tekefül ettiğini bir olgu olarak kabul etti ve davalı aleyhine hüküm verdi.
İstinaf eden davalı, esas itibarı ile, ibraz edilen şahadetten ve mahkemenin yaptığı olgusal bulgulardan talebin dayandırıldığı sözleşme veya muamelenin Yasaya aykırı- (illegal) olabileceğine dair bir belirti (indication) mevcut odluğu halde mahkemenin bu hususu resen ele alıp incelemememkle ve Yasaya aykırı sözleşme veya muameleyi geçerli saymakla hataya düştüğünü ileri sürerek istinaf etti.
İstinaf edene göre davac-ı ile davalı arasında dolar satışına ilişkin satış sözleşmesi yasalara aykırı ve uygulanmaması gerken bir sözleşme olduğundan ileri sürülmese ve taraflarca Mahkeme huzurunda ele alınmasa dai Mahkemenin bu hususu resen ele alıp incelemesi gerekirdi. Halbuki- İlk Mahkeme önünde şahadet olamsına rağmen bu hususu hiç dikkate almadı ve böylece hataya düştü.
Davacı ise yasalara aykırılık konusunun yasal bir husus olduğu kadar olgusal yönlerinin de bulunduğunu ve yasalara yakırılığın ne olduğunu ve işlemin hangi- kısmının yasalara ters düştüğünü gösteren olgu ve iddiaların layihalarda açıkça ortaya konması gerektiğini iddia etti. Davacıya göre yapılan işlem ilk nazarda yasaya aykırı olamdığı cihetle yasaya aykırı olduğunu gösterecek olgu ve iddiaların layihalarda -yer alması gerekirdi.
Davalının üzerinde durduğu husus olan yasaya aykırılık konusunu incelemek gerekir. Biz sözleşmenin geçerli olması ve uygulanabilmesi için fasıl 149 Akitler Yasasının 10(1) maddesi uyarınca sözleşme yapma yeteneği olan tarafların se-rbest iradeleri ile yasal bir ivaz ve yasal bir amaç için yapılması ve yasa ile açıkça geçersiz (void) ilân edilmeyen bir sözleşme olması gerekir. Yine Yasanın 23. maddesine göre bir sözleşme, ivazı ve amacı yasal ile yasaklanma- dıkça veya niteliği itibar-ıyle, müsaade edilmesi halinde, yasa kurallarını ihlâl etmedikçe yasladır. İvazı ve amacı yasal olmayan bir sözleşme ise batıldır. Böyle bir sözleşmenin uygulanmaması kamu yararı gereğidir ve mahkemeler yasaya aykırı sözleşme yapan bir kimseye yasayı ihlâl- etmek için yardımcı olmaz. (Bak: Snell v. Unity Finance, Ltd., (1963) 3 All E.R. 50 at 53-54).
Davacı avukatı yasaya aykırılık konusunun kısmen yasal ve kısmen olgusal odluğunu ileri sürerek bu hususun müdafaa takririnde açıkça yer alması gerektiğini ha-lbuki davalının bu hususu müdafaa takririnde ileri sürmediği gibi Alt Mahkemede de ele almadığını ve bu nedenle istinafta ele almasına olanak bulunmadığını iddia etti. Scott v. Brown Doering McNab and Co., (1892) 2 Q.B. p.724 at 728'de bu konuda şöyle denm-ektedir:
"No Court ought to enforce an illegal contract or allow itself to be made the insturment of enforcing obligations alleged to arise aou of a contract or transaction which is illegal, if the illegality is duly berought to the notice of the Court, a-nd if the person invoking the aid of the Court is himself implicated in the illegality. It matters not whether the defendant has pleaded the illegality or whether he has not. If the evidence adduced by the plaintiff proves the illegality the Court ought no-t to assist him."
Belvoir Finance Co., Ltd. v. Harold G. Cole and Co., Ltd., (1969) 2 All E.R. 904 at 908'de şöyle denmektedir:
"I thinkk that illegality, once brought to the attention of the court, overrides all question of pleading, and the therefore -this is, and remains, a real and indeed insuperable difficulty in the way of the defendant..."
Görülebileceği gibi yasaya aykırılık söz konusu olduğu hallerde aykırılık iddiası layihalarda yer almasa dahi şahadetten mahkemenin bilgisine gelmesi halinde m-ahkemenin böyle bir iddiayı ele alıp incelemesi gerekir. Ancak şunu da hemen belitmek gerekir ki mukavelenin ilk nazarda Yasaya aykırı olduğu açıkça gözükmediği ve çevre şahadete veya olgulara balı olduğu hallerde mahkemeler genellikle böyle bir iddiayı, l-ayihalarda ileri sürülmedikçe, ele alıp incelemezler. North Western Salt Commany, Limited v. Electrolytic Alkali Company Limited (1914) A.C. s.461'de şöyle denmektedir:
"Where a actionm is brought on a contract which is ex facie illegal as being in unrea-sonable restraint of trade, the Court will decline to enforce the contract, irrespective of whether illegality is pleaded or not; but, where the question of illegality depends upon the surrounding circumstances, as a general rule, the Court will not entert-ain the question unless it is raised by the pleadings."
Aynı davada s.469'da şöyle denmektedir:
" It is no doubt true that where on the plaintiff's case it appears to the Court that the claim is illegal, and that it would be contrary to public policy to -entertaiın it, the Court may and ought to refuse to do so. But this must only be wheen either the agreement sued on is on the face of it illegal, or where, if facts relating to such an agreement are relied on, the plaintiff's case has been completely pres-ented. It the point has not been raised on the pleadings so as to warn the plaintiff to produce evidence which he may be able to bring forward rebutting any presumption of illegailty which might be based on some isolated fact, then the Court ought not to t-ake a course which may easily lead to a miscarriage of justice. On the other hand, if the action really rests on a contract which on the face of it ought not to be enforced, then, as I have already said, the Court ouhgt to dismiss the calim, irrespective o-r whether the pleadings of the defendant raise the question of illegality."
Edler v. Auerbach (1949) 2 All E.R. s,692 at 697'de Devlin J. şöyle demektedir:
"That case authorises, I think, four propositions: first, that where a contract is ex facie illeg-al, the ccourt will not enforce it, whether the illegatlity is pleaded or not; secondly, that where, as here, the contract s not ex facie illegal, evidence of extraneous circumstances tending to show that it has an illegal object should bot be admitted unl-ess the circumstances relied on are pleaded; thirdly, that where upleaded facts, which, taken by themsleves, show an illegal object, have got in evidence (because, perhaps, no objection was raised or because they were adducced for some other purpose), th-e court should not act on then unless it is satisfied that the whole of the relevant circumsatnces are before it; but, fourthly, that where the court is satisfied that all the relevant facts are before it and it can see clearly from them that the contract -had an illegal object, it may not enforce the contract, whether the facts were pleaded or not."
-Yasal durum bu olduğuna göre önümüzdeki meselede döviz sözleşmesinin yasal olup olamdığına bakma gerekir. Taraflar arasındaki sözleşmenin yer aldığı 8.10.1982 tarihinde döviz kontrolu ile ilgili oalrak yürülükte bulunan yasa Fasıl 199 Döviz Kontrol Yasası- idi. Bu Yasanın 3(1) maddesine göre Maliye Bakanlığının izni olmadıkça döviz alım ve satımı yapılamaz. Bu meslede ise sözleşme konusu alım ve satım için Maliye Bakanlığının izni bulunmadığı ve mukavelenin Yasaya aykırı olduğu ne takrirlerden ne de Kaza M-ahkemesi huzurundaki şahadetten gözükmektedir.
-
Konu alım ve satım için Maliye Bakanlığının izni bulunmadığı hususu takrirlerde ileri sürülmediği ve şahadetten de gözükmediği bir yana şunu da belirtmek yerinde olur ki, 1974 Barış harekAtından sonra zmanın Yürütme Kurulu tarafından kabul edilip 2.10.19-74 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Otonom Kıbrıs Türk Yönetimi Para kambiyo ve Dış Ticaret İşleri hakkında geçirilen kararname ile Otonom Kıbrıs Türk Yönetimi bölgesinde para, kambiyo ve ticaret sorunlarını yürütmek üzere bir Para Kambiyo ve Ticaret Kom-itesi kurulmuştu. Bu Komite Otonom bölgede para tedavülünün esasları, dövizlerin esas kurlarının saptanması ve sdair benzer konularda kararlar almaya yetkili kılınmıştır. Yürütme Kurulunun 3.10.1974 tarihinde aldığı ve 4.10.1974 tarihli Resmi gazetede yay-ınlanan başka bir Para ve Kambiyo İşleri Yönemeliği yürülüğe girmişti. Bu Yönetmeliğin 1. maddesine göre döviz ithali sebestti. 8. maddesine göre getirilmesi mecburi olmayan ve Komitece tesbit edilen dövizler karşılığında döviz tevdiat hesapları açılabilir- ve bu gibi hesaplara cari bankacılık usul ve teammüllerine göre faiz verilirdi. Bu şekilde açılan döviz tevdiat hesapalrından hesap sahibinin müracaatı üzerine herhangi bir izin aranmaksızın dışarıda gösterilecek bir adrese transfer yapılanileceği gibi he-sap sahibinin kendisi, eşi ve çocukları ile anne ve babasının dışarıya yapacağı seyahatlar için döviz ödenmesi yapılabilirdi. Görülebileceği gibi fasıl 199 Döviz Kontrol Yasası altında döviz alım ve satımı izne tabi iken 1974 tarihinde yayınlanan Para ve -Kambiyo İşleri Yönetmeliği ile döviz ithali alım ve satımı ile döviz tevdiat hesapalrı açılması ve bu gibi bir hesaptan izin aramaksızın dışarıya transfer yapılamsı serbest bırakılmıştı.
Durum yukarıda belirtildiği merkezde olduğuna göre ortada ilk bakış-ta (ex facie) yasaya açık bir aykırılık olduğu söylenemez. Bu durumda Yasaya aykırılık iddiasının lâyihalarda yer alması ve böylece davacının duruşmada ne gibi bir müdafaa ile karşılaşacağını önceden bilmesi ve ona göre aksini gösteerebilecek şahadet çağır-ma fırsatına haiz olması gerekirdi. Halbuki davalı dosyaladığı müdafaa takririnde izin alınmadığı konusunu ileri sürmediği gibi davanın duruşması safhasında da bu hususa hiç değinmedi. İlk defa istinafta ileri sürülen bu gibi bir aykırılığın açıkça belli o-lduğu hallerde istinafta ele alınması mümkündür. Bu meselede ise, yukarıda belirttiğimiz gibi, böyle bir durum mevcut değildir. Öte yandan Yasaya aykırılığa ilişkin gerekli olguların mahkeme önünde bulunduğu hususunda ikna edilmedik. Bu itibarla ilk defa -istinaf ihbarnamesinde ileri sürülen yasaya aykırılık iddiası istinafen incelenip karara bağlanamaz ve bu nedenle istinafın reddedilmesi gerekir.
Sonuç olarak istinaf reddolunur.
Masraflarla ilgili herhangi bir emir verilmez.
(Şakir Sıdkı İlkay) - (Salih S. Dayıoğlu) (Aziz Altay)
Başkan Yargıç yargıç
11 Mayıs 1984
-
-6-
-
Full & Egal Universal Law Academy