-D.17/94 Yargıtay/Hukuk 48/93
(Dava No. 1800/90; Mağusa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Taner Erginel, Metin A. Hakkı.
İstinaf eden: Orhan Külah, Mağusa-
(Davalı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: 1. Mehmet Doğrusöz, Mağusa
2. Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı, Lefkoşa
- (Davacı ve ek Davalı)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Avukat Ali Dana adına Şefika Durduran
Aleyhine istinaf edilen (1) namına: Avukat Hasan M-urat
Aleyhine istinaf edilen (2) namına: Savcı İsmet Dağlar
H Ü K Ü M
N. Ergin Salâhi: Bu istinafta Sayın Yargıç Taner Erginel ve Sayın Yargıç Metin A. Hakkı'nın hazırlamış kararları ayrı ayrı daha önceden okuma fırsatını buldum.
Her iki Yargıç da ka-rarında, davaya daha sonra Emir 21 nizam 8 altında eklenen Sağlık Bakanlığının hakikatte, yaralının tedavisinde katkısal kusuru olduğu düşüncesi ile eklenmiş bir taraf olup bu işlemin, Emir 21 nizam 8 altında değil de (third party procedure) 3. şahıs eklen-mesi ile ilgili olan Emir 10 altında yapılması gereken bir işlem olduğu görüşünü paylaşmaktadırlar. Davalının Sağlık Bakanlığını ek davalı olarak davaya eklemek istemesindeki gayesini Emir 10 altında yapılması gereken bir işlem olduğu açıktır. Emir 10 altı-nda yapılacak işlemler Yargıtay/Hukuk 21-22/76'da karara bağlandığı cihetle burada betekrar bu konuya değinmek lüzumunu hissetmiyorum. Öyle anlaşılıyor ki bu meselede 'third party procedure' için süreyi geçiren davacı Emir 21 nizam 8 altında ek davalı olar-ak sözü edilen Bakanlığı eklemiş, ancak yapılan ön itirazlar neticesinde Mahkeme bu ek davalı işlemini uygun bulmayarak yeni eklenen davalının davadan çıkarılmasına karar vermiştir. Ne gibi hallerde davaya ek davalı eklenebileceği ise Yargıtay/Hukuk 41/90 -(D.35/80)'de karara bağlanmıştır ve bu hususta Sayın Yargıç Metin A. Hakkı'nın serdetmiş olduğu ek görüşleri de paylaştığımdan İlk Mahkemenin mevzuatı yanlış uyguladığı gibi takdir hakkını da hatalı kullanmadığı kanaatindeyim ve bu nedenle istinafın redded-ilmesi gerektiği görüşünü paylaşmaktayım.
Sayn Yargıç Taner Erginel ise kararını, büyük oranda 3. şahıs işlemleri ile ilgili Emir 10 hakkında verilen geçmiş içtihat kararlarının ve özellikle 21-22/76 sayılı içtihat kararının yanlış olduğu yönünde teksif -etmiştir. Hemen şunu da belirteyim ki Emir 10 istinafta konu edilmemiş ve bu hususta herhangi bir argüman da dinlemiş değiliz. Bu nedenle geçmişte ittifak ile verilen ve bunca sene takip edilen kararı hiçbir argüman dinlemeden değiştirmenin doğru olmadığı -görüşünü belitrmek isterim.
Taner Erginel: 23 yaşında bir genç olan Davacı, 10.8.1990 tarihinde motosikletiyle Salamis'ten Mağusa'ya doğru gidiyordu. Aynı anda L 102 plâkalı arabası ile Mağusa'dan Salamis'e gelmekte olan davalı, önünde seyreden arabayı ge-çmeye teşebbüs edince Davacının motosikletine çarptı. Yere düşen Davacının sağ bacağı motosikletin altında kalarak 3 yerden kırıldı. Komaya giren Davacı, Mağusa Devlet Hastahensine kaldırılarak ameliyat edildi. Ameliyattan sonra Davacının ağrıları azalmaya-rak gittikçe arttı. Ameliyattan 6 gün sonra durumu ciddileşen Davacı, Lefkoşa Devlet Hastahanesine kaldırıldı ve orada tekrar ameliyat edildi. Buna rağmen iyileşme belirtileri göstermeyen Davacı, bir gün sonra kangren teşhisi ile bir kez daha ameliyat edil-di ve Davcının sağ bacağı diz yukarısından kesildi.
5.11.1990 tarihinde önümüzdeki davayı açan Davacı, Davalının dikkatsiz sürüşü nedeniyle yaralandığını iddia etmekte ve ortaya çıkan zararın tazminini talep etmektedir. Davalı avukatının 14.12.1990 tarih-inde ısbat-ı vücut muhtırası dosyalamasından sonra Davacı Avukatı, 10.10.1991 tarihinde Mahkemeye tafsilâtlı talep takriri dosyaladı. Buna karşılık 13.12.1991 tarihinde müdafaa ve mukabil talep takriri dosyalayan Davalı, davaya Sağlık ve Sosyal Yardım Baka-nlığını Davalı (2) olarak kattı. Davalı müdafaa ve mukabil talep takririnde Davalı (2)'yi Davacıya yanlış tedavi uygulamak, temiz ve mikropsuz bir hastahane ortamı sağlayamamakla itham etti ve Davacının ayağının kangren olup kesilmesinden Davalı (2)'nin so-rumlu tutulmasını talep etti. Bu talebe karşı müdafaa dosyalayan Davalı (2), sağlık servislerinin sağlık standartlarına uygun olduğunu, Davacıya gerekli bakım ve ihtimamın gösterildiğini, iddia etti.
Davanın duruşmasına 3.3.1993 tarihinde başlandı ve 4.5-.1993 tarihinde devam edildi. Dört tanık dinlendikten sonra duruşma başka bir güne ertelenirken, Davalı (2)'yi temsil eden Savcı, Mahkemeye bir beyanda bulunarak mukabil dava yoluyla Davalı (2)'nin davaya katılmasının usule aykırı olduğunu iddia etti ve Da-valı (2)'nin davadan çıkarılmasını talep etti. Mahkemenin Savcıya müracaatını yazılı yapmasını söylemesi üzerine Savcı, 20.5.1993 tarihinde Davalı (2), Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının davadan çıkarılmasını talep eden bir istida dosyaladı. Hukuk Muhake-meleri Usulü Tüzüğü E.21, n.10 ve E.64'e dayanan bu istidanın duruşmasında taraflar tanık dinletmeyerek Mahkemeye hitap etmekle yetindiler. İlk Mahkeme 30.6.1993 tarihinde verdiği kararda Savcının argümanlarını haklı buldu ve Davalı (2)'nin davadan çıkarıl-ması için emir verdi.
Bu kararın gerekçesi İlk Mahkeme kararının bir bölümünde şöyle açıklanmaktadır:
"Yukarıdakilerden açıkça görülebileceği gibi, H.M.U.T. E.21, n.8 altında bir şahsın ek davalı olarak davaya ithal edilebilmesi için aşağıdaki hususlar-ın varlığı gerekmektedir.
Orijnal davadaki davacı, mukabil davada davalı olmalıdır. Diğer bir deyişle, davalı, karşı davada davacıdan talepte bulunmalıdır. Davacıya karşı dava sebebi ve talep içermeyen mukabil davaya ek davalı eklenemez. 3'üncü şahıs ale-yhine davalı tarafından talep edilen çarenin temini için gerekli prosedür H.M.U.T. E.10 altında 3'üncü şahıs prosedürü olması gerekir."
Bu karara karşı önümüzdeki istinafı dosyalayan Davalı, İlk Mahkemenin Emir 21 nizam 8 ve 10'da belirtilen prensipleri -hatalı uyguladığını, her halukârda Davalı (2) davaya katıldıktan ve duruşma başladıktan sonra Davalı (2)'yi davadan çıkarmanın doğru olmadığını öne sürdü.
İlk Mahkeme kararına göre Davalının Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü E.21, n.8'de yer alan "davalı e-kleme prosedürünü" değil E.10'da yer alan "üçüncü şahıs prosedürünü" izlemesi gerekiyordu. Davalı ekleme prosedürünü durduran İlk Mahkemenin "üçüncü şahıs prosedürünü" başlatma veya buna yeşil ışık yakması halinde davada herhangi bir ciddi sorun çıkmayacak-tı. Ne var ki geçmiş içtihatlar üçüncü şahıs prosedürünün başlatılabileceği zamanı sınırlamış bulunmaktaydılar. Yargıtay/Hukuk 21/76 ve 22/76'da 3. şahıs prosedürünün isbat-ı vücut muhtırası ile birlikte başlatılması gerektiği, bu tarihten sonra başlatılam-ayacağı karara bağlanmıştı. Dolayısıyle İlk Mahkeme kararının verildiği tarihte Davalı, üçüncü şahıs prosedürünü başlatma şansını çoktan yitirmiş bulunuyordu.
Bu durumda İlk Mahkeme kararı ile Davalıya "Davacının ayağının kangren olup kesilmesinde Hastah-anenin ihmali olduğu argümanını unut, bu davada hastahenenin kusuru olmadığı yani tüm kusurun sende olduğu varsayılıp ona göre karar verilecektir." Denmiş oluyordu. Diğer bir ifade ile İlk Mahkeme kararı Davalının hastahaneye karşı öne sürmek istediği iddi-aları daha dava başlamadan kapatma anlamına geliyordu. Davalının hastahaneye karşı taleplerini bir başka davada öne sürebileceği görüşü doğru olsa bile böyle bir davanın pratikte sonuç vermeyeceği açıktır. Çünkü hastahanede tedavi olan ve ayağı kesilen Dav-acıdır ve böyle bir davanın başarı kazanması için Davacının davaya aktif ilgi göstermesi ve mücadele etmesi gerekir. Davacı tüm tazminatını Davalıdan aldıktan sonra Davalı ile Hastahane arasındaki bir davaya niçin ilgi gösterip bu mücadeleye katılsın? Şu h-alde İlk Mahkeme kararı usule ilişkin sıradan bir karar olmayıp davadaki önemli iddialardan birini ortadan kaldıran ve dolayısıyle adil yargılamayı olanaksız hale getiren bir karar olarak önümüze çıkmış bulunmaktadır.
Kararın daha da ilginç özelliği önüm-üzdeki davaya benzer birçok davanın bulunması ve İlk Mahkeme kararının onaylanması halinde diğer davalarda da dava konularının daha dava dinlenmeden ortadan kalkma olasılığının ortaya çıkmış olmasıdır. Ülkemizde çok sık meydana gelen ve Mahkemelerimizi çok- fazla meşgul eden trafik davalarının bir bölümünde üçüncü kişilerin davaya katılması gerekmektedir. Kazaların bazen iki değil, üç veya daha faza vasıta arasında meydana gelmesi bu katılımı zorunlu kılmaktadır. Üç araba arasında meydana gelen kazada diyeli-m ki Davacının %20, Davalının %50 ve Üçüncü Şahsın %30 kusuru bulunsun. Mahkemenin kazayı bir bütün olarak ele alması ve tüm argümanları dinlemesi gerekir ki taraflar arasında sağlıklı bir kusur oranlaması yapabilsin. Bir an için üçüncü şahsın davaya katıl-ması önlenirse Mahkeme "gerçi bu kazada üçüncü şahsın da kusuru var ama bunu yok farzederek yargılamaya devam etmek zorundayız" diyecektir. Bu durumda üçüncü şahsın kusurunu ya Davacıya ya da Davalıya eklemek zorunda kalan Mahkemenin ne kadar zorlanacağı v-e adaletten uzakla- şacağı açıkça görülen bir gerçektir. Bu nedenlerle yargılamanın başarılı olması ve adil bir sonuca ulaşabilmesi için üçüncü şahıs ve davalı ekleme prosedürlerini önleyecek değil bu prosedürlere işlerlik kazandıracak yorumların tercih ed-ilmesi gerektiği görüşündeyim.
Şimdi bu iki prosedürü kısaca gözden geçirelim:
A) Davalı ekleme prosedürü. Bu prosedürü düzenleyen Emir 21 nizam 8(1) şöyledir:
"Where a defendant by his defence sets up any counter-claim which raises questions between h-imself and the palşintiff along with any other persons, he shall and to the title of his defence a further title similar to the title in a statement of claim, setting foruth the names of all the persons who, if such counter-claim were to be enforced by c-ross-action, would be defendants to such cross-action, and shall deliver his defence to such of them as are parties to the action within the period within which he is required to deliver it to the plaintiff."
Bu maddeden anlaşıldığına göre davalı ekleme -prosedürünün uygulanabilmesi için davalının bir mukabil davası olması ve bu mukabil davada davacı ile davalı arasındaki sorunlarla birlikte çözülmesi gereken ve ek davalıyı ilgilendiren sorunların bulunması gerekir. Geniş bir yorumla bu madde incelendiğind-e problemimize çözüm getirebileceği izlenimini edimek mümkündür. Çünkü burada da bir muakbil dava vardır ve davacı ile davalı arasında ortaya çıkan sorunla birlikte, davacı - davalı - ek davalı arasında halledilmesi gereken bir sorun bulunmaktadır. Mahkeme-nin, davalının iddialarını haklı bulması halinde ihmal oranına göre kısmen davalı, kısmen de ek-davalı aleyhine hüküm vermesi ile davanın adil bir sonuca ulaşması mümkündür. Buna rağmen maddenin daha dar bir yorumu yapıldığı takdirde İlk Mahkeme kararına k-atılmamak elde değildir. Çünkü prosedürün esas amacı mukabil davada davalı durumuna geçen davacı ile brilikte başka davalılar varsa bunların ek-davalı olarak davaya katılmasını sağlamaktır. Halbuki önümzüdeki davada davalının davacıdan talep ettiği birşey -yoktur. Davalı sadece davacıya "tüm talebini benden isteme bir kısmını da ek-davalıdan iste" demektedir. Davalının bu talebinin davalı ekleme prosedüründen çok üçüncü şahıs prosedürüne uygun olduğunu kabul etmek gerekir.
B) Emir 10'da yer alan üçüncü şah-ıs prosedürüne ilişkin ana düzenleme şöyledir:
"1. (1) Where in any action a defendant claims as against any person not alredy to the action (in this Order called the 'third party') -
that he is entitled to contribution or indemnity, or
that he is entil-ed to any relief or remedy relating to or connected with the original subject matter of the action substantially the same as some relief or remedy claimed by the palintif, or
that any question or issue relating to or connected with the said subject matter- is substantially the same as some question or isse arising between th plaintiff and the defendant and should properly be determined not only as between the plaintiff and the defendant but as between the palintiff and defendant and the third party or betwe-en any or either of them, the Court or a Judge may give leave to the defendant to issue and serve a third-party notice.'
(2) The Court or Jusge may give leave to issue and serve a 'third-party notice' on an ex parte application supported by affidavit, or,- where the Court or Judge directs a summons to the plaintiff to be issued, upon the hearing of the summons. The appication shall be filed together with the memorandum of appearance."
-Görülebileceği gibi üçüncü şahıs prosedürü çok geniş bir alanı kapsayan bir prosedürdür. Bir kazaya taraf olan davalı "bu kazada benim sorumluluğum olabilir ancak ben davacıyı tazmin ederken üçüncü şahsın da beni tanzim etmesi gerekir" iddiasında ise üçün-cü şahsı prosedürüne başvurulmalıdır. Bunun yansııra davalı "benimle üçüncü şahıs arasındaki sorun esas dava konusuyla ilgilidir" veya "esas dava konusuyla önemli ölçüde aynıdır" derse yine üçüncü şahıs prosedüründen yararlanılabilir. Ayrıca "benimle üçünc-ü şahıs arasındaki sorunun esas davayla birlikte dinlenmesi daha uygundur (should properly be determined)" derse yine bu prosedüre başvurulabilir.
Bu tüzük maddesini hazırlayan tüzük koyucunun çok geniş bir alanı kapsamak istediği anlaşılmaktadır. Tüzük -koyucu üçüncü şahıs prosedürünün uygulanması konsuunda Mahkemeye takdir hakkı tanımıştır ve bu da adil yargılamanın gerektirdiği hallerde bu prosedürün uygulanacağı anlamına gelmektedir. Tüzük, üçüncü şahıs prosedürünün geç başlatılmasının sakıncalarına ka-rşı önlem alma gereği duymuş ve prosedürün erken başlamasını sağlayacak bir hüküm kabul etmiştir. E.10, n.1(2)'nin son cümlesi şöyledir:
"The application shall be filed together with the memorandum of appearance."
Bu hükme göre üçüncü şahıs prosedürünü b-aşlatma müracaatı isbat-ı vücüt muhtırası ile birlikte yapılmalıdır. İsbat-ı vücut muhtırası dosyalamak davalının davada yaptığı ilk işlemdir. Diyelim ki üçüncü şahıs prosedürü başlatmak isteyen ve davanın ayrıntılarını daha davaya katılmadan önce bilen bi-r davalı var. Bu davalının ilk işlemle birlikte yani isbatı-ı vücut muhtırası dosyalarken üçüncü şahıs prosedürünü başlatması gerekmektedir. Davalının böyle bir müracaatı zamanında yapmayıp prosedürü bilinçli olarak geciktirmesine tüzük izin vermemektedir.- Ancak davalının ilk işlemle birlikte prosedürü başlatamamasının makul bir açıklaması varsa örneğin davalının hiçbir kusuru olmadan süre geçmişse bu durumda tüzük hükmünün nasıl uygulanması gerekir? Önümüzdeki davadaki olaya benzer bir olay tasarlayalım. D-avacı davasını açtıktan ve davalı isbat-ı vücut muhtırası dosyaaldıktan sonra hasathanenin kusuruyla davacının ayağının kesildiğini varsayalım. Usul kurallarını katı ve dar yorumlayan şekilci hukuk anlayışına göre davalı hiçbir kusuru olmamasına rağmen has-tahaneye karşı iddialarını öne süremeyecek ve bu iddialarını unutmak zorunda kalacaktır.
Konuyu daha iyi aydınlatabilmek için başka örnekler üzerinde de durabiliriz. Kaza davalarında davalının kusuru nedeniyle sorumluluk kabul eden ve davayı savunan gene-llikle davalının sigortasıdır. Davalı ile sigorta avukatının bir araya gelmesi ve avukatının kazanın ayrıntılarını öğrenmesi zaman aldığından birçok davada üçüncü şahıs prosedürü gününde başlatılamamaktadır. Daha doğrusu avukat bu prosedürü başlatma gereği-ni öğrendiği gün başlama tarihi çoktan geçmiş olmaktadır. Gerçekte davanın olgularının en iyi ortaya çıktığı ve üçüncü şahıs prosedürünün gerekip gerekmediğinin en iyi anlaşıldığı tarih isbat-ı vücut muhtırasının dosyalandığı değil, müdafaa takririnin hazı-rlandığı tarihtir. Üçüncü şahıs prosedürünün isbat-ı vucut muhtırası dosyalandığı tarihte değil de müdafaa takririnin hazırlandığı tarihte başlatılmasının diğer taraflara herhangi bir zararı yoktur veya olsa bile bu zararın önemli bir zarar olması söz konu-su değildir. Usul kurallarının yargılamanın adil olmasını sağlamak ve taraflardan birinin karşı tarafa haksızlık yapmasını önlemek amacıyla konduğunu kabul eden öze önem veren hukuk anlayışına göre haklı bir nedenle üçüncü şahıs prosedürünü geç başlatmak i-stediği durumlarda Davalıya hoşgörülü davranmak gerekir. Yani davalının kusuru olmadan sürenin geçtiği, Davalının makul bir açıklama yapabildiği veya adil bir yargılamanın gerektirdiği hallerde isbat-ı vücut muhtırası dosyalandıktan sonra ve özellikle müda-faa takriri dosyalanmadan önce üçüncü şahıs prosedürünün başlamasına izin vermek gerekir. Diğer bir ifade ile bu hallerde Mahkemenin prosedürü geç başlatma konusuda takdir hakkı olduğu kabul edilmelidir. Şüphe yok ki tüzüğün yorumu buna müsait ise de hoşgö-rü gösterilebilir. Bir yasa veya tüzük maddesinin amacı ve anlamı açıksa Mahkemenin yorum yoluyla bu anlamı değiştirmesi ve maddelere daha hoşgörülü bir anlam vemesi söz konusu olamaz. Buna karşılık Mahkemenin her fırsatta olası yorumlar arasında en dar ol-anını tercih ederek adil yargılamayı zorlaştırması veya imkansız hale getirmesi doğru değildir.
Önümüzdeki davada genel görünüm şöyledir: Üçüncü şahıs prosedürünün başlama tarihi konusunda geçmiş içtihatlarda dar bir yorumun benimsenmesi yani isbat-ı vüc-ut muhtırası dosyalandıktan sonra bu prosedürün başlamasına izin verilmemesi davalı avukatlarını başka bir çıkış yolu armaya zorlamış ve bu nedenle davalı ekleme prosedürü sık sık başvurulan bir prosedür haline gelmiştir. İşte İlk Mahkeme kararı, bulunan b-u çıkış yolunu da kapama dolayısıyle birbirine paralel iki prosedürden ikisini de işlemez hale getirip bazı konuları yargının dışına çıkarma anlamını taşıdığı için sakıncalıdır. Gerçi İngiliz içtihatları ve tüzük metinleri incelenince İlk Mahkeme kararının- doğru olduğu düşünülebilier. (Bak: Turner v. The Hdnesford Cas. Company, 1878, Journal, Vol.47, Q.B.D. (page 296) Gerçekten önümüzdeki davanın olguları davalı ekleme prosedüründen çok üçüncü şahıs prosedürünün izlenmesine uygundur. Ancak İlk Mahkeme karar-ının vardığı sonuç İngiliz içtihatlarının vardığı sonuca tamamen terstir. Orada verilen kararlar önümüzdeki davaya benzer durumlarda Davalı ekleme prosedürü değil üçüncü şahıs prosedürü izlenmesinin daha uygun olacağı anlamını taşırken yani üçüncü şahıs pr-osedürüne yeşil ışık yakarken burada önü tıkanmış olan bir prosedüre bir tıkanma daha getirme anlamını taşımaktadır. İngiliz içtihatları arasında üçüncü şahıs prosedürünün başlama zamanı konusunda dar yorumu benimseyen ve dolayısıyle davalı ekleme prosedür-ü ile üçüncü şahıs prosedürünün ikisini de işlemez hale getirip bir ksıım iddiaları yargının dışına çıkaran bir içtihat yoktur. Usul maddelerini bu şekilde yorumlayarak adaletsiz sonuçlara neden olmak bu hukuk dalının bağlı olduğu temel ilkelere terstir. İ-lk Mahkeme kararı İngiltere'den farklı olarak bundan sonra ülkemizde ikiden fazla aracın katıldığı veya üçüncü kişinin katılması gerekli davalarda iddiaların önemli bir bölümünün yargının dışında kalacağı ve yargılamanın eksik yapılacağı mesajını vermekted-ir. Acaba Hukuk Usulü Muhakemeleri kuralları böyle katı ve dar bir yorumu gerktiriyor mu? Usul kurallarının ilgili maddeleri adil bir yargılamayı olanaksız kılacak kadar kesin bir anlam taşıyor mu?
Sorunun kaynağının Emir 10'da yer alan "The application -shall be filed together" cümlesinde yattığını görmüştük. Bu maddede yer alan "shall" sözcüğüne Yargıtay/Hukuk 21, 22/76 sayılı kararda kesin bir anlam verilmesi ve isbat-ı vücut muhtırası dosyalandıktan sonra üçüncü şahıs prosedürüne izin verilmemesi karşı- karşıya bulunduğumuz sorunun ortaya çıkmasına neden olmuştur. Dolayısıyle önümüzdeki istinaf konusuna sağlıklı bir yanıt bulabilmek için öncelikle Emir 10 üzerinde durmamız ve bu maddeye geçmişte verilmiş yorumun doğru olup olmadığını incelememiz gerekmek-tedir. Acaba Emir 10'da yer alan "shall" sözcüğüne geçmiş içtihatların verdiği anlam isabetli midir? Diğer bir deyişle Yargıtay/Hukuk 21, 22/76 sayılı davada üçüncü şahıs prosedürünün başlıyacağı zaman konusunda yapılmış yorumdan ayrılmamız için ciddi nede-nler bulunuyor mu? Şimdi bu soruların yanıtını araştırmamız gerekmektedir.
Kanımca Emir 10'a ilişkin Yargıtay/Hukuk 21, 22/76 sayılı içtihatla benimsenmiş dar yorum hatalıdır ve bu yorumu değiştirmemiz için ciddi nedenler bulunmaktadır. Bunun nedenlerini- şöyle açıklayabiliriz.
A. Usul Kurallarının yorumuna ilişkin genel ilkeler yukarıda belirtilen dar yoruma müsait değildir.
Bir yasa veya tüzükte yer alan sözcüklerin nasıl yorumlanması gerektiği konusunda Halsbury's Law of England, Third Edition, vol.-36 sayfa 434'de şöyle denmektedir.
"656. Mandatory and directory enactments. Where a statute requires an act to be done at or within a particular time, or in a particular manner, the question arises whether the validity of the act isa ffected by a failur-e to compley with what is prescribed. If it appears that parliament intended disobedience to render the act invalid, the provision in question is described as 'mandatory', 'absolute', 'imperative' or 'obligatory'; if, on the other hand compliane was not in-tended to govern the validity of what is done, the provison is said to be 'directory'.
No universal rule can be laid dpwn for determining whether provisions are mandatory or dirctory; in each case the intention of the whole scope of the statute and, in p-articular, at the importance of the provision in question in relation to the general object to be secured."
Bu açıkalmaya göre yasa bir işlemin belli bir zamanda yapılmasını öngörürse bu süre emredici veya yönlendirici olabilir. Sürenin emredici mi yönle-ndirici mi olduğu konusunda karar verirken yasa maddesinin yanısıra yasanın tümünü ve yasanın amacını incelemek gerekir. The Engilsh Legal System, By Walker, Fifth Edition, sayfa 107'de şöyle denmektedir:
"a statute must be read as a whole Words in isolat-ion may important meanings different from that which they bear in conjunction. A statute must be read as a whole. Every section must be read in the light of every other sections, especially in the light of an interpretation section. ........"
Hukuk Muhak-emeleri Usulü Tüzüğünde yer alan Emir 64, Kural 1 tüzüğe uygun hareket etmeyen tarafın karşılaşacağı önlem konusunda genel bir hüküm içermesi bakımından önem arzetmektedir. Bu madde şöyledir:
"1. Non-compliance with any of these rules, or with any rule of- practice for the time being in force, shall not render any proceedings void unless the Court or Judge shall so direct, but such proceedings may be set aside either wholly or in part as irregular, or amended, or otherwise dealt with in such manner and upon- such terms as the Court of Judge shall think fit.
2. No application to set aside any proceeding for irregularity shall be allowed unless made within reasonable time, nor if the party applying has taken any fresh step after knowledge of the irregularity."-
Bu kural taraflardan birinin tüzük kurallarından herhangi birine uymaması halinde karşılaşacağı müeyyidenin ne olduğunu belirtmektedir. E.64, n.1'e göre taraflardan birinin tüzük kurallarına uymaması yapılan işlemin yok sayılmasını gerketirmez. Tüzük ku-rallarına aykırı yapılan işleme nasıl bir müeyyide uygulanacağı konusunda Mahkemenin takdir hakkı vardır. Mahkeme, kurallara aykırı yapılan veya geç yapılan işlemi yok sayılabileceği gibi uygun göreceği başka herhangi bir müeyyideyi de uygulayabilir. E.64,- n.1, tüzük kurallarına uymayan tarafın karşılaşacağı önlem konusunda Mahkemenin takdir hakkı olduğunu vurgulamak amacıyla kaleme alınmış bir maddedir. Mahkemenin takdirine kalan herhangi bir konuda Mahkemenin adil karar vermesi gerektiğine göre Hukuk Muha-kemeleri Usulü Tüzüğü yargılamanın adil olmasını sağlamaya çalışan, son derece hoşgörülü bir tüzük olduğu açıktır. Böyle bir tüzük uygulanırken "Mahkemenin takdir hakkı yok. Tüzük maddesinin anlamı kesin, bu nedenle yargılamanın adaletsiz olması kaçınılmaz-" demek mümkün değildir.
Usul kurallarının emredici (mandatory) veya yönlendirici (directory) olması ayırımına paralel yapılmış diğer bir ayırım da "irregularity" ve "nullity" ayırımdır. Geçmiş içtihatlarda nullity hükümsüzlük, irregularity ise usulsüzlü-k olarak tercüme edildiği için bu tercümeye sadık kalıyorum. Hükümsüzlük söz konusu olan durumlarda önemli bir usul kuralı ihlâl edilmiştir ve yapılmış işlemleri geçmişe dönük olarak yok kabul etmek gerekir. Usulsüzlük söz konusu olduğunda ise Mahkemenin a-lacağı önlem konusunda takdir hakkı vardır. Ancak usulsüzlük itirazının ilk fırsatta ve her halukarda davada yeni işlemler yapılmadan öne öne sürülmesi gerekir.
Yargıtay/Hukuk 61/80 (D.3/81) sayılı kararın bir bölümünde şöyle denmektedir:
"Hukuk Usulü M-ahkemeler Tüzüğündeki Nizamların herhangi birine veya yürülükte olan herhangi bir uygulama kuralına riayetsizlik durumunda yanıtlanması gerken sorun, söz konusu riayetsizliğin bir usulsüzlük (irregularity) veya bir hükümsüzlük (nullity) olup olmadığıdır. '-Usulsüzlük' ise bundan Müşteki olan taraf yargısal işlemde yeni bir adım atmışsa bu usulsüzlükten sarf-ı nazar etmiş sayılabilir. Öte yandan yapılan işlem 'hükümsüzlük' ifade ederse Müşteki tarafından yeni adım atılması mühim bir rol oynamaz. (Gör Mcfoy v.- United Africa Co. Ltd. 3 A.E.R. 1169 ve Kyracos Protopapus v. Eleni Vasiliou C.L.R. Vol.24 s.132 s.134).
Usulsüzlük ile hükümsüzlüğü tefrik etmek kolay değildir ve bu tefrik araştırabildiğimiz kadarıyle kati bir şekilde henüz belirlenmiş değildir. Bu no-ktada Re Pritchart (deed) 1962 AER s.841 sayfa 849'da Yargıç Wilberforce şunları söyledi:
'It is clear that the ourts have up to now refused to lay dıwn in specific terms what is the dividing line between a nullity and an irregularity, and, indeed, they -have on many occasions underlined the difficulty which sometimes exists in deciding between the two.'
Aynı davada İstinaf Mahkemesine istinaf edildi. (Bak: Re Pritchart (1963) 1 AER 873) çoğunluk kararını veren Upjohn L.J. 'hükümsüzlükten' bahsederken şu-nları söyledi:
'a fundamental defect will make it a nullity. The Court should not treat a defect as fundamental and so a nullity and should be anxious to bring the matter within the umbrella of 0.70 when justice can be done as matter of discretion.' "
-İçtihatlar hükümsüzlükle usulsüzlüğü birbirinden ayıracak sınırı kesin olarak belirlemiş değillerdir. Ancak hükümsüzlük olması için önemli bir hukuk kuralının ihlâl edilmesi ve dolayısıyle önemli bir kusurun bulunması gerektiği ve tereddütlü durumlarda tak-dir hakkının kullanılmasına olanak veren usulsüzlük teşhisinin tercih edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Burada, E.10 n.1(2)'de belirlenen kuralın bir hukuk kuralı olması ve süreyi geçirmenin önemli bir kusur olarak kabul edilmesi için herhangi bir neden- yoktur. Dolayısıyle isbat-ı vücutla birlikte üçüncü şahıs prosedürünü başlatmamak hükümsüzlük değil usulsüzlük olarak kabul edilmelidir. Görüleceği gibi İngiliz Hukukunda usul kurallarının yorumuna ilişkin genel ilkeler ve özellikle genel bir yorum kuralı- olarak kabul edilebilecek olan E.64 adaletsiz sonuçlara neden olacak dar yorumların yapılmasına müsait değildir.
B. Emir 10'un metni incelendiği zaman dar bir yorumu zorunlu kılacak bir anlam taşımadığı görülür.
İlk bakışta "shall" sözcüğünün kesin bi-r anlamı olduğu düşünülebilir. Ancak geçmiş içtihatlar incelendiği zaman "shall" sözcüğünün emredici değil yönlendirici bir sözcük olarak kabul edildiğini gösteren örneklere rastlamak mümkündür.
Örneğin Mahkemeye yapıalcak dilekçelerle ilgili E.48, n.2(1-) şöyledir:
".... every application to the Court shall .... refer to the specific section of the Law or to the specific Rules of Court upon which it is founded."
Bu kurala göre Mahkemeye dilekçe yapan tarafın hangi yasa veya tüzük maddesine dayandığını -dilekçesinde belirtmesi gerekir. Burada "shall" sözcüğü kullanıldığı için ilk anda kurala aykırı hareket etmenin mümkün olmadığı veya aykırı hareket etme durumunda dilekçenin iptal edilmesi gerektiği anlamı çıkmaktadır. Halbuki Yargıtay/Aile Hukuku 3/77'de- İstinaf Mahkememiz tüzük maddesini dilekçesinde belirtmesi gerektiği halde bunu belirtmeyen bir Müstedinin dilekçesinin geçerliliğini koruduğuna karar vermiştir.
Usul kurallarının gerektirdiği bir işlemin zamanında yapılmasının müeyyidesiyle ilgili önem-li bir içtihat Grainshaw v. Dunbar davasıdır.
Grainshaw v. Dunbar (1953) I All. E.R. p.350 davasında da s.354'de Jenkins L.J. şöyle dedi:
"Secondly, has there been any undue delay by the absent party in launching his proceedings for a new trial? In answ-ering that question I venture to think that delay in itself would not be important, but delay prejudicing the other party or delay which would enable rights or third parties to intervene would be most material......"
Bu içtihada göre yargılamada gecikme -kendiliğinden önem arzetmez. Gecikmenin önemli olması için karşı taraflara zarar vermesi ve diğer tarafların haklarını etkilemesi gerekir. Tarafların birinin gıyabında verilen hükmün iptali ve duruşmanın yeniden yapılması için tüzükte belirtilen müracaat -süreleri vardır. Grainshaw v. Dunbar davasında süre geçtikten sonra davanın yeniden canlandırma isteği tartışılmıştır. Sonuçta süreyi geçirmenin herşeyin sonu olmadığı eğer karşı tarafa adaletsizlik olmayacaksa süre geçtikten sonra dahi davanın canlandırıl-abileceği karara bağlanmıştır. Diğer bir ifade ile süre emredici değil yönlendirici bir kuraldır veya süreye uymamak hükümsüzlük değil usulsüzlük sonucu doğurmaktadır. Dolayısıyle süreyi geçiren tarafa nasıl bir müeyyide uygulanacağı Mahkemenin takdirine k-almıştır.
Görüleceği gibi İngiliz içtihatları Yargıtay/Hukuk 21, 22/76'da benimsenen dar yorumu destelememektedir ve "shall" sözcüğünün sözlük anlamından hareket ederek üçüncü şahıs prosedürünün başlama tarihi konusunda dar bir yorumun tercih edilmesi d-oğru değildir.
Bu konuyu kapatmadan önce bir hususa daha değinmek istiyorum. İngiliz Usul Kuralları 1965'den sonra tadil edilmiş ve daha hoşgörülü bir hale getirilmiştir. Ancak bu tarihten önce İngiliz Usul Hukukunun katı ve dar kurallardan oluştuğunu sö-ylemek doğru değildir. Gerçekte 1852 yılında İngiliz Usul Hukuku bir reform geçirmiştir. O yıldan önce geçerli olan şekilci hukuk anlayışına göre usul kuralları tarafların harfiyen uymaları gerekli anlamsız kurallar yığını idi. Gerçekleşen reformdan sonra -usul kuralları yargılamanın adil olmasını sağlamak amacıyla kabul edilmeye başlanmıştır. Bu nedenle sürekli olarak usul kurallarında şekilci hukuk anlayışından uzaklaşan ve Mahkemelerin takdir hakkını artırarak adil karar verilmesini sağlayan değişiklikler- yapılmaktadır. (Gör: Yargıtay/Hukuk 74/87 (D.31/88) ) E.64, n.1'in tüzük kurallarına aykırı olarak yapılan işlemi iptal ettirmemesi ve tüzük kurallarına uymayan tarafa uygulanacak müeyyide konusunda mahkemeye geniş takdir hakkı tanıması bunun en açık ifad-esidir. Öyle anlaşılıyor ki İngiltere'de tüzüğün açık hükmüne rağmen uygulamada bazen katı ve dar yorumlar tercih edildiği için tüzük koyucu temel ilkeyi teyit eden ve daha da güçlendiren değişiklikler yapma zorunluluğunu hissetmektedir. Dolasyısıyle İngil-tere'de 1965'de değişiklik yapılıp tüzük hoşgörülü hale getirildiğine göre bizdeki uygulamanın katı ve hoşgörüsüz olması gerektiği görüşüne katılmıyorum. Gerçekte bizdeki uygulama 1965'den önce değil 1852'den önce İngiltere'deki uygulamayı andırmaktadır. Y-ani bu tarihten önce geçerli olan şekilci hukuk gözlükleri ile usul sorunlarına bakıldığından İngiltere'den tamamen farklı bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Bu hukuk anlayışında yargılamanın adil olmasına önem verilmediğinden, önce "shall" sözcüğü adil bir yar-gılama aksini gerketirdiği halde dar yorumlanmış ve üçüncü prosedürün geç başlamasına izin verilmemiştir. Daha sonra önümüzdeki davada ayni "shall" sözcüğü adil bir yargılama aksini gerektirdiği halde geniş yorumlanarak geç yapılan müracaat kabul edilmişti-r. Böylece İngiltere'de üç kişi arasındaki yargılamayı düzenleyen sistemden tamamen farklı adaletsiz bir uygulama ortaya çıkmıştır.
Yukarıdaki nedenlerle Yargıtay/Hukuk 21,22/76 sayılı içtihatta belirtilen dar yorumdan yani üçüncü şahıs prosedürünün başl-ama tarihi konusunda Mahkemenin takdir hakkını ortadan kaldıran görüşten ayrılmak gerektiği kanısındayım. Bu sonuca vardıktan sonra önümüzdeki problem kendiliğinden çözümlenmiş bulunmaktadır. Her şeyden önce Davalının daha uygun olan üçüncü şahıs prosedürü- dururken davalı ekleme prosedürüne başvurması için herhnagi bir neden kalmayacaktı. Ayrıca davalı ekleme prosedürüne başvurmanın hatalı olduğunu gören İlk Mahkeme takdir hakkını kullanarak belli bir süre içinde üçüncü şahıs prosedürüne başlanabileceği kon-usunda direktif vererek adaletsiz ve usul hukukunun temel ilkelerine ters bir karar vermekten kurtulabilecekti.
Şimdi de Davalı (2)'nin davadan çıkarılmak için müracaat etmeye geç kalması konusunu incelememiz gerekmektedir. Gerçi yukarıdaki sonuca vardık-tan ve Yargıtay/Hukuk 21,22/76'da belirtilen görüşten ayrıldıktan sonra Davalının müracaatını geç yapmış olması konusu önemini kaybetmiştir. Ancak bu konuda da istinaf edenin haklı olduğu kanısındayım. Çünkü usule aykırı yapılan bu işlemin nasıl iptal edil-ebileceğini gösteren E.64, n.2 şöyledir:
"No application to set aside any proceeding for irregularity shall be allowed unless made within reasonable time, nor if the party applying has taken fresh step after knowledge of the irregularity."
Buna göre usu-le aykırı yapılan işlemi ortadan kaldırmak için (a) makul bir zaman içinde (b) müracaat eden taraf yeni bir işlem yapmadan önce müracaatın yapılması gerekir. Bu şartlar gerçekleşmeden yapılan müracaatın dikkate alınmaması için madde "no application ... sha-ll be allowed" sözcüklerini kullanmaktadır. Şu halde özellikle "shall" sözcüğüne katı anlam veren görüşün böyle bir müracaatı dikkate almaması gerekir. Alternatif olarak böyle bir müracaatı dikkate alabilmek için Mahkemenin öne sürülen usul hatasını "irreg-ularity" değil "nullity" olduğu noktasında bir bulgu yapması gerekir. Halbuki İlk Mahkeme kararında bu konuda hiçbir şey yoktur. İngiliz içtihatlarında böyle bir hatanın "nullity olduğunu gösteren bir görüşe rastlamak mümkün değildir. Aksine tereddütlü dur-umlarda "irregularity" tanımının tercih edilmesi gerektiğini belirten içtihat vardır. (Re Pritchart (deed) 1962 2 AER):
Bu nedenlerle
Davalı (2) makul bir zaman içinde müracaat etmediği,
b) Davalı (2) yeni işlemler yapıp 2 gün duruşmaya devam ettikten- sonra müracaat ettiği için bu müracaatın reddolunması gerekiryordu.
Ancak tüm bu görüşleri bir tarafa bırakıp Mahkemenin geç yapılan müracaatı kabul etme konusunda takdir hakkı olduğu görüşünden hareket edersek bir konu, Mahkemenin takdirine kaldığı zam-an Mahkemenin bu hakkını keyfi değil adil karar vererek kullanması gerekir. Adil karar verebilmek için Mahkeme tarafların karşılıklı mağduriyetlerini tartmak zorundadır. Önümüzdeki olayda geç yapılan müracaatı kabul etmek yargılamanın eksik yapılması gibi -adaletsiz bir sonuç doğuracağına göre İlk Mahkemenin takdir hakkını hatalı kullandığı görüşündeyim.
Sonuç olarka İlk mahkeme kararı yargılaması gerken önemli konuları yargının dışına çıkardığı ve üç veya daha fazla kişi arasındaki yargılamayı düzenleyici- birbirine paralel iki prosedürden ikisini de işlemez hale getirdiği için hatalı bir karardır.
1) Üçüncü şahıs prosedürünün başlama tarihi konusunda Mahkemenin takdir hakkı olduğu kabul edilince makul bir gerekçenin var olduğu ve adaletin gerktirdiği hal-lerde Mahkemenin takdir hakkını kullanması gerekir. Dolayısıyle İlk Mahkeme davalı ekleme prosdürünün önünü kapayan bir karar verirken belli bir süre içinde üçüncü şahıs prosedürüne başvurabileceğini belirterek usul hukukunun temel ilkelerine uygun ve adil- bir karar verilebilirdi. Kararına böyle bir açıklık getirme durumunda İlk Mahkemenin verdiği karar isabetli ve yerinde bir karar olacaktı.
2) Yukarıda belirtilen nedenlerle E.64, n.2'nin hükümlerini dikkate alarak İlk Mahkemenin geç yapılan müracaatı re-ddetmesi ve duruşmanın devamına karar vermesi gerekiyordu.
Bu nedenlerle istinafın kabul edilmesi gerektiği görüşündeyim.
Metin A. Hakkı: Bu istinafın kökeninde yatan olguları aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür:
Davacı 5 Kasım 1990 tarihinde, Hukuk- Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 2 Nizam 1 tahtında, Magosa Kaza Mahkemesinde Davalı aleyhine ikame ettiği bir dava ile, 10.8.90 tarihinde Magosa'da İsmet İnönü Bulvarında, Davalının L 102 plâkalı arabayı dikkatsiz ve/veya ihmalkârane kullanması neticesi bi-r trafik kazasına neden olduğunu ve bunun sonucu olarak yaralandığını ve CD 108 plâkalı motosikletinin hasara uğradığını iddia ederek davalı aleyhine özel ve genel zarar ziyan talebinde bulunmuştur. Davalı 14.12.90 tarihinde davaya bir İsbat-ı Vücut Varaka-sı dosyalamıştır. Davacı da 10.10.91 tarihinde Davalı aleyhine tafsilatlı taleplerini içeren bir Talep Takriri dosyalamıştır. Bunun akabinde Davalı, 13.12.91 tarihinde Mahkemeye bir Müdafaa ve Mukabil Talep Takriri de dosyalayarak davacının davasına müdafa-asını sunmuş ve Mukabil Talep yolu ile de, Davacı, Devlet hastahanesinde kazadan mütevellit yaraları ile ilgili tedavi görürken, Devletin sağlık servislerindeki müstahdemlerinin ihmalkârane davranması sonucu Davacının kaza neticesi düçar olduğu zarar ziyan-ın artmasına neden olduğunu iddia ederek Devletin de davaya katılmasını ve Davalının davacıya karşı sorumlu (liable) bulunması halinde Davalının ödemesine hükmolunacak miktara Devletin de katkıda bulunması doğrultusunda Devlet aleyhine hüküm verilmesi tale-binde bulunmuştur. 27.12.91 tarihinde Davacı, Davalının Müdafaa ve Mukabil Talebine bir de Müdafaaya Cevap ve Mukabil Talebe Müdafaa Takriri dosyalamıştır. Davalı 2 olarak davaya eklenen Devlet de Başsavcılık aracılığı ile 9.1.92 tarihinde davaya bir İsbat--ı Vücut Varakası ve 16.10.92 tarihinde de Müdafaaya Cevap ve Mukabil Talebe Müdafaa Takriri dosyalamıştır.
Zabıtlardan öyle görülüyor ki davanın duruşması 3.3.93 tarihinde başlayıp, formal diye vasıflandırılabilecek şahadet Mahkemede ibraz edildikten so-nra, Başsavcılık 20.5.93 tarihinde Mahkemeye dosyaladığı çift taraflı bir istida ile Devletin davadan ihraç edilmesi talebinde bulunmuştur. Savcılığın bu istidasına Davalı 28.6.93 tarihinde bir itirazname dosyalamış ve söz konusu istida Magosa Kaza Mahkeme-since dinlenip 30.8.93 tarihinde karara bağlanmıştır. Neticede Mahkeme, Savcılığın müracaatını olumlu karşılayıp Devletin Davalı 2 olarak Davalı tarafından davaya dahil edilmesi ile meydana gelen durumu bozarak, davadan ihraç edilmesine veya çıkarılmasına -emir vermiştir. İstinaf bu emir aleyhine yapılmış bulunmaktadır.
İstinaf eden Davalı avukatı 4.2.94 tarihinde istinafın duruşmasında istinaf ihbarnamesinde öne sürdüğü istinaf nedenlerini aşağıdaki 2 başlık altında toplamıştır:-
1) Davanın duruşması b-aşlamış olması hasebi ile Devlet Davalı 2 olarak dahil edildiği davadan ihraç talebini yapmaya geç kalmış ve alt mahkeme bu hususu yeterince kaale almayıp Davalı 2 sıfatı ile Devletin davadan çıkarılmasını emretmekle hataya düşmüştür.
2) Alt Mahkeme Dev-letin davadan çıkarılmasını emretmekle takdir hakkını yanlış kullanıp hata etmiştir. Aynı kazadan kaynaklanan ve tüm tarafları ilgilendiren ihtilâfların ayni davada karara bağlanması daha doğru iken Mahkeme, davalı 2'nin müracaatını olumlu karşılayıp onu d-avadan çıkarmakla hata etmiştir.
İstinafın duruşmasında Davalı 2'yi temsilen bulunan Savcı ise alt Mahkeme kararının yerinde olduğunu, alt Mahkemedeki esas ihtilâf konusu davanın kazaya sebebiyet veren Davalı ile Davacı arasında olduğunu, kazadan sonra D-evlet sağlık servislerinde tedavi gören Davacının tedavisinde Devletin bir ihmal veya kusuru olmuşsa bunun ayrı bir dava konusu olabileceğini, bu davada görüşülmesinin uygun olmadığını çünkü bunun davanın alt Mahkemedeki görüşülmesinin uzamasına ve esas da-vadaki taraflar arasındaki ihtilafın ve görüş ayrılıklarının çoğalmasına neden olacağını iddia etmiş ve istinafın reddedilmesi isteminde bulunmuştur. Savcı devamla alt Mahkemenin esas görevinin Davacının ikame ettiği davayı dinleyip karara bağlamak olduğun-u, şayet Davalının bir 3. şahıstan Davacının taleplerine karşı talebi var ise idi bunun, Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 10 tahtında "3. şahsa ihbar" yolu ile yapılabileceğini, bunun da ön şartının Davalının İsbat-ı Vücut Varakası ile birlikte ve aynı- anda Mahkemeye müracaat edip ilgili Mahkemenin iznini aldıktan sonra yapması gerektiğini, bu davada Davalının bunu o safhada yapmadığını, davanın erişmiş olduğu safhada ise yapılamayacağını ileri sürmüştür. Davalının dosyalamış olduğu Mukabil Talep incele-ndiğinde aslında bunun ruhu itibarı ile Emir 10'da görüldüğü gibi 3. şahıstan katkı istemi dışında başka bir şey olmadığı dolayısıyle Davalının Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 21 Madde 8 altında bunu yapamayacağını iddia etmiştir. Savcı devamla Devlet- olarak kendilerinin davacıya karşı bir dikkatsiz tedavi veya müdahale uygulamadıklarından bundan sorumlu olmadıklarrnı, şayet böyle bir dikkatsizlik söz konusu ise bunun ilgili doktor veya görevlinin hatası olduğunu, dolayısıyle Devletin 3. Davalı olarak -ilgili memur veya doktoru davaya dahil etmesinin söz konusu olacağını, bunun yapılması halinde ise Davacının esas davasının şeklinin çok genişleyip Mahkeme önündeki taleplerini, diğer tarafların karşılıklı talepleri ile karıştırılıp 'issue'ların artmasına -neden olacağını iddia ederek istinafın reddedilmesi talebinde bulunmuştur.
Taraf olarak istinafa dahil edilmemesine rağmen esas Davacı, avukatı vasıtasıyle Mahkemeye hürmeten duruşmaya gelmiş, alt Mahkeme kararıdan şikayetleri olmadığını, kararın yerinde- olduğunu, davayı dosyalamış olanın Davacı olduğunu, onun da talebinin sadece Davalı aleyhine olduğunu ve öncelikle bu hususun dinlenip karara bağlanması gerektiğini İstinaf Mahkemesine söyleyip İstinaf Mahkemesinin izni ile Mahkemeden ayrılmıştır. İstinaf- ise tarafların öne sürdükleri yukarıdaki argümanların değerlendirilmesi amacıyle karar için bilamüddet ertelenmiştir.
Yukarıdakilerden görülebileceği gibi istinaf tamamı ile Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünün ilgili maddelerinin tefsiri ile ilgili olup -sadece yasal noktalar içermektedir. Bu hususları karara bağlarken öncelikle söz konusu tüzükteki ilgili maddelerin hükümlerini ve geçmişte bunların ne şekilde tefsir edildiğini incelemek yerinde olacaktır. Davalı 2 olarak Devleti davaya dahil etmek isterke-n Davalı, müracaatını Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 21 Nizam 8(1)'e istinat ettirmiştir. Söz konusu madde de aynen şöyledir:
"Where a defendant by his defence stes up any counter-claim which raises question between himself and the plantiff along wi-th any other prsons, he shall adda to the title of his defence a further title similar to the title in a statement of claim, setting forth the names of all the persons who, if such counter-claim were to be enforced by cross-action, would be defendants to s-uch cross-action, and shall deliver his defence tos uch of them as are parties to the action within the period within which he is required to deliver it to the plaintiff".
-Mezkûr madde dikkatlice incelendiğinde aynen şu kelimelerin kullanıldığı görülmektedir.
"Where a defendant by his defence sets up any counter-claim which raises questions bertween himself and the plaintiff along with any other persons. ..................-......"
Yukarıda alıntı yapılan cümle veya söz dizisi ne şekilde tefsir edilmelidir? Ve davalının istinaf konusu meselede ihtilâfsız olgular göz önünde bulundurulduğunda, mevzuat Davalının yapmak istediğini yapmasına cevaz verir mi? Bu konuda klasik içti-hat ve tefsir İngiltere'de İstinaf Mahkemesi (Court of Appeal) tarafından 1878'de yapılmış ve şöyle denmişti:
"A de4fendant may bring in as defendants to his counter-claim, in addition to the plaintiff, all such persons as he could, if he had sued in a cr-oss- action, have joined with the plaintiff as defendants to such action, that is to say all persons against whom he could claim relief along with the palintiff, whether jointly, severally or in the alternative." (Bak: Turner v. The Hednesford Gas Vampany,- 1878, Law Journal, Vol.47, Q.B.D. page 296).
Aynı söz dizisi, yani Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 21 Nizam 8(1)'de yer -alan kelimeler, 1965 de tadilâta uğramazdan önce İngiltere'de yürürülükte olan Usulü Muhakeme Nizamaları Emir 21 Nizam 11'den verbatim alıntıdır. (Bak: The Annual Practice, 1954, sayfa 378 ve 379). Mezkûr kitap ayni söz dizisini incelerken 'Limitations to -counter-claim under this Rule' başlığı altında aynen şöyle demektedir:
"(1) The plaintiff must be a defendant to the counter-claim, otherwise recourse, must be had to O.16A (Bizim Emir 10'un yani Third Party Procedure'in muadili) in the case of a claim fo-r indemnity against a co-defendant. (Underline supplied).
(2) This Rule does not apply where the defendant's claim against the third person is alternative only to his claim against the palintiff, and not 'along with' it.
(3) A third person not a part-y cannot be joined as Co-Plaintiff with defendant, nor as co-defendant with plaintiff in respect of a cause of action vested in him jointly with defendant. ........
(4) The counter-claim under this Rule must ask for relief relating to or connected with -the subject-matter of the plaintiff's calim.
(5) ........................................................................................................
(6) ............................................................................................-........ "
Yukarıdaki alıntılar muvacehesinde, bu istinafın olgularına bakıldığında Davalının mukabil dava yolu ile sadece Dev-leti Davalı 2 olarak dahil etmek istediğine göre, ve onunla birlikte Davacı aleyhine bir talebi olmadığına göre, Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 21 Nizam 8(1) Davalının istenmine cevaz vermemektedir. A fortiori, Davalının yegane talebi Davalı aleyhine- hüküm verilmesi halinde Devlet aleyhine sadece 'contribution or indemnity' ile ilgili karar verilmesinden ibaret olduğuna göre Emir 21 Nizam 8 buna cevaz vermez, ancak Emir 10, hükümleri bu duruma şamildir. İlâveten önümüzdeki istinaf konusu meselede ve h-alen açıkta duran Magosa Kaza Mahkemesindeki davada Davacının esas talebi Davalıya karşıdır. Davacının Devlete karşı da talebi olsaydı onu da Davalı sıfatı ile davaya dahil etmemesine hiçbir neden yoktu. Davacı bunu yapmadığına, bu geç safhada da yapma arz-usunda olmadığına göre, onun arzusu hilâfına Davacının davasının şeklini davaya başka kişiler katmak sureti ile değiştirmek uygun olur mu? İstinafın duruşmasında Davalıyı İstinaf Mahkemesinde temsil eden avukat teslim etmiştir ki Hukuk Muhakemeleri Usulü T-üzüğü Emir 21 Nizam 8 tahtında Devleti taraf olarak ve 2. Davalı sıfatı ile davaya dahil etmedeki esas gaye, Davalı aleyhine Davacının davasına istinaden verilmesi muhtemel hükümde tazminat miktarında Devletin de katkıda (contribution or indemnity) bulunma-sı içindir. Bu durumda Davalı Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzğü Emir 21 tahtında değil de, Emir 10 mucibinde zamanında hareket etmesi daha doğru idi. Bunun da süresi çok sınırlıdır. Söz konusu Tüzüğün Emir 10 1(2)'nin son cümlesinde "The Application shall be -filed together with the memorandum of appearance" kelimeleri kullanılmakla konuya yeterli açıklık getirilimiş olup, ilâveten bizim yerli içtihatlarımız bu maddenin sıkı tefsir edildiğini ve edilmesi gerektiğini gösterir niteliktedir. Mesela Birleştirilmiş -Yargıtay/Hukuk 21/76 ve 22/76'ya konu olan davada davalının İsbat-ı Vücut Varakası dosyalayıp, ilgili Mahkemeden izin aldıktan sonra davaya bilâhare 3. şahıs olarak bir başka kişiyi katmasının mümkün olmadığı ve bu gibi bir muamelenin İsbat-ı Vücut Varakas-ı ile birlikte başlatılması, başlatılmamış ise Mahkemenin bilahare gerekli işlemlerin yapılması için izin verme yetkisi dahi olmadığı karara bağlanmıştır. Yine Yargıtay/Hukuk 41/80 (D.35/80) sayılı istinafa konu davada olduğu gibi bir trafik kazası netices-i Davacının Davalı aleyhine dosyaladığı bir davada, davalı zamanında Emir 10 tahtında 3. şahıs muamelesi başlatmakta kusur etmiş, bilâhare davanın duruşmasından önce ancak lâyihaların teatisi sırasında, Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 9 Nizam 10'a ist-inaden davaya, kazaya katkısı büyük olan ve Mahkemenin davaya bakarken tam, kati, nihai ve adaletli karar verebilmesi için elzem olan Erol Vehbi isimli kişinin davaya Davalı sıfatı ile eklenmesi gerektiğini iddia edip böyle bir teşebbüste bulunmuş ve o is-tinafta vermiş olduğu hükümde Yüksek Mahkeme şöyle demişti:
"Kanımızca bu meselede Davlı Müstedinin takip etmiş olması gerken ve en doğru yol Emir 10 uyarınca bir başvuruda bulunarak sözü edilen kişinin davaya 3. şahıs olarak katılmasını istemekti.
Dava-lı ile davaya ek olarak eklenmesi istenen kişi arasında daha sonra bir davalaşma olabileceği hususu Davacı ile Davalı arasındaki mevcut davanın dinlenip sonuçlandırılması için bir engel teşkil etmez."
Netice olarak Yüksek Mahkeme Yargıtay/Hukuk 41/80 (D-.35/80)' de Davalıya davaya ek davalı katmasına müsaade etmemişti.
Davalının bu istinafa konu davada müracaatını Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 21 Nizam 8'e istinat ettirdiğine yukarıda değinmiştim. İstinaf Eden, istinaf sebeplerinin ilkinde Savcıl-ığın söz konusu müracaatını davanın duruşması başladıktan sonra yaptığını ve buna mevzuatımızın cevaz vermediğini iddia etmiştir. Halbuki İstinaf Edenin üzerinde durduğu aynı Emrin 10. Nizamı aynen şöyle bir hüküm içermektedir:
"Where a defendant sets up -a counter-claim, if the plaintiff, or any other person made a party to it, condens that the claim thereby raised ought not to be disposed of by way of counter-vlaim, but in an independent action, the Court or a Judge may at any time order that such counter--claim be excluded." (underline supplied)
Buradan açıkça görülebileceği gibi zamanlama açısından İstinaf Eden tarafın yakınması yersizdir. Çünkü bu meselede öyle anlaşılıyor ki Savcılığın müracaatı Kaza Mahkemesindeki davanın duruşmasından sonra yapılmış- olmasına rağmen daha davanın esası işitilmeden yapılmıştı. Davanın duruşması başlamazdan önce bu davada, zamanlama açısından istinaf konusu müracaatın yanlış yapılıp kararın verildiğini ve çok geç kalındığını söylemek bence mümkün değildir. Nitekim bu kon-u ile ilgili Saif Galip v. Ümit Süleyman C.L.R. (1963) Part 2 sayfa 132'de Zekâ Beyin de dahil olduğu bir içtihatta Yüksek Mahkeme şöyle demişti:
"Undountedly an application for the exclusion of the counter-claim should be made promptly in accordance wth- the Rules ad should, normally, be made before the hearing stage. But it is not mandatory ............."
Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğümüz, İngiltere'ninkinden alındığına göre tecrübelerinden çoğu kez yararlandığımız İngiliz Mahkeme kararlarını da her n-e kadar da Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 21 Nizam 8'i veya muadilini direkt olarak ilgilendirmese de, İstinaf konusuna genel olarak şamil olduğu oranda yukarıda değinilenlere ilâveten, inceleyip bu istinafı öyle karara bağlamak yerinde olacaktır. Bu-nu yaparken, önce vurgulamak iterim ki İngiliz Usulü Mahkeme Nizamları, 1960 senesinde Kıbrıs Cumhuriyetinin ilânından sonra 1965 ve onu müteakip senelerde tadilâtla uğraşmıştır. (Bak: The Rules of The Supreme Court (Revision) 1965 Statutory Instruments 19-65 No.1776 (L-23). Eski İngiliz Usulü Mahkeme Nizamları istinaf konusuna şamil olduğu oranda, daha katı iken, tadilattan sonra konuya şamil olduğu oranda katılığını yitirmiş durumdadır. Konuya şamil ve 1965 senesi tadilatından önceki İngiliz içtihatlarında- şu deyimlerin yer aldığı görülmektedir:
".... A Dwefendant against whom no relief is sought by the plaintiff will generally not be added against the wish of the latter (Hood-Bars v. Frampton and Co. (1924) W.N. 287; a third party notice is in such a case- usually the proper course." (Bak: The Annual practice 1963, vol.1 sayfa 348, başlık "When order Refused")."
Yine Amon v. Raphael Tuck and Sons (1956) 1 AER 273 davasında sayfa 274'de 'Editorial Note' başlığı altında aynen şöyle denmektedir:
"The fact t-hat a proposing intervener may be commercially, as distinct from legally, projudiced by the result of an action to which he is not a party does not afford ground enabling the court to order him to be added as Defendant against the wish of the Plaintiff. A -person is legally interested if the answer to the question in issue may curtail his legal rights ...."
Aynı şekilde Halsbury's Law of England, Third Edition, vol.30 (1956 baskı) sayfa 394 paragraf 735'de aynen şöyle denmektedir:
"No cause or amtter is n-ot be defeated by reason of the misjoinder of parties, and the court may in every cause or matter deal with the matter in controversy, so far as regards the rights and intersts of the parties actually before it."
Aynı eserde aynı sayfada, footnote (h) alt-ında ise şöyle denmektedir:
"The court has jurisdiction to add a person as defendant against the will of the plaintiff onlt where the order asked for .... might directly affect the proposed defendat's legal rights........"
1965 senesinde İngiltere'deki -yeni Mahkeme Usulü Nizamlarının yürürlüğe girmesinden sonra bu istinafı ilgilendirdiği oranda İngiliz İçtihatları incelendiğinde ise, Mahkemenin takdir hakkını daha geniş kullandığı gözlemlenmektedir. Meselâ, Gunher v. Circuit davasında (Bak:1968 1 AER say-fa 328) Lord Denning M.R. şöyle demişti:
"I prefer to give a wide interpretation to the rule, as Lord Esher did in Byrne v. Brown. Ir seems to me that, when two parties are in dispute in an action at law and the determination of that dispute will directly- affect a thşrd person in his legal rights or in his pocket, in that he would be bound to foot the bill, then the court in its dicretion may allow him to be added as a party on such terms as it thinks fit....." (underline supplied)."
Bu iki zıt yaklaşım -arasında önümüzdeki istinafı karara bağlamak için hangi görüş benimsenmelidir? Kanımca 1960 senesinde Kıbrıs Cumhuriyetinin ilanından sonra İngiltere'de yapılan yasal tadilat bizi bağlamadığına göre, eski ve katı yaklaşımı bu istinafın karara bağlanmasında- uygulamak daha doğru olacaktır, zira bu, Yargıtayımızın eski kararları ile daha iyi bağdaşmaktadır. Bu konuda bir misal vermek gerekirse, İngiltere'deki Hakim Kaideleri (Judges Rules) 1960'dan sonra değiştirilmesine rağmen bizim Yüksek Mahkememiz İngilter-e'deki yeni Hakim Kaidelerinin KKTC'de uygulanması gerektiği prensibini benimsemiştir. (Bak: Ceza İstinaf 9/72, 5/74 ve bilhassa 21/85 (D.15/87).
Yukarıdakileri göz önünde bulundurarak Magosa Kaza Mahke-mesindeki dava hala hazır şekli ile devam eder ve -Davacı Davalı aleyhine yürürlükteki mevzuat mucibince davasını ispat edip hüküm alır ise Davalı Mukabil Talep yolu ile davaya dahil etmek istediği kişiler aleyhine şayet Davacının zarar ziyanından sorumlu iseler "contribution" için dava açamaz mı? Kanımca -açabilir. O halde Davalının herhangi bir kanuni hakkı (legal interest as opposed to commercial interest) yenmez. Konuyu ilgilendirdiğine atfen bir de 1963 öncesi yerli içtihata bu kararda yer vermeyi uygun gördüm. (Bak: General Insurance Company of Cyprus -Ltd., v. 1. Maroulla Georghiou, 2. Antonis Ioannou Koutsoftas, (1963, part 2 CLR sayfa 117). Bu davada A ile B arasında açılan bir davaya C ek Davalı olarak dahil edilmek için Mahkemeye müracaat etmiş ve A ile B arasındaki davada verilecek olan karar C'nin- kanuni haklarını (Legal Rights) taciz edeceğinden C'nin davaya katılmasına izin verilmişti.
Yukarıdaki emsallerden sarihtir ki, gerek konuyu ilgilendiren bizim yerli içtihatlar, gerkse bizi yine yakından ilgilendiren eski İngiliz içtihatları incelendiği-nde, bir kişinin başka bir kişi tarafından dava edilmesi halinde, davacıya ödemeye hükmolunabilecek bir miktardan 3. bir şahsın da kusur veya katkısı varsa, a Davalı söz konusu Tüzüğün Emir 10'u altında sözü edilen 3. kişiyi davaya zamanında hareket ederek- ve ilgili Mahkemenin izni ile dahil edebilir. Bunu yapmaya kusur ederse (bu meselede İsinaf Eden Davalının yaptığı gibi), Davacının ve davaya Davalı tarafından dahil edilmek istenen kişinin rızası hilafına genelde davaya dahil edilemez, meğer ki o Davalın-ın kanuni hakları yensin. Bir başka deyişle kanuni hakları yenmiyecekse, diğer ilgililerin rızaları hilafına davaya dahil edilemez. Bu meselede Davalının kanuni hakları yenmiyeceğine göre de Devlet 2. Davalı olarak davaya dahil edilemez. Üstelik davayı gör-ecek olan Magosa Kaza Mahkemesi bu doğrultuda emir vermiştir ve yasal açıdan bu yanlış görülmemektedir.
Tüm yukarıda söylenenler ışığında ve netice olarak istinafın reddedilmesi ve davanın hali ahzır şekli ile duruşmasına devam edilmek üzere Magosa Kaza -Mahkemesine gönderilmesi doğrultusunda emir verilmesi taraftarıyım.
N. Ergin Salâhi: Sayın Yargıç Taner Erginel'in karşı oyu ve oyçokluğu ile istinafın reddedilmiisne, istinafın olguları dikkate alındığında istinaf masrafları için ise herhangi bir emir ve-rilmemesine oy birliği ile karar verilir.
(N. Ergin Salâhi) (Taner Erginel) (Metin A. Hakkı)
Yargıç Yargıç Yargıç
10 Kasım 1994
-
24
Full & Egal Universal Law Academy