-D.4/90 Yargıtay/Hukuk 52/90
(Dava No. 2258/87; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, Niyazi F. Korkut, Celâl Karabacak
İstinaf eden: Behçet Mehme-t Pekri, Kaleburnu.
ile
Aleyhine istinaf edilen: Salahi M. Şah, Leflkoşa.
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Oktay Feridun ve Ortakları
Aleyhine istinaf edilen namına: Hasan Balman
-
H Ü K Ü M
Salih S. Dayıoğlu: Bu istinaf Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 1.5.1990 tarihinde verdiği karardan yapılmış bulunmaktadır. İstinafı ilgilendirdiği oranda olgular ihtilâf konusu değildir ve şöyle özetlenebilir.
Taraflar arasında aktolunduğu iddia e-dilen 8 Temmuz 1986 tarihli bir sözleşmeyi davalının (istinaf eden) kırdığı gerekçesiyle davacı (aleyhine istinaf edilen) davalı aleyhine Lefkoşa Kaza Mahkemesinde 25.8.1987 tarihinde bir dava açtı ve sair istemler yanında davalıdan tazminat talep etti. Da-valı 17.9.1987 tarihinde isbat-ı vücut muhtırası dosyaladı. Bunun üzerine davacı 14.10.1988 tarihinde tafsilatlı talep takriri dosyalayıp bir suretini de davalının avukatına verdi. Davalı mevzuatla belirlenen süre zarfında müdafaa takririni dosyalamadı. Bu-nun üzerine davacı müdafaa takririnin dosyalanmaması nedeniyle davalı aleyhine hüküm alabilmek için ihbarlı bir istida dosyaladı. Dosya müracaatından görülebileceği kadar 11.11.1988 tarihinde dosyalanan bu istidanın duruşması 18.11.1988 tarihine ertelendi.- İstida davalının tebliğ adresine tebliğ edildi. Mahkemede 18.11.1988'de taraflar avukatlarıyle temsil edildiler. İstida, müdafaanın dosyalanmasına olanak sağlamak için 25.11.1988'e kadar müdafaanın dosyalayabilmesi için Mahkeme izin verdi. 27.12.1988 tari-hinde davalı avukatı gerekli talimatı alamadığı için davalının avuaktlığından çekilmek için izin istedi. Mahkeme bu izni koşula bağlı olarak verdi. Koşul ise davalı avukatının davalıya iadeli taahhütlü posta ile Mahkemenin istidayı isbat için 3.2.1989 tari-hine ertelendiğini bildirir emrini tebliğ etmesi idi.
3.2.1989 tarihinde davalının avukatı, Mahkeme emrine uygun olarak yaptırdığı tebligatı gösterir posta fişini ibraz etti ve bunun üzerine Mahkeme onun avukatlığından çekilmesine izin verdi.
Dava isba-t için ilkin 9.2.1989 ve daha sonra 24.2.1989 ve en nihayet 6.3.1989 tarihin ertelendi. 6.3.1989 tarihinde davalının gıyabında davacı davasını isbat etti. İlk mahkeme de önünde ibraz edilen şahadete dayanarak davacının davalıya 47.133.766.-TL tazminat ve 1-.000.000TL masraf ödemesine hükmetti.
Tarafların müşterek beyanlarına göre iadeli taahhütlü posta marifetiyle davalıya tebliğ edildiği görülen "default" istidasının duruşma tarihini gösterir emir aslında davalıya ulaşmadı ve posta kağıdında görülen imza -davalıya ait değildi. Bu durumda istidanın duruşmasının davalının gıyabında ve onu haberdar etmeden ve de İlk Mahkemenin emrine uyulmadan yapıldığı açıktır.
Yine müşterek beyanlardan aşağıdaklerin doğru olduğu anlaşılmıştır.
Davalı takriben Nisan veya -Temmuz 1989'da Londra'dan Kıbrıs'a geldi ve o tarihte aleyhine alınan hükmün mevcudiyetinden haberdar oldu. Buna rağmen bu hükmü bertaraf etmek için herhangi bir girişimde bulunmadı. Bu bir yana, dava konusu inşaatın bitmemiş kısımlarını yaptırmak için dav-acı ile temas bile kurdu ancak bu temas herhangi bir anlaşma ile sonuçlanamadı.
Davacı, davalı aleyhine aldığı hükmü infaz etmek için 23.1.1990 tarihinde davalının taşınmaz mallarının satışı için Mahkemeden bir satış emrinin isdarını talep etti. Bunu öğr-enen davalı, avukatı vasıtasıyle satış emrinin isdarını talep etti. Bunu öğrenen davalı, avukatı vasıtasıyle satış için yapılan istidaya itirazda bulundu. Bu istidanın duruşması müteaddit defalar davalının istemi üzerine ertelendi. O zaman dahi aleyhindeki- hükmü bertaraf etmek için davalı Mahkemeye başvurmadı.
Satış istidası 23.1.1990 tarihinde davalı aleyhine neticelendi. 24.1.1990 tarihinde ise davalı isdar edilen satış emrinin iptali için İlk Mahkemeye başvurdu. Bu istida İlk Mahkeme huzurunda olup hen-üz sonuçlanmamıştır. Davalı 2.3.1990 tarihinde istinafa konu bertaraf istidasını dosyaladı.
İlk Mahkeme, olguları özetledikten sonra özetle davalının
a. bu istidasını yapmakta çok geç kaldığı;
b. satış emrinin iptali için Mahkemeye başvurulmakla yeni a-dım atmış sayılacağı,
c. esas davdaki müdafaanın ne olduğunu isbat edemediği gerekçelerine,
binaen bertaraf istidasını reddetti. İstinaf işbu ret kararından yapılmış bulunmaktadır.
İstinafın duruşmasında tarafların hitaplarından bu meselede tek bir sor-unun yanıtlanması gerektiği kanısındayız. O da şudur: Davanın olguları dikkate alındığında davalının gıyabında alınan hüküm usulsüzlükle mi yoksa hükümsüzlükle mi malûldür?
Davalıya göre, gıyabında alınan bu hüküm hükümsüzlükle -nullity- malûldür ve bu d-urumda davalının Mahkemeye başvurmakta geç kalması veya başka yeni adım atması, malûliyeti ortadan kaldırmaz. Davacıya göre ise müdafaasını dosyalamadığı için yapılan istidanın duruşma günü davalının bilgisine getirilmemekle birlikte, daha sonra aleyhine h-üküm alındığı gerçeği bilgisine geldi. Buna rağmen davalı hükmü bertaraf etmek için herhangi birşey yapmadığı bir yana, kendisi (davacı) ile anlaşma yapma yoluna bile gitti. Uzlaşma olamayınca, davacının hükmün icrası ile ilgili birçok kez Mahkemeye girip -çıktılar ve ancak bütün bunlarda başarılı olamayınca istinafa konu olan bu istidayı dosyaladı.
Bir tarafın gıyabında aleyhine hüküm almak son derece önemli bir olaydır ve böylesine ciddi durumlarda konuya ilişkin mevzuata sıkı bir şekilde uyulması gerekm-ektedir. Hiç şüphe yoktur ki bidayette, davacı lehine hüküm verilirken, Mahkemenin davalıya tebligatın yapılmasını emrettiği emrinin yerine getirildiği varsayımından hareket edilmişti. Oysa ki mahkemenin bu emri yerine getirilmemiş ve haliyle davalı daha s-onraki safahattan tamamen habersiz kalmış ve dolayısıyle müdafaasını yapmaktan engellenmiştir. İlk Mahkeme davacı lehine hüküm verirken gerekli tebligatın davalıya yapıldığı inancıyle hareket etmiştir. Hiç şüphe yoktur ki tebligatın yapılmadığı bilgisine g-etirilmiş olsaydı İlk Mahkeme, istidayı davalının gıyabında dinelme yönüne gitmeyecekti. Hamp-Adams v Hall 1911 2 K.B. 942 isimli içtihat kararında usulsüz olarak alınan hükümler için Mahkeme şunları söyledi:
"Where judgment against a aprty has been sign-ed irregularly, it is worse than a mere non-compliance with the rules, and he is entitled ex debito justitiae to have its et aside; and the court has no power to impose any terms upon him except as a condition of giving him his costs."
Anlaby v. Praetori-us 1888 20 Q.B. D. 764 isimli içtihat kararında ise şunlara yer verildi:
" It follows that the defendant had 10 days from the -delivery of the statement of claim, or fron the time limited for appearance, within which to deliver his defence; and as the writ was erved on Jan. 21, and the time limited for appearance was Jan. 28, the last day for delivering the defence ws 10 days from- Jan. 28, and the judgment entered on feb. 7 was premature and irregular. In such a cse the right of the defendant to have the judgment seta side is plain and clear. The court acts upon on obligation; the order to set aside teh judgment is made ex debito j-ustitiae, and there are good grounds why what whould be so, because the entry of judgment is a serious matter, leading to the issue of execution, and possibly to an action of trespass. We were pressed with the argument that Ord. 70, r.1, gives a discretio-n to the court which applies here. Then he rasd ord. 70, r.1, and proceds, at p.769:
But in the present case we are not concerned with an istance of non-compliance with a rule, nor with an irregularity in actin under any rule. The irregular entry of judg-ment was made independently of any of the rules; the plaintiff had no right to obtain any judgment at all. I do not think, therefore, that the case comes within r.1, and we must consider what is the right practice without reference to that rule. There is a- strong distinction betweens etting aside a judgment for irregularity, in which case the court has no discretion to refuse to set it aside, and setting it aside where the judgment, though regular, has been obtained through some slip or error on the part of- th defendant, in which case the court has a dicretion to impose terms as a condition of granting the defendant relied. But although the court is bound to set aside an irregular judgment ex debito justitiae, it has always exercised a dicretion as to costs,- and has imposed terms as a condition of the exercise of that discretion - a common term being that the defendants shall not bring any action.
At pp 770,7771, LORES, L.J. said this:
I entirely agree that Ord.70, r.1. does not apply here. It was meant to -apply where a party had made some blunder in his proceedings, as by delivering a pleading too late; but the present case seems to me altogether outside the operation of r.1 because the judgment was entered prematurely, without any right whatsoever. To obta-in that judgment was a wrongful act, and not an act done within any of the rules. The defendant is therefore entitled ex debito justitiae to have it set aside."
D-avacı, hükmün hükümsüzlükle malul olması halinde dahi, daha sonraki hareketleriyle davanın bundan sarf-ı nazar (waive) ettiğinin kabul edilmesi gerektiğini savundu. Hükümsüzlükle alınan bir hükümden açık kabuller ve benzeri istisnai durumlar hariç sarf-ı n-azar edilebileceğinden ciddi şüphelerimiz vardır. Herşeyden önce hükümsüzlükle malul olduğu için sıhhatli bir hükmün mevcudiyetinden söz edilemez ki bundan sarf-ı nazar edilebilsin. Benzeri bir olay Hamp-Adams v. Hall davasında yaşanmıştı. O davada bir cel-bname isdar edilmiş ancak mevzuata aykırı olarak tebliğ tarihi, tebliğden sonra 3 gün zarfında celbnameye şerh konulmamıştı. Bu noksanlığın celbanmenin isdar edilmediğini doğurduğu için daha sonra yapılan sarf-ı nazarın önemli olmadığını vurgulamıştı. Tafs-ilâtı yukarıda verilen bu içtihat kararının 943 ve 944. sayfalarında bu konuda şunlar söylenmişti:
"It is contended for the plaintiff taht the non-compliance with the rule has been waived by the defendant. In my opinion, it was impossible for the defenda-t to wive the defect, for the result of the non-compliance with the rule was that there was no writ on which the plaintiff was entitled to proceed. Then it was said that at the most the case should e regarded as one in which there has been a mere irregular-ity, and Ord.70, r.2, was called to our attention as showing how the right of a party to take advantage of a defect in the nature of an irregularity may be limited or taken away. In my opinion, that rule has no application tp the circumstances of teh prese-nt case. It is said that it is a very severe penalty to put on a mistake of this kind that all the subsequent proceedins should be set aside. I am not all impressed by that argument. Where proceedings are taken by a palintiff in the absence of the defendan-t, it is most important that there should be at every stage a strict compliance with the rules, and tehrefore it is a reasonable and proper thing in the case of proceedings by default to treat non-compliance with such a rule as Ord. 9, r.15, not as a mere -irregularity which can be wived, but as a matter which prevents any furtber proceedings from being taken on the writ."
Yukarıda söylenenlerden anlaşılacağı gibi İlk Mahkeme ilgili hükmün hükümsüzlükle malûl olduğu kanaatına varmayıp onu bertaraf etmemekle- hata etmiştir ve bu nedenle istinafın kabul edilmesi gerekir. Ancak davacının İlk Mahkeme masraflarına hak kazandığına şüphe yoktur.
Sonuç olarak istinaf kabul edilir ve İlk Mahkemenin 14.5.1990 tarihli hükmü iptal edilir. Bu durumda İlk Mahkemenin 6.3-.1989 tarihinde verdiği hüküm, masraflarla ilgili kısım hariç, iptal edilir. İlk Mahkemenin davacı lehine saptayacağı masrafların davalının tebliğ aderisne ibrazından sonra 7 gün zarfında ödediği takdirde, ödeme tarihinden itibaren 14 gün zarfında müdafaa -takririni dosyalamak hakkına haiz olacaktır. Davalının aksine hareket etmesi halinde davacı hüküm almak için Mahkemeye müracaat etmekte serbesttir.
Davanın duruşmasına gidilmesi halinde, eski bir dava olduğu dikkate alınarak, duruşmanın erken bir zamanda- yapılması için direktif verilir.
(Salih S. Dayıoğlu) (Niyazi F. Korkut) (Celâl Karabacak)
Yargıç Yargıç Yargıç
27 Aralık 1990
Full & Egal Universal Law Academy