-D.50/88 Yargıtay/Hukuk 48/88
(Dava No: 2786/87; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, Niyazi F. Korkut, Celâl Karabacak
İstinaf eden: Ali Osman, Göny-eli
(Davalı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Türk Bankası Ltd., Lefkoşa.
(Davacı)
- A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Ahmet Mithat Berberoğlu.
Aleyhine istinaf edilen namına: Kıvanç M. Rıza.
H Ü K Ü M
Salih S. Dayıoğlu: Lefkoşa Kaza Mahkemesinden yapılan işbu istinafta olgular açısından taraflar arasında bü-yük çapta görüş ayrılığı yoktur. Olgular şu şekilde özetlenebilir:
Davacı kayıtlı bir şirket olup gerek Kıbrıs'ta gerekse İngiltere'de bankacılık ile iştigal etmekte ve aynı zamanda İngiltere'de "licensed deposit teker" olarak faaliyet göstermektedir. Bü-tün ilgili zamanlarda davalı Londra'da ikamet etmekte idi. Takriben 8.5.1979 tarihinde davalı ve karısı davacının Londra şubesinden £50,000.- sterlin borçlandılar ve bunu ilk talepte fazileri ile birlikte ödemeyi kabul ettiler.
Davalı ve karısı sözü edil-en borcu talep edildiği halde ödemedikleri nedeni ile davacı tarafından Londra'da 1985 tarihinde T.No.2729 sayılı hukuk davası tahtında dava edildiler. Londra'da Yüksek Mahkeme 25.3.1987 tarihinde davacı leyhine £79,624,02 sterlin ve bu miktar üzerinden 25-.3.1987 tarihinden nihai tediye tarihine kadar %15 oranında faiz ve dava masrafları için hüküm verdi.
Londra'da açılan dava henüz bir sonuca varmadan davacı sair talepler yanında aynı borç için davalı (istinaf eden) aleyhine Lefkoşa Kaza Mahkemesinde 551/-86 sayılı hukuk davasını ikame etti ve yukarıda sözü edilen borç senedi tahtında alacağını sterlin olarak talep etti.
Yukarıda sözü edilen 551/86 sayılı dava askıda bulunduğu bir sırada yine daha önce de belirtildiği gibi Londra'da açılan davada 25.3.198-7'de hüküm alındı ve bu hüküm davacı tarafından 10.8.1987 tarihinde Lefkoşa'da Fasıl 10 Yabancı Mahkeme Kararları (Karşılıklı İcra) Yasası tahtında kaydedilmesi için Lefkoşa Kaza Mahkemesinde 50/87 sayılı bir genel istida dosyalandı. Mahkeme de aynı gün ve-rmiş olduğu bir emir ile Londra'da elde edilen hükmün Fasıl 10 uyarınca kaydedilmesine ve ayrıca bu kaydın yapıldığının davalıya bildirilmesine emir verdi.
Aleyhine Londra'da alınan hükmün kaydedildiğini öğrendikten sonra davalı 52/87 sayılı genel istida-yı dosyalayarak Mahkemenin 50/87 sayılı genel istidada verdiği kayıt emrinin iptali için başvuruda bulundu. Bu istidanın kayıt tarihi ise 14.9.1987'dir. 14.10.1987 tarihinde ise istinaf konusu dava ikame edildi. Bu davada dava sebebi Londra'da alınan hükü-mdür. Aynı tarihte Girne Kaza Mahkemesinde 815/87 sayılı ikinci bir dava açıldı. Gerek Lefkoşa ve gerekse Girne Kaza Mahkemelerinde aynı tarihte açılan bu iki davanın talep takrirleri davalının ikametgahı konusu hariç aynıdır. Daha sonra yapılan izahat ış-ığında aynı davanın Girne'de açılmasının nedeni davalının o zaman ikametgahının nerede olduğunun kati bir şekilde bilinmemesinden kaynakla- nıyordu.
Mahkememize aktarıldığı kadarı ile Girne Kaza Mahkemesinde açılan davanın dışında gerek davalara ve gerek-se genel istidalara konu borç için yapılan talep ile ilgili yargısal işlemlerin birlikte tezekkür edilmesi uygun görüldü ve bu maksatla tüm bu işlemler muhtelif tarihlerde ertelemelere tabi tutuldu. Neticede bu istinafa konu davanın yani Lefkoşa'da açılan -2786/87 sayılı davanın duruşmasının yapılması ve bunun sonucuna göre diğer yargısal işlemlerin bir neticeye vardırılması hususunda taraflar arasında görüş birliğine varıldı.
Bu istinafa konu davanın durşmasına başlandığında davalının avukatı müdafaa takr-irinde ileri sürülen ön itirazların öncelikle ele alınmasını talep etti. Mahkeme tarafları dinledikten sonra, bunları esas dava ile birlikte dinlemeyi uygun gördü. Davanın duruşması esnasında 7.4.1988 tarihinde, davacı, davalı tarafından dosyalanan ve Lond-ra'da alınan hükmün kaydını emreden emrin iptalini isteyen 52/87 sayılı genel istidada davalının haklı olduğunu teslim etti ve hükmün kaydedilmesini emreden Mahkeme emrinin iptal edilmesine rıza gösterdi. Davalı 52/87 sayılı genel istidanın bu safhada ele -alınıp kendi istemleri doğrultusunda olsa bile sonuçlandırılmasına itiraz ettiyse de Mahkeme yine de 52/87 sayılı genel istidayı istem doğrultusunda karar vermek sureti ile sonuçlandırdı ve dolayısıyle davacı tarafından yabancı bir hüküm olarak kaydolunmas-ını öngören ve 50/87 sayılı genel istidada verilen emri iptal etti.
Davacı tarafının beş tanık celbetmesi ve davalı tarafından sadece Davalının şahadet vermesiyle sonuçlanan duruşmada İlk Mahkeme davacı lehine ve davalı aleyhine 79624.02 sterlin ve 65849-.71 sterlin üzerinden 25.3.1987 tarihinden itibaren ödeninceye dek %15 oranında faiz ve dava masrafları için hüküm verdi. Davalı işbu hükümden istinaf etti.
Davalı tarafından dosyalanan istinaf ihbarnamesi tamamen teknik ve hukuki sebepler içermektedir. -Detaylı bir şekilde kaleme alınan istinaf sebeplerini dört ana başlık altında toplamak mümkündür. Bunlar şu şekilde özetlenebilir:
İlk Mahkeme ön itirazları dinlemeyerek bunlar üzerinde bir karar vermeyip esas davayı sonuçlandırmakla hata etti.
Davanın d-uruşmasına geçtikten sonra davalı tarafından başlatılan 52/87 sayılı genel istidayı sonuçlandırmakla hata etti.
İlk Mahkeme İngiltere'de alınan hüküm üzerine, Fasıl 10'un varlığına rağmen dava açılabileceği yargısına varmakla hata etti.
İlk Mahkeme daval-ının ikâmetgahını Gönyeli olarak saptamak ve dolayısıyle Lefkoşa Kaza Mahkemesinin istinaf konusu davaya bakabileceğine karar vermekle hata etti.
-İlkin birinci istinaf sebebini tezekkür edelim. 7.4.1988 tarihinde yapılan duruşmada davalı avukatının İlk Mahkemeden ilkin ön itirazlarını dinleyip bunlar üzerinde bir karar vermesini talep ettiği, ancak Mahkemenin, bunlarla zaman kaybetmek yerine doğruda-n doğruya davanın duruşmasına geçmesinin daha uygun olacağını ve "taraf avukatlarının" bu görüşe "uygundur" dediklerini belirttiği zabıtlarda görüldüğü, dolayısıyle tarafların avukatlarının da uygun buldukları bu yöntemden şikâyetçi olmamaları gerekir. Bu -bir yana ilk yapılan ön itirazların sırf ön itiraz yapıldı diye mahkemece önceden ele alınmaları gerektiğine dair bir kural yoktur. Bu husus Mahkemenin takdirine bırakılmış bir husustur. Elebette ki mahkemeler bu takdir haklarını adil olarak kullanmak zoru-ndadırlar. Yapılan ön itirazın tamamen yasal nitelilkli olması halinde bunu öne süren taraf, Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünün E.27 altında davanın duruşmasından önce arı bir şekilde ele alınmasını talep etmelidir. Nitekim bu meselede müstedi böyle bir ta-lebi E.27 altında 28.3.1988 tarihinde yaptı ve kendi istemi ile bunun duruşmasını esas davanın duruşmasının yapılacağı 7.4.1988 tarihine tayin ettirdi. E.27'nin amacı zaman ve masraf kaybını önlemektir. Bu amaca yönelmek istenmesi halinde dava lâyihalarını-n kapanmasından makul bir süre sonra ve her halûkarda esas davanın duruşmasından önce harekete geçmelidir. Yoksa bu meselede yapıldığı gibi böyle bir talebin esas davanın duruşma gününe tayin ettirilmesi E.27'nin amacına ters düşmektedir. Foti and Others v-. Mandriotis and another 1963 2 CLR. s.167 davasında işaret edildiği gibi bu tür hukuki itirazlarda ilgili tarafın önceden E.27 altında harekete geçmesi gerktiği vurgulanmaktadır. Bu konuda sözü edilen içtihat kararında sayfa 170'te Mahkeme şunları söyledi-:
"We would like to add that in cases where an objection is taken in the defence the interested party must apply to the Court to have a particular point of law under Order 27 formulated and set down for hearing before the date of trial and he sould not wa-it until the day of trial when all the parties and their witnesses are before the Court, when considerable cost meybe incurred. An application under Order 27 should normally be made on the summons for directions."
Hemen ilâve etmeliyiz ki E.27 altında ha-reket edilmemesi itirazlar hakkında karar verilmeyeceği anlamına gelmez. Sadece bu tür itirazlar üzerinde öncelikle veya dava sonunda karar verip vermeme hususu mahkemelerin takdirlerine kalır. Nitekim İlk Mahkeme bu itirazlar üzerinde kararını daha sonra -verdi. Dolayısıyle bu istinaf sebebinin reddedilmesi gerkir.
İkinci istinaf sebebi ise hayli ilginçtir. İlk Mahkeme 7.4.1988 tarihinde esas duruşmanın yapıldığı esnada davacı bir beyanda bulundu ve davalı tarafından başlatılan 52/87 sayılı genel istidada- davalının haklı olduğunu kabul etti ve istidada talep doğrultusunda karar verilmesine rıza gösterdiğini beyan etti. Davalı buna itiraz etti. Ancak İlk Mahkeme 52/87 sayılı genel istidayı ele aldı ve istem doğrultusunda karar verdi. Yukarıda da belirtildiğ-i gibi 52/87 sayılı genel istida ile davalı davacının 50/87 sayılı genel istida ile İngiltere'de elde edip de Fasıl 10 tahtında yapılan hüküm kaydının iptalini talep etmekte idi. 52/87 sayılı genel istida ile sonuçta İngiltere'de alınıp da Kıbrıs'ta kaydol-unan hüküm kaydı iptal edilmiş oldu. Davalının da bu sebep altındaki şikâyeti 52/87 sayılı genel istidanın o safhada sonuçlandırılmasından kaynaklanmaktadır.
Lehine sonuçlanan bir yargısal işlemden davalının şikâyet etmesi ilk nazarda yadırganabilir. Ne -var ki bu girift meselede davalının müdafaa stratejisi şöyledir:
İstinaf konusu dava açılamazdı. Çünkü bu davanın dayanağı dava sebebi İngiltere'de alınan hükümdür. Halbuki bu hüküm Fasıl 10 tahtında kaydettirildikten sonra aynı Yasanın 8. maddesine göre- bu hüküm üzerine ayrıca dava açmak olanaksızdır. Öte yandan İngiltere'de alınan hüküm Fasıl 10 uyarınca kaydedilemez, çünkü bu meselede Fasıl 10'un uygulanma olanağı yoktur. Görülüyor ki davalının tutumu bir taraftan Fasıl 10'un geçerliliğini ileri sürere-k davanın reddini diğer taraftan Fasıl 10'un geçersizliğini iddia ederek kendilerinin başlattığı 52/87 sayılı genel istidanın kabulünü istemektedirler. Hukuk kişinin hakkını savunur ve korur. Hukuk, istenildiği zaman bir yöne, istenildiği zaman da aksi yön-e çevrilmeye elverişli bir kavram değildir veya olmaması gerekir.
Bu meselede davalı Fasıl 10'un, ülkemizdeki gerçekler ışığında geçerli olmadığını ve bunun altında bir işlem yapılamayacağını ve dolayısıyle yapılan işlemin de iptal edilmesini savundu. da-vacı geç de olsa, bununla hemfikir oldu. O halde en azından bu meselede taraflar Fasıl 10'un uygulanamayacağı hususunda görüş birliği içindedirler.
52/87 sayılı genel istidanın davadan ayrı olarak sonuçlandığı gerçeğinden hareketle, ayrı bir yargısal işl-emde verilen kararın, ondan ayrı olan bu meselede konu edilip edilemiyeceği hususu bir yana, kendi istemi doğrultusunda karar verilmesinden davalının şikâyetçi olmaması gerekir. Bu nedenle bu istinaf sebebinde de herhangi bir haklılık payı göremiyoruz.
Ş-imdi de üçüncü istinaf sebebini inceleyelim. Fasıl 10 Yabancı Mahkeme Kararları (Karşılıklı İcra) Yasası, İngiltere'de değişik tarihlerde tadilâta uğrayan Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act 1933 Yasasının öz itibarıyle aynıdır. Fasıl 10'un 8. m-addesi de İngiliz Yasasının 6. maddesi ile aynıdır. Bu madde aynen şöyledir:
"8. No proceedings for the recovery od a sum payable under a foreign judgment to which this Part of this Law applies, other than proceedings by way of registration of the judgmen-t, shall be entertained by any Court in the Colony."
Yukarıya çıkarılan 8. maddenin içeriğinden açıklıkla görülebileceği gibi Fasıl 10'un tatbiki sonucu Kıbrıs'ta kaydolunan veya kaydolunabilen bir yabancı hüküm üzerinden bu hükmü bir dava sebebi olarak -göstermek suretiyle Kıbrıs'ta dava açmak mümkün değildir. Bu hususta Halsbury's Laws of England 3. baskı cilt 7 sayfa 141 para. 249'da şunlar yer almaktadır:
"If, however, the foreign Judgment is capable of registration, no action in England will lie unde-r the foreign judgment, though, it seems, in o proper case an action may still be brought in England on the original cause of action."
Aynı konuda Dicey and Morris, The Conflict of Laws 8. baskı sayfa 971'de şu görüşlere yer verildiği gözlemlenmektedir:
-"The effect of registration is in general, as under the earlier Acts, to assimilate a foreign judgment to a judgment of the registering court. And, though the person entitled under a registrable judgment is not debarrd from suing at common law on his origi-nal cause of ation, no proceeding upon the judgement itself other than proceedings for its registration may be brough in any court in the United Kingdom."
Yukarıdaki alıntılardan Fasıl 10'un uygulandığı durumlarda yabancı bir hüküm üzerinden ahkâm-ı umum-iye yoluyla dava açmanın mümkün olmadığı doğrultusundaki davalı avukatının görüşlerine katılırız. Bu gibi durumlarda yabancı hüküm üzerinden değil de, o hükmün istihsali için dayanıklık edilen dava sebebine binaen Kıbrıs'ta dava açılmasının mümkün olabilec-eği gözüküyorsa de bu husus bu meselede bizi ilginedirmemektedir. Yanıtlandırılması gereken esas soru Fasıl 10'un önümüzdeki gibi olan bir meselede uygulama alanının bulunup bulunmadığıdır.
Fasıl 10'un 3. maddesinin bu hükmü ilgilendiren kısmı aynen şöyl-edir:
"3. (1) The Governor, if he is satisfied that, in the event of the benefit conferred by this Part of this Law being extended to judgments given in the superior Courts of any forign country, substantial reciprocity of treatment will be assured as res-pects the enforcement in that foreign country of judgments given in the superior Courts of the Colony, may by Order in Council direct-
That this of this Law shall extend to that foreign country; and..."
Yukarıdaki alıntıdan derhal göze çarpacağı gibi Yas-anın uygulanabilmesi "esaslı mütekabiliyet" (substantial reciprocity) koşlunun mevcudiyetine bağlıdır. Tabiidir ki devletler arasında yapılacak sözleşmelerde belirtmek suretiyle bu Yasanın hangi devletlerle olan ilişkilerde uygulanacağını Yasa koyucu belir-ler.
Fasıl 10, 1935 yılında yürürlüğe konmuş bir Yasadır ve o tarihten hiç olmazsa 1960 Anayasasının ilgili hükümleri de dikkate alındığında Aralık 1963 tarihine kadar Kıbrıs ile İngiltere arasında uygulanan bir yasa olduğunu kabul edebiliriz. Ne var ki- 1963 hadiselerinden sonra toplumumuzun ayrı mahkemeleri olmuş ve 1960 Anayasasının öngördüğü düzen toplumuz aleyhine gelişme göstermiştir.
KKTC'nin bağımsız bir ülke olarak Türkiye dışında bir ülke tarafından ve bu meyanda İngiltere tarafından tanınmadı-ğını adil bir ihbar olarak alabiliriz. KKTC olarak İngiltere'nin yek diğerini tanıma esasına dayalı olarak uygulanabilen Fasıl 10'un, İngiltere açısından tanıma yokluğunda, uygulanabilirliğini savunmak güçtür. Bu safhada iken özellikle şu hususu vurgulamak- istiyoruz. Bu meselede bizi ilgilendiren konu, KKTC'de adli makamlarca verilen bir hükmün bir hak olarak İngiltere'de kaydettirilip icraya gidilemiyeceğidir. KKTC'ni tanımayan bir ülkenin Fasıl 10'un öngördüğü şekilde Cumhuriyet yargı organının vereceği k-ararın İngiltere'de elde edilen bir hüküm gibi kaydedilmesine ve icranın yapılmasına cevaz verebileceğini düşünmek olası değildir. Tabiatıyle ileride KKTC ile İngiltere arasında yasal bir düzenleme yapılması halinde Fasıl 10 hayatiyete geçirilebilir.
Yar-gısal bir işleme taraf olanların iddia ve kabulü ile de olsa bir yasanın değişen şartlarından ötürü uygulanabilirliğini yitirdiği yargısına varmak her zaman olası değildir. Bu meselede özellikle bizzat davalının Fasıl 10'un uygulanma alanı kalmadığı iddias-ı bu konudaki görüşümüze ağırlık kazandırmakatdır. Nitekim 52/87 sayılı istida ile davalı hüküm kaydını iptal etmek istedi. Bu istidaya ekli yemin varakasında davalı şöyle demeketdir:
"... 16.8.1960'tan beri Kıbrıs'ın bağımsız bir devlet olduğu gerçeği -karşısında ve özellikle KKTC'nin Birleşik Kırallık (United Kingdom) tarafından tanınmadığı nedeniyle KKTC Yüksek Mahkemesi tarafından tanınmadığı nedeniyle kaydedilmesinin düşünülemiyeceği aşikâr olduğundan .."
Yukarıda söylenenlerden anlaşılacağı gibi b-u meselede Fasıl 10'un uygulanma alanı olmadığı cihetle davacının, yabancı ülkenin olduğu kabul edilen hüküm üzerine dava açmasına herhangi bir engel bulunmamaktadır.
Davacının İngiltere'de alınan hükmün davadan önce Kıbrıs'ta kaydettirmesi uygulama alan-ı bulunmayan bir Yasa altında yapıldığına göre yok hükmündedir ve hiç kaydedilmemiş gibi işlem görür. Bu bir yana esasen bu kayıt da yine davalının istemi üzerine ortadan kalkmış durumdadır.
Davacının yabancı bir hükmü dava sebebi olarak göstermek sureti-yle ahkam-ı umumiye (Common Law)'ye göre dava açabilmesi mümkündür. Bu hususta Dicey and Morris The Conflict of Laws 8. baskı, sayfa 968'de şunlar yer almaktadır:
"In the first palce, in order that a foreign judgment may be enforced in Egland at Common L-aw, it is essential that the foreign court should have had jurisdiction, not in the sense of the foreign law, but in the sense of the English rules of the conflict of laws, Secondly, the defences which maybe pleaded by the defendant in an action on a foeri-gn judgment, that the judgment was obtained by frud, or that its enforcement would be contrary to English public policy, or that the proceedings were opposed to natural justice, are all the creatures exclusively of English law, hence it is apaprent that th-e right which the plaintiff seeks to enforce is a right created by English law and not by foreign law.
Enforcement at common law. A judgement creditor seeking to enforce a foerign judgment in England at common law cannot do so by direct execuion of the j-udgment. He must bring an action on the foreign judgment."
Önümüzdeki meselede dava konusu olan hükmün yetkili bir mahkeme tarafından verilmediği iddia edilmemektedir. Esasen bu husus istinaf konusu da yapılmamıştır. Yukarıdaki nedenlerle bu istinaf sebe-binin de reddoluması gerekir.
Dördüncü istinaf sebebi ile ilgili olarak görüşlerimiz de şöyledir:
Davalı istinafa konu davada yetkili mahkemenin, davalının Girne'ye bağlı Kırnı köyünde ikamet ettiği nedeniyle Girne Kaza Mahkemesi olduğunu iddia etti.
-Davacının talep takririnin 1. paragrafında davalının Gönyeli'de ikamet ettiği iddia edilmektedir. Müdafaa takririnde ise davalı, ikameti hakkında "bilgisizlik dermeyan" etti. davalının bizzat kendisinin nerede ikamet ettiğini bilmemesi veya bu hususta "bi-lgisizlik dermeyan" etmesini anlamak güçtür. Bu bir yana 50/87 sayılı genel istida davalıya özel tebliğ emri altında Gönyeli'de Vaizoğlu Sitesinde 3. katta döşenmiş bir daire tebliğ edildi. Ayrıca davalı bu daireye telefon koydurtmak amacıyle Telekomünikas-yon Dairesine yaptığı dilekçede adı ve soyadı hanesine adını yazdıktan sonra "ev" kelimesi yazdı. Keza ayni müracaat formunda "devamlı adresi" sorusunun karşısına aynen "Gönyeli kavşağı Vaizoğlu Sitesi Daire 1" yazdı. Bütün bunlardan İlk mahkeme davalının -Gönyeli'de ikamet ettiğini ve dolayısıyle davanın yetkisine girdiği sonucuna vardı. Kanaatimizce İlk Mahkemenin bulgusu yerindedir veya en azından böyle bir bulguya varabilmesi için önünde yeterince sözlü ve belgesel şahadet vardı. Bu nedenle bu istinaf se-bebinin de reddolunması gerekir.
Davalı, istinaf ihbarnamesinden de görülebileceği gibi tüm müdafaasını hukuki noktalara dayandırmıştır. Davacının Londra Şubesinden borçlandığını, Londra'daki Mahkemenin yetkili yabancı bir mahkeme olduğunu hiçbir zaman i-nkâr etmemiştir. Keza İlk Mahkeme aleyhine verilen hükümde belirlenen miktar ve faiz oranının da hatalı olduğunu iddia etmiştir. Bu durumda istinafın reddolunması gerekir.
Netice itibarıyle istinaf reddolunur.
İstinaf masrafları davalı tarafından ödene-cektir.
(Salih S. Dayıoğlu) (Niyazi F. Korkut) (Celâl Karabacak)
Yargıç Yargıç Yargıç
16 Kasım 1988
-
-
10
-
Full & Egal Universal Law Academy