-D.3/96 Birleştirilmiş
Yargıtay/Hukuk 51/95
Yargıtay/Hukuk İstida İstinaf: 1/95
Yargıtay/Hukuk İstida İstinaf: 2/95
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Taner Erginel, N-evvar Nolan, Mustafa H. Özkök
İstinaf eden: Aliriza Görgün, Asil Nadir'in yetkili vekili sıfatıyle, Lefkoşa.
ile
Aleyhine istinaf edilen: 1. Hüseyin Erdal, Lefkoşa.
2. Firuz Fehmi, Lefkoşa.
3. Ahmet Özdal, Gönyeli
4. Sümer Rüstem, lef-koşa.
5. Erdal & Co. Chartered Accountants, Lefkoşa.
A r a s ı n d a
İstinaf eden namına: Avukat Aliriza Görgün ve Boysan Boyra
Aleyhine istinaf -edilen No. (1), (2), (3) ve (5) namına: Avukat Kıvanç M. Rıza
Aleyhine istinaf edilen No. (4) namına: Avukat Menteş Aziz
Görüş sahibi Kişi (Amicus Curiae) namına: Başsavcı Yardmcısı Muavini Mustafa Arıkan
H Ü K Ü M
Taner Erginel: İstinaf eden Lefkoşa K-aza Mahkemesinde dosyaladığı 2034/95 sayılı davayla birlikte bir de ara emri istidası dosyaladı. Müstedi, bu istidada dava sonuna kadar Davalı - Müstedaaleyhlerin tasarruflarında bulunan belgeleri üçüncü kişilere vermelerini men eden bir Mahkeme emri talep- etti. İlk Mahkemenin bu talebi reddetmesi üzerine önümüzde bulunan 51/95 sayılı istinafı dosyalayan İstinaf eden İlk Mahkeme kararının hatalı olduğunu, yani talep olunan ara emrin İlk Mahkeme tarafından verilmesi gerektiğini öne sürmektedir.
İstinaf Ede-n (İlk Mahkemede Davacı - Müstedi) 51/95 sayılı bu istinafla birlikte bir de istida dosyaladı. Müstedinin İlk Mahkemede dosyaladığı istidanın bir bezeri olan bu istidada İstinaf Eden, istinafın dinlenmesine değin, Müstedaaleyhlerin belgeleri üçüncü kişiler-e vermemeleri için ara emri talep etti. Tek Yargıçlı İstinaf Mahkemesinin ara emrini vermeyi reddetmesi üzerine İstinaf Eden bu ret kararını da istnaf etti. 1/95 sayılı bu İstida - İstinafın dosyalanmasından sonra tekrar Tek Yargıçlı İstinaf Mahkemesine ba-şvuran İstinaf Eden aynı konuda bu kez 1/95 sayılı İstida -İistinafın dinlenmesine değin geçerli olacak bir ara emri talep etti. İstinaf Edenin (Davacı-Müstedi) bu talebi de reddedildi. Bunun üzerine Davacı - Müstedi ikinci ret kararına karşı 2/95 sayılı i-kinci bir İstida - İstinaf dosyaladı. Böylece İstinaf Mahkememize konuları çok benzer veya aynı olan bu üç istinaf dosyalanmış oldu.
İstinaf Mahkememiz duruşmaya başlamadan önce bu üç istinafı birleştirerek birlikte dinledi. Birleştirilmiş istinaflarda a-ra emirlerinin hangi hallerde verilmesi gerektiği konusu tartışılmıştır. İstinafların ilginç bir yönü Müstedaaleyhlerin ara emir taleplerine itiraz etmemiş olmalarıdır. Bu nedenle Müstedaaleyhlerin ara emir verilmesine razı olduğu durumlarda Mahkemelerin n-asıl bir yöntem izlemesi gerketiği de istinafımızın inceleme konusu olmuştur.
Öncelikle istinaf konusu dava ve istidanın olgularına göz atmamız yararlı olacaktır. Davacı Asil Nadir, vekili Aliriza Görgün vasıtasıyle Lefkoşa Kaza Mahkemesinde açtığı 2034/-95 sayılı davada Davalıların tasarruflarında bulunan belgeleri K.K.T.C. Yasalarının zorunlu kıldığı makamlar dışındaki kişi veya makamlara vermemeleri için bir Mahkeme emri talep etmiştir. Davacının diğer bir talebi ise Davalıların murakıp veya muhasip sıf-atıyla elde ettikleri belgeleri üçüncü kişilere vermelerinin muhasip ve murakıplık mesleğinin gerektirdiği gizlilik prensibini ihlâl edeceğine dair Mahkeme kararıdır.
Dava ile birlikte dosyalanan ara emri istidasında şu bilgiler yer almaktadır. Davalılar- 1980 yılı başından 1990 yılı Mart ayı sonuna kadar Davacının muhasebe ve murakabe işlerini yaptılar. Bu işi yaparken Davacı ve şirketine ilişkin bilgi edinen Davalılar, birçok rapor, defter ve belgeyi tasarruflarında tutmaktadırlar. Davacıya göre bir muha-sip veya murakıbın edindiği bilgiler avukat - vekil, banka - müşteri arasında olduğu gibi gizlilik ve imtiyaza haiz bilgilerdir. Bu bilgilerin yasanın öngördüğü kişiler dışında üçüncü kişilere verilmesi sakıncalı ve yasalara aykırdır. Davcının İngiltere'de- bir dizi kuruluş ile karşılıklı davaları bulunmaktadır. Bu kuruluşlar, Davacı aleyhine kullanmak için Davalıların elinde bulunan belgeleri ele geçirme çabası içerisindedirler. İngiliz Yeminli Muhasipler Birliği veya Birliğe bağlı Disiplin Kurulu da Davacı-nın ihtilâflı olduğu kuruluşlara yardımcı olmak amacıyle belgeleri elde etmeye çalışmaktadır. Aynı kuruluşlar geçmişte Davacının İngiltere'deki ana muhasebe firması Story Hayward Chartered Accountant firmasından da Davacıya ilişkin belgeleri elde etmeye ça-lıştılar. Fakat sonuç alamadılar. Gerçekte Stoy Hayward Chartered Accountant firması ana muhasebe firması olduğu için Davalıların elinde bulunan bilgi ve belgelerin tümünü tasarrufunda tutmaktadır. Ancak bu firma haklı olarak Davacının izni olmadan Davacıy-a ilişkin belgeleri Yeminli Muhasipler Bilriğine vermeyi reddetmiştir. Bu nedenle Disiplin Kurulu İngiltre'de Stoy Hayward Muhasebe Firması aleyhine girişimlerde bulunmuş ve fakat bir sonuç alamamıştır. 20 Ekim 1995 tarihinde Disiplin Kurulunun İngiltere'd-e belgeleri elde edemeyeceği kesinlik kazanmıştır. İngiltere'de sonuç alamayan Disiplin Kurulu aynı belgeleri Kıbrıs'ta Davalılardan elde etmek için girişmde bulunmak üzeredir. Halbuki İngiltere'de yürürlükte olan gizlilik ilkesi Kıbrıs'ta da geçerlidir ve- bir muhasebe firmasının tasarrufunda bulunan belgeleri müvekkilinden izin almadan üçüncü kişilere vermesi K.K.T.C. Yasalarına aykırdır.
Bu gerekçelerle dosyalanan ara emri istidası, İlk Mahkeme önüne gelince İlk Mahkeme tek taraflı olarak ara emri verme-yi uygun görmedi ve istidanın Davalı - Müstedaaleyhlere tebliğini emretti. Tebliğ üzerine Mahkemeye gelen Davalı - Müsedaaleyh (1), (2), (3) ve (5)'in avukatı, ara emrinin verilmesine itiraz etmedi. Mahkemede şahsen hazır bulunan Müstedaaleyh (4) de ara em-ri verilmesine karşı çıkmadı. Müstedaaleyh (4), 4 Mayıs 1993'de Müstedaaleyh (5) ile ilişkisini kestiğini, tasrrufunda Müstedi ile ilgili herhangi bir belge veya bilgi olmadığını, dolayısıyle ara emri verilmesi veya verilmemesinin kendisini hiç ilgilendirm-ediğini söyledi. Verilecek ara emrinden etkilenmesi söz konusu olan Müstedaaleyh (1), (2), (3) ve (5)'in avukatı ise Mahkemeye özetle şöyle bir beyanda bulundu.
"Biz KKTC'de faaliyet gösteren herhangi bir yetkili muhasip - murakıbın, görevleri icabı elde- ettiği bilgi veya belgeleri, KKTC'de yürülükte bulunan mevzuatın zorunlu kıldığı KKTC makamları ve yetkilileri dışında, herhangi bir kişi, müessese veya makama açıklamak veya vermek hakkı olmadığına inanmaktayız; Böyle açıklama KKTC'de yerleşmiş, benimsen-miş ve uygulanan muhasip - murakıp mesleğinin ana ilkesi olan gizlilik prensibine ve etiket kuralını ihlâl edecektir. İş çevrelerinin bugüne kadar bir muhasip ve murakıba duydukları sarsılmaz güveni sarsacaktır. Bunun bir neticesi de, esasta bir güven ve i-tibar müessesesi olan muhasip - murakıplık mesleğinin itibarının zedelenmesi olcaktır. Bu konuda yasal durumun vuzuha kavuşturlması müvekkillerimin olduğu kadar diğer meslektaşlarımın da yararına olacaktır. Konu bizce çok acil ve ciddidir; Bu kadar önemli -bir sorunun kesin bir karara bağlanmasına kadar, mevcut status quo'nun korunması da tüm ilgililerin ve kamunun yararına olacğına inanmaktayız."
Müstedaaleyhlerin ara emri verilmesini kabul eden ve destekleyen bu beyanları İlk Mahkeme Yargıcını tatmin etm-edi. Ara emri vermeyi reddeden İlk Mahkeme kararında şöyle dedi:
"9/76 sayılı Mahkemeler Yasamızın 41. maddesi ve özellikle Yüksek Mahkememizin Yargıtay/Hukuk 31/93, Birleştirilmiş 40-41/92, 40/93, 21/78, 25/78, 22/80 sayılı içtihatlardan da görüleceği üz-ere talep edilen böyle bir ara emrinin kesinleştirilmesine ve verilemsine hukuken olanak yoktur.
Ara emrinden görüleceği üzere davalıların herhangi bir itirazları söz konusu değildir. İtirazların olmadığı nedeni ile böyle bir ara emrinin kesinleştirilmes-i ve verilmesi de kanaatimce herhangi bir anlam ifade etmeyecektir. Kaldı ki ara emri müracaatında başka şahıslarla ilgili de müracaatlar söz konusu olup bunlar davada taraf değillerdir. Bu sebeplerden ötürü de ara emrinin verilmesi ve kesinleştirilmesi uy-gun ve adil olamaz."
Böylece talepleri reddolunan Müstedi 51/95 sayılı istinafı ve daha sonra diğer istinafları dosyaladı.
İstinaf edenin (Davacı - Müstedi) öne sürdüğü istinaf nedenlerini iki başlık altında toplamak mümkündür.
Müstedaaleyhlerin ara e-mri verilmesine itirazları olmadığını beyan etmelerine rağmen İlk Mahkeme ara emri vermemekle hatalı hareket etmiştir.
Ara emrinin verilmesini gerektiren koşullar gerçekleşmiş olmasına rağmen ara emri vermemekle ve takdir hakkını kullanırken adil davranma-makla İlk Mahkeme hatalı hareket etmiştir.
Ara emri istidası kamu yararından söz ettiği ve ülkemiz Yasalarına atıfta bulunup Maliye Bakanlığının uygulamasını gündeme getirdiği için İstinaf Mahkememiz Başsavcılığı Görüş Sahibi Kişi (Amicus Curiae) olarak d-avaya katmayı uygun gördü.
İstinafın duruşmasında İstinaf Eden avukatı uzun hitabesinde geçmiş içtihatlara değinerek ara emrinin verilmesi gerektiğini savundu. Gerek Müstedaaleyh (1), (2), (3) ve (5)'in avukatı gerkese Müstedaaleyh (4)'ün avukatı İlk Mahk-emede yaptıkları beyanlara benzer beyanlarda bulunarak ara emrin verilmesinin uygun olacağını söylediler. Başsavclılığı temsil eden Başsavcı Yardımcısı Muavini yasal durumun açık olduğunu, 27/77 sayılı Vergi Usul Yasasının 6(1) maddesine göre bir muhasibin- tasarrufunda bulunan bilgileri KKTC makam ve yetkilileri dışında herhangi bir kurum veya kuruluşa veremeyeceğini söyledi. Bu görüşüne rağmen Başsavcı Yardımcısı Muavini İlk Mahkeme kararının doğru olduğunu, Müstedi ile Müstedaaleyhler arasında görüş birli-ği olduğuna göre Mahkemenin bir ara emri vermesine gerek olmadığını sözlerine ekledi.
Önümüzdeki istinafların olguları son derece basittir. Müstedaaleyhler 1980 - 1990 yılları arasında Müstedinin muhasibi olarak görv yaptılar. Müstedinin İngiltere'de çeş-itli kuruluşlarla karşılıklı davaları bulunmaktadır. Müstedinin davalaştığı kuruluşlar Müstediye ilişkin bilgi ve belgeleri ele geçirme çabası içerisindedirler. İngiltere'deki gayretlerinde başarılı olamayan bu kuruluşlar dikkatlerini Müstedinin Kıbrıs'tak-i muhasiplerine yöneltmiş bulunmaktadırlar. İngiliz Muhasipler Birliğine bağlı Disiplin Kurulu Müstedaaleyherden söz konusu belgeleri talep etmek üzeredir. Müstedi KKTC Yasalarını bir muhasibin görevi nedeniyle edindiği bilgileri üçüncü kişilere ve dolayıs-ıyle söz konusu Disiplin Kuruluna verme hakkı bulunmadığı görüşündedir. Bu nedenle Müstedaaleyhlerin söz konusu bilgi ve belgeleri Disiplin Kuruluna vermemeleri için bir ara emri talep etmektedir.
Ara emirlerinin verilmesine ilişkin Mahkemeler Yasasının -41. maddesi şöyledir:
"Ara emri verirken Mahkemelerin uyguladığı madde 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41. maddesidir.
41(1) aynen şöyledir:
'Hukuk davalarında yetkisini kullanan her mahkeme, yürülükteki Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğüne uymak koşuluyl-a tazminat veya başka bir tedbir istenmemiş veya birlikte verilmemiş olmasına bakılmaksızın, ADİL VEYA UYGUN TÜM HALLERDE, geçici, men edici veya emredici bir meni müdahale emri verebilir veya yed'i emin tayin edebilir.
Ancak geçici men'i müdahale emrini-n verilebilmesi için, karara bağlanması gereken konunun ciddi olması, davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması ve men'i müdahale emri verilmezse ileride telâfisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorl-aşacağı hususlarında mahkemenin kanaat getirmesi gerekir.' "
Görüleceği gibi ara emri verilmesi için genel şart adil ve uygun olan bir halin bulunmasıdır. Bu şartın yanısıra 41(1). Madde üç ek şart daha belirtmektedir. Bunlar da şöyledir:
" a) Karara ba-ğlanması gereken konunun ciddi olması;
b) Davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunması,
c) Meni müdahale emri verilmezse ileride telafisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında M-ahkemenin kanaat getirmesi."
Önümüzdeki olgulara göz attığımız zaman 41(1) maddenin ikinci paragrafında yer alan şartların gerçekleşmiş olduğunu görürüz.
(a) ve (b) paragraflarını birlikte inceleyerek önümüzde ciddi bir dava konusu bulunup bulunmadığını- ve Müstedinin haklı olduğuna dair belirtiler bulunup bulunmadığını saptamaya çalışalım.
27/77 sayılı Vergi Usul Yasasının 6(1) maddesi şöyledir:
"6.(1) Aşağıda yazılı kişiler, görevleri dolayısıyle, yükümlünün ve yükümlü ile ilgili kişilerin, kendileri-ne, işlem ve hesap durumlarına, iş, işletme ve servetlerine veya mesleklerine ilişkin olmak üzere, gizli kalması gerken hususları açığa vuramaz ve kendilerinin veya üçüncü kişilerin yararına kullanamazlar;
Vergi işlemleri ve incelemeleri ile uğraşan memur-lar;
Vergi Yasası'na göre kurulan komisyonlara katılanlar;
Vergi işlerinde kullanılan bilirkişiler."
Yüksek Mahkemeye ibraz edilen belgelerden 6(1) maddenin uygulamadaki anlamı açıklık kazanmıştır. Şöyle ki; Müstedaaleyh (1), 31 Ekim 1995 tarihli yazısı-yla Ekonomi ve Maliye Bakanlığından konu ile ilgili görüş istemiştir.
"Sayın Salih Coşar 31 Ekim 1995
Ekonomi ve Maliye Bakanı
Lefkoşa.
Konu: Yetkili Murakıp - Muhasiplerin 3. şahıslara bilgi veya
- belge vermeleri hakkında.
KKTC'de faaliyet gösteren herhangi bir yetkili muhasip - murakıbın görevleri icabı elde ettiği bilgi veya belgeleri KKTC'de yürürlükte bulunan mevzuatın zorunlu kıldığı KKTC yetkilileri ve Makamları dışında, ilgili yetk-ili muhasip - murakıbın üyesi bulunabileceği herhangi bir kurum veya kuruluş dahil, gerek KKTC dahilinde gerekse KKTC haricinde bulunan herhangi bir kişiye, müesseseye veya makama açıklaması veya ifşa etmesi veya vermesi veya göstermesi konusunda muhasip v-e murakıpları yetkilendiren Bakanlığınızın görüşlerini istirham ederim.
Saygılarımla,
H. Erdal"
Bu yazıya Maliye Bakanığının yanıtı şöyle olmuştur:
"Sn. Hüseyin Erdal,
Lefkoşa.
İlgi: 31 Ekim 1995 tarihli yazınız.
İlgi yazınız Bakanlığımızca incel-enmiş olup, yetkili muhasip - murakıp olarak görevleriniz icabı elde ettiğiniz bilgi ve belgeleri KKTC'deki yürürlükte bulunan mevzuatın zorunlu kıldığı KKTC yetkilileri ve makamları dışında, üyesi bulunabileceğiniz herhangi bir kurum veya kuruluşa veremiy-eceğiniz gibi kendinizin veya üçüncü kişilerin yararına da kullanmamanız 27/77 sayılı Vergi Usul Yasasının 6(1) maddesinin amir hükmüdür. Böyle bir gizliliği bozduğunuz takdirde suç işlemiş bulunursunuz. Yine Vergi Usul Yasasının 259(1) ve (2) maddeleri ta-htında para veya iki yıla kadar hapis cezasına veya her iki cezaya birden çarptırılabilirsiniz.
Bilgilerinizi saygı ile rica ederim.
Salih Coşar
- Ekonomi ve Maliye Bakanı"
Bu yanıta göre Müstedaaleyhler tasarruflarında bulunan bilgi ve belgeleri üçüncü kişilere vermeleri halinde yaslara aykırı hareket etmiş olacaklar, hatta suç işleyeceklerdir.
27/7 sayılı Vergi U-sul Yasasının 6(1) maddesinin metni ile Görüş Sahibi Kişi (Amicus Curiae) Başsavcılığın beyanı ve Maliye Bakanlığının yanıtı Mahkemenin önünde ara emri verilecek ciddi bir konu olduğunu ve Müstedinin haklı odudğuna dair belirtiler bulunduğunu göstermektedi-r. Gerçekte bu konuda farklı görüş öne süren yani Davacı Müstedinin haklı olmadığını iddia eden yoktur. Şu halde ara emri talebini reddedebilmek için (c) şartı yani ara emri verilmezse telâfisi imkânsız zararın doğmayacağı görüşü üzerinde durmak söz konusu- olabilirdi. İlk Mahkemenin adil ve uygun bir durumun mevcut olmadığı görüşü üzerinde durması da mümkündü.
İlk mahkeme kararını incelediğimiz zaman İlk Mahkemenin Müstedaaleyhlerin ara emrine itiraz etmemelerinden şüphelendiğini ve ara emrin Mahkemede ha-zır olmayan kişileri etkileyebileeğini düşünerek bu emri vermeyi reddettiğini görürüz. Şüphe yok ki Mahkemenin etkilenecek kişilere söz hakkı vermeden ara emri vermek istememesi yerinde bir davranıştır. Özellikle Müstediler ile Müstedaaleyhlerin aynı görüş-te olmaları acil bir durum olmadığı izlenimini Mahkemede uyandırmıştır. Mahkeme muhtemelen bu nedenle ara emri vermeyi gerektirecek acil bir durum olmadığı kanısına varmıştır. Mahkemenin konuya bu şekilde yaklaşmasının hatalı olmadığı görüşündeyiz. Ancak b-öyle bir tablo karşısında kalan Mahkemenin etkilenecek kişilerin kimler olduğunu araştırması ve onları da istida ve davaya katması yerinde olurdu. Bu davada kamu yararından, ülkemizdeki yasal durumdan ve Maliye Bakanlığının uygulamasından söz edildiğine gö-re Başsavcılığı Görüş Sahibi Kişi olarak davaya katmak yerinde bir yaklaşım olabilirdi. Nitekim daha sonra Başsavcılık istinaf aşamasında davaya katılmış ve Müstedinin yasal görüşünü destekleyerek Müstedaaleyhlerin söz konusu bilgileri vermesinin yasalara -aykırı olduğunu ve suç işlemiş olacaklarını söylemiştir.
Bir davada etkilenecek kişileri davaya katma konusunda Mahkemeye yardımcı olan Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 9 nizam 10'dur. Bu madde şöyledir:
"10. No cause or matter shall be defeated by -reason of the misjoinder or non - joinder of partied, and the Court may in every cause or matter deal with the matter in controversy so far as regards the rights and interests of parties actulaly before it. The Court or a Judge may, at any stage of the pro-ceedings, either upon or without the application of either party, and on such terms as may appear to the Court or Judge to be just, order that the names of any parties improperly joine, whether as plaintifs or as defendants, be struck out, and that the nam-es of any parties, whether plaintiffs or defendants, who ought to have been joined, or whose presence before the Court may be necessary in order to enable the Court effectually and completely to adjudicate upon and settle all the questions involved in the -cause or matter be added. No person shall be added as a plaintiff suing without a next disability, without his own consent in writing thereto. Every party whose name is so added as defendant shall be served with a rit of summons or notice in manner provide-d by rule 11 of this Order or in such manner as may be prescribed by any special order, and the proceedings as against such party shall be deemed to ahve begun only on thes ervice of such writ or notice."
Yukarıda iktibas ettiğimiz 10. nizama göre bir da-vada haklı olan kişi sırf taraflar hatalı gösterildiği için davasını kaynetmemelidir. Bir yasa veya tüzük maddesini yorumlarken akıldan çıkarmamak gerken bir husus vardır. Yorum, yasa veya tüzüğün amacını ortaya çıkarmak için yapılır. Hukuk Usulü Muhakemel-eri Tüzüğünün amacı yargılamanın adil olmasını sağlamak ve taraflardan birinin diğerinden haksız avantaj elde etmesini önlemektir. 10. maddeye göre Mahkeme dava konusunu etkili bir şekilde, tümüyle ve adil olarak sonuçlandırmak için davaya gereksiz olarak -katılmış olan tarafları davadan çıkarabileceği gibi taraf olmayan kişileri davaya yeni taraflar olarak katabilir. Mahkeme bu işlemi müracaat üzerine yapabileceği gibi herhangi bir müracaat olmadan resen de yapabilir. Diğer bir ifadeyle bu konuda Mahkemenin- geniş takdir hakkı vardır. Davanın adil bir sonuca ulaşması için Mahkeme gerekeni yapmalıdır.
Müstedaaleyhlerin itiraz etmemeleri üzerine tarafların anlaştıkları ve üçüncü kişilere zarar verebilecekleri konusunda şüpheye düşen İlk Mahkemenin verilecek k-arardan kimin zarar görebileceğini veya kimin şikâyetçi olabileceğini araştırması gerekiyordu. İstidada belirtilen olgulardan bu kuruluşun Yeminli Muhasipler Bilriğine bağlı Disiplin Kurulu olduğu anlaşılmaktadır. Şu halde istidayı reddetmek yerine Disipli-n Kurulunu davaya katmak ve Disiplin Kurulu ile Müstedi arasında gerçekleşecek tartışmalar sonunda ara emri istidasını sonuçlandırmak isabetli bir yaklaşım olacaktı.
Burada üzerinde durulması gereken hususlardan biri de Mahkemenin fonksiyonudur. Mahkeme -iki taraf arasında ortaya çıkmış bir ihtilâfı yargılayan bir kuruluştur. Bunun için de her iki tarafın iddialarını dinler ve bir orta yol bulmaya veya kimin haklı kimin haksız olduğunu saptamaya çalışır. Mahkemenin tarafların benimsemediği bir iddia ortaya- atması, ve her iki tarafla da karşı karşıya gelmesi, Mahkemeyi yargılayan durumundan çıkarıp taraf durumuna getiren bir davranıştır. Böyle bir duruma düşmemek için Emir 9 nizam 10'a işlerlik kazandırmaya yani gerçek tarafları ortaya çıkarıp tarafsız konum-a girdikten sonra yargılamaya devam etmeye büyük önem vermek gerekir.
Şimdi de önümüzdeki istidada ara emri vermenin uygun olup olmadığını incelemeye çalışalım. Bu konuda İngiltere'de benimsenen ilkelere göz attığımız zaman şu görüşlere rastlarız.
Hals-bury's Law of England, 3. Edition, vol.21, par.825'de şöyle denmektedir:
"825. Where injunction granted. An injunction will be granted to restrain a person in a confidential position from disclosing information with which he became acquainted through tha-t relation."
Aynı kitabın par. 716 ve 765' de ise şöyle denmektedir:
"716. Interlocutory injunction. The object of an interlocutory or interim injunction is to preserve matters in statu quo until the case can be tried, ......."
"765. Prima facie case- should be shown. Where the plaintiff is asserting a right, he should show a strong prima facie case, at lest, in suport of the right which he asserts; but the mere fact that there is a doubt as to the existence of such a right is not sufficient to prevent- the Court from granting an interlocutory injunction, althought it is a matter for serious attention."
The plaintiff must also as a rule be able to show that and injunction until the hearing is necessary to protect him against irreparable injury; mere in-convencience is not enough."
David Bean ara emirlerine ilişkin son içtihatları derlediği Injunctions isimli kitabının 4. baskısının 22. sayfasında şöyle demektedir.
"The palintiff does not ned to show a prima facie case, in the sense of convincing the -court that on the evidence before it he is, more likely than not to obtain a perpetual injunction at trial. ........................... ....................................................................... The court no doubt must be satisfied that ......-............... there is a serious question to be tried."
Önümüzdeki istidada hangi ölçüyü uygularsak uygulayalım ciddi bir da-va sebebi olduğu veya Müstedinin davasında prima facie haklı olduğunu kabul etmemek zorunda kalırız. Ancak bu durum ara emri vermek için yeterli değildir. Herşeyden önce bu haklılığın kesin olmadığını, davaya katılacak olan Disiplin Kurulunun argümanlarınd-an sonra kesin bir görüş sahibi olmanın mümkün olabileceğini akıldan çıkarmamak gerekir. Ayrıca ilk nazarda ciddi bir dava sebebi olsa bile telâfisi imkânsız zarar görme söz konusu değilse yine ara emri verilmemelidir. Buna ek olark ara emri vermek o istid-anın koşullarında adil ve uygun değilse yine ara emri vermek yani diğer şartların üzeirnde onları denetleyen bir şart olduğunu göz önünde bulundurmak zorundayız.
Acaba önümüzdeki istidada ara emri verlimezse Müstedinin telafisi imkânsız zarar görmesi söz- konusu mudur? Acaba bu istianın koşullarında ara emri verilmesi adil ve uygun mu? Şimdi bu sorulara yanıt aramamız gerekmektedir.
Öncelikle adil ve uygun karar vermenin ne anlama geldiği üzerinde duralım. Gerçekte yalnız ara emirlerinde değil, Mahkemeni-n takdirine kalan her konuda Mahkemenin adil ve uygun karar vermesi gerekir. Genel ilke olarak adil ve uygun olanın tarafların haklılık durumları ve verilecek karardan görmeleri muhtemel zararın kıyaslanması ile bulunabileceğini söyleyebiliriz. İngiliz Huk-ukunda ara emrilerinde adil ve uygun olanı bulmamıza yardımcı olacak ilkelere göz atammız yararlı olacaktır.
Halsbury's Laws of England, 3. Edition, vol. 21, para. 766'da şöyle denmektedir:
"766. Balance of convenience considered. .. the Court, in dete-rmining whether an interlocutory injunction should be granted, takes into consideration the balance of convenience to the parties and the nature of the injury which the defendant, on the one hand, would suffer if the injunction was granted and he should ul-timatley turn out to be right, and that which the palintiff, on the other hand, might sustain if the injunction was refused and he should ultimately turn out to be right. The burden of proo-f that the inconvenience which the palintiff will suffer by the refusal of the injunction is grater than that which the defendant will suffer, if it is granted, lies on the palintiff."
David Bean'in derlediği İnjunctions isimli kitabın 4. baskısı, 24. sa-yfasında ise şu görüşler yer alıyor:
"The decision of te court, whether in favour of or against an injunction, will inevitably involve some disadvantage to one or the other side which damages cannot compensate. The xtent of this 'uncompensatable disadvan-tage' either way is a significant factor in determining the balance of conveninece. In many cases it has been the decisive question. Where, for example, in a restrictive covenant cae, an injunction against the defendant would deprive him of his job, this i-s likely to be more serious that the prejudice caused to the plaintiffs by the defendant's continuing to work for a rival firm pending trial (Fellowes & Son v. Fisher (1976) QB 122); similary where the defendants set up a factory and were manufacturing pro-ducts, allegedly in breach of covenant, it would have been 'catastrophic' to compel them to close bwfore the merits had been finally determined (Potters-Ballotini v. Weston - baker (1977) RPC 202) ...."
Yukarıdaki örneklerden birinde görüldüğü gibi bir ş-irkette çalışan ve ayrıldığı zaman başka şirketlerde çalışmama taahhüdü altında olan birisi ayrıılıp rakip şirkette çalışmaya başlarsa ara emri verip onun çalışmamasını emretmek bu kişiyi işsiz hale getirecektir. Ara emri vermemek ise şirkete büyük zarar -verecektir. Böyle bir örnekte adil ve uygun olanı bulmak için iki zararı kıyaslamak gerekir.
Birleştirlmiş Yargıtay/Hukuk: 14/88 ve 15/88 (D.16/89)' da şöyle denmektedir:
"Herhangi bir yasada herhangi bir husus Mahkemenin takdirine kalmışsa Mahkemenin -takdir hakkını keyfi değil adil kararlar vererek kullanmak zorunda olduğu İstinaf Mahkemelerinin benimsediği önemli bir prensiptir. Ancak adil kararın nasıl bulunabileceği üzerinde yeterince durulmamıştır. Genellikle adil kararın her meselede o mesleye özg-ü faktörlerin tümü dikkate alındıktan sonra bulunabileceği belirtilmektedir.
................................................................................................................
Adil kararı bulabilmek için tarafların karşılıklı haklılık duruml-arını ölçüp kıyaslamak gerekir. Verilecek kararın iki tarafı ne ölçüde mağdur edeceğini dikkate alıp iki mağduriyetin daha büyüğünden kaçınmak gerkir.............. ................................................... ........................................-........................................................................ Kıyaslama sonunda bir seçim yapan Mahkeme daha az mağdur olacak olan tarafa kaçınılmaz olarak zarar vermektedir. Bir kararın gerçekten adil olabilmesi için taraflardan birine bu şekil-de zarar verilirken bu zararın asgari düzeye indirilmesi için çabanın gösterilmesi gerekir."
D.16/89 sayılı karard analiz edilmeye çalışıldığı gibi adil karar bir kıyaslama ile bulunabilir. Mahkeme tarafların görebilecekleri zararı kıysalayarak adil kara-rı saptamada başarılı olabilir. İstinaf konusu olan istidada ara emri verilirse bu ara emrinden zarar görecek olan tarafın (burada Disiplin Kurulu oalrak ortaya çıkmıştır.) görülebileceği zarar ne kadardır? Ara emri verilmezse Müstedinin görebileceği zarar- ne kadardır? Adil ve uygun karar bu iki zararı tasarlamak ve daha büyüğünden kaçınmakla bulunabilir. Sağlıklı bir kıyaslama yaapbilmek için kendimizi tarafalrın yerllerine koyarak düşünmemiz yararlı bir yöntemdir. Ara emri verilirse Disiplin Kurulunun zar-arının ne olabileceğini düşünelim. Disiplin Kurulu Kıbrıs'ta ilk bakışta aleyhine görülen yasal durumu tarışmak,a rgümanlarını öne sürmek ve lehine karar verilinceye kadar beklemek zorunda kalacaktır. Yania ra emri verilmesinin ona vereceği zarar bir aman -kaybından ibarettir. Buna karşılık ara emri verilmezse Müstedinin zarar görp görmeyeceğini veya ne ölçüde zarar göreceğini düşünmeye çalışalım.
Davacı kendisiyle veya yöneticisi olduğu şirketlerle ilgili belgelerin üçüncü kişilere verilmemesi için bir ar-a emri talep etmektedir. Müstedaaleyhler Müstedinin talebinin yasalara uygun olduğu görüşünü beyan etmişlerdir. Ancak dikkat edilirse bu belgelerin verilemeyeceğine dair kesin bir söz vermekten kaçınmaktadırlar. Diğer bir ifadeyle Disiplin Kurulu onları zo-rlarsa bu belgeleri vermek zorunda kalacaklarını ima etmektedirler. Gerçekten bu istidada sağlıklı bir değerlendirme yapabilmek için Müstedi ile Müstedaaleyhlerin farklı menfaatleri temsil ettiklerini göz önünde bulundurmak zorundayız. Müstedi ile Müstedaa-leyhlerin menfaatleri birbirinden farklıdır ve bu durum bir noktadan sonra davranışlarının da ayrılması sonucunu doğurabilir. Böyle bir olasılık gerçekleşir ve Müstedaaleyhler söz konusu belgeleri üçüncü kişilere verirlerse Müstedinin davası daha dinlenmed-en ortadan kalkacaktır. Dolayısıyle burada telafisi imkansız bir zararın doğması söz konusudur. Müstedinin zarar görme olasılığı ilk bakışta az görünse bile bu olasılığın gerçekleşmesi halinde görebileceği zarar büyüktür. Bu olasılık ile Disiplin Kurulunun- ara emri verilmesi nedeniyle görebileceği zararı kıyasladığımız zaman adil ve uygun kararın ara emri verilmesi yönündeki karar olduğu sonucuna varırız.
Şüphe yok ki değerlendirmeler Müsetdaaleyh (1), (2), (3) ve (5) için geçerlidir. Müstedaaleyh (4)'ün -tasarrufunda herhangi bir belge yoktur. Bu nedenle Müstedaaleyh (4)'le ilgili telâfisi imkânsız zararın doğması söz konusu değildir ve onunla ilgili ara emri verilmesinin adil ve uygun olacağı da söylenemez.
Müstedaaleyh (1), (2), (3) ve (5)'le ilgili yu-karıdaki bu sonuca vardıktan sonra diğer bazı yan konular üzerinde de durmamız yararlı olacaktır.
A) Tek taraflı ara emri verme konusu:
Yargıtay/Hukuk: 31/93, (D.21/93), sayfa 11'de bu konuda şöyle denmektedir:
"... Adaletin temel ilkelerine göre bir- kişi aleyhine ona haber vermeden ve savunma olanağı tanımadan karar verilmemesi gerekir. Tek taraflı verilen bir karar az veya çok Mahkemede hazır bulunmayan bir tarafı etkileyerek ona zarar verecektir. Bu nedenle tek taraflı emir vermenin adil ve uygun o-lması için karşı tarafa tebliğ yapılıp karşı tarafın savunması alınıncaya kadar geçecek zaman içinde telafisi imkânsız bir zararın doğma olasılığının bulunması gerekir. Ara emri istidasını Davalıya tebliğ edip savunamsını alıncaya kadar geçecek birkaç gün -içinde Davacıya olması muhtemel zarar ile emrin tek taraflı verilmesi halinde Davalının karşılaşacağı mağduriyeti karşılaştırdığımız zaman tek taraflı emir verme konusunda adil ve uygun bir durumun bulunup bulunmadığını saptayabiliriz...."
Önümüzdeki ara- emri istidasında Mahkemenin tek taraflı olarak ara emri vermeden önce sorması gereken sorular şunlardır:
a) Tebliğ ne kadar zamanda gerçekleşecektir?
b) Tebliğden önce veya sonra Mahkeme soruna tekrar müdahale etme fırsatını bulucnaya kadar statükonun d-eğişme olasılığı var mı?
c) Tek taraflı ara emri verilmesinin yaratacağı zarar ile verilmemesinin neden olacağı zarar ne kadardır?
Bu sorulara verilen yanıtlar adil ve uygun kararı kendiliğinden ortaya çıkaracaktır.
B) Ara emri verdikten sonra bu emi-rde değişiklikler yapma konusu:
Bir ara emrinde Yargıcın istidayı ele aldığı gün karşılaştığı olgular vardır. Ancak Müstedaaleyhlerin itiraz dosyalamalarıyla, yeni Müsteda-aleyhlerin istidaya eklenmesi ile veya yeni olguların ortaya çıkmasıyla zaman için-de Yargıcın önündeki tablo sürekli olarak değişmektedir.
Bir ara emrin amacı duruşma süresince statükoyu korumak veya diğer bir ifadeyle duruşma bittiğinde verilecek kararın bir anlam ifade etmesini sağlamaktır. Önümüzdeki istinafta açıkça tartışılmamış -olmasına rağmen bu istinafı etkileyen bir olguda şudur:
Tek taraflı ara emri talep eden kişiler bu emri aldıktan sonra sürekli olarak istidayı erteleme yönüne gitmekte ve verilmiş olan emirden haksız avantaj sağlamaktadırlar. Bazan iş çokluğu nedeniyle M-ahkemeler duruşma yapıp verilmiş ilk emri düzeltme olanağı bulunmadığından adaletsiz bir durum ortaya çıkmaktadır. Haksız avantaj sağlanabileceğini düşünen Mahkemeler de haklı durumlarda bile ara emri vermekten kaçınmaktadırlar. Bu sorunu ortadan kaldırmak- için ara emirlerinin amacını göz öünde bulundurmak ve adil ve uygun olma şartına daha fazla işlerlik kazandırmak zorundayız. Ara emri verirken kaçınılmaz olarak taraflardan birine bir ölçüde zarar verilmektedir. Adil olabilmek için düşünen Mahkemeler de h-aklı durumlarda bile ara emri vermekten kaçınmaktadırlar. Bu sorunu ortadan kaldırmak için ara emirlerinin amacını göz önünde bulundurmak ve adil ve uygun olma şartına daha fazla işlerlik kazandırmak zorundyız. Ara emri verirken kaçınılmaz olarak taraflard-an birine bir ölçüde zarar verilmektedir. Adil olabilmek için bu zararı mümkün olduğu ölçüde azaltmaya çalışmamız gerekir. Bunun için ara emri verdikten sonra istidaya duruşma günü tespit ederken verilen emirden yararlananın değil zarar görenin iradesini d-ikkate almak isabetli bir yöntem olabilir. Böylece ara emrini alan tarafın oylama taktikleri ile zaman kazanması ve haksız avantaj elde etmesi önlenmiş olur. Bunun gibi yeni olgular ortaya çıktıkça konu her Mahkemenin önüne geldiğinde Mahkemenin yeni değer-lendirmeler yapıp yeni tedbirler almaya veya alınmış tedbirleri kaldırmaya hakkı olduğunu kabul etmeliyiz. Mahkeme yeni olgular nedeniyle meydana çıkan yeni tablolar karşısında adil ve uygun olanı yeniden tespit etmeye çalışmalı ve alınmış tedbirlerde düzl-etmeler yapmalıdır. Bu şekilde Mahkeme ara emri istidasını dinleyip gerekçeli kararını verinceye kadar tarafların en az zarar görecekleri koşullarda statükoyu korumaya çalışmalıdır.
Yukarıdaki nedenlerle Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü, Emir 9 nizam 10'a- göre Disiplin Kurulunun ikinci Davalı olarak dava ve istidaya katılmasını uygun görürüz.
Ara emri verme veya tek taraflı ara emr iverme konusunda yukarıdaki görüşler ışığında karar vermek üzere dosyayı İlk Mahkemeye iade ederiz.
(Taner Erginel) - (Nevvar Nolan) (Mustafa H. Özkök)
Yargıç Yargıç Yargıç
1 Mart 1996
10
Full & Egal Universal Law Academy