-D.20/85 Yargıtay/Hukuk 53/84
(Genel İstida No.155/83; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzuruda.
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut, Aziz Altay.
İstinaf eden: H. Cahit Yılmaz-oğlu, Pervin Salih Mecit ve pertev Mecitoğlu'nun
vekilleri sıfatı ile, Lefkoşa.
(Davacı)
-ile-
Aleyhine istinaf edilen: 1. Enver osman, Lefkoşa.
2. Gülşen Enver, Lefkoşa.
- 3. Şerife Enver, Lefkoşa.
(Davalılar)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden H. Cahit Yılmazoğlu şahsen hazır.
Aleyhine istinaf ed-ilenler namına: Hüseyin Besimoğlu.
H Ü K Ü M
N. Ergin Salâhi: Müstediler dosyaladıkları 155/83 sayılı genel bir istida ile, Lefkoşa'da 48 Mehmet Akif Caddesindeki konutun kirasının yükseltilerek makul bir kira tespit edilemsi talebinde bulunmuşlardır. -Bu meseledemüstediler ada dışında ikamet ettiklerinden genel istidayı, bir vekâletname ile yetkili kıldıkları ve halen avukatlıkla iştigal eden bir şahıs vasıtası ile yürütmüşlerdir. Vekil olarak yetkilendirilen şahıs ise duruşmada şahadet vereceğini de dü-şünerek, lefkoşa'da kendi yazıhanesinde çalışan bir avukatı avukat tutma varakası ile örevlendirerek bu avukat vasıtası ile genel istidayı ikame ettirmiştir.
Layihalar teati edildikten sonra, meselenin duruşmasına gidilmiş ve vekil durumunda olan avukat- mahkemede şahadet vermiştir. Sıra müdafaaya geldiğinde, müdafaa şahitlerinden birinin istintakı sırasında, davayı ikame edip yürüten avukat mahkemeye müracaat ederek, müvekkili, yani müstedilerin vekii olup aslında avukatlıkla iştigal eden şahıs ile kendi- arasında bazı uyuşmazlıkların meydana geldiğini ve davaya devam edemeyeceğini bildirerek davadan geri çekilmesi için mahkemeden izin talep etmiştir. İlk mahkeme ise, müdafaa şahidinin istintakının yarıda bırakılarak, bu safhada avukatlıktan çekilmesine mü-saade etmemiştir. Bunun üzerine mahkemede vekil sıfatı ile hazır bulunan ve aslında avukatlıkla iştigal eden şahıs kalkarak, meseleyi yürütmekte olan ve essasında kendi yazıhanesinde çalışan avukatı azlettiğini bildirmiş ve meseleyi bu safhadan sonra kendi-si yürütmesi için mahkemeden izin talep etmiştir. İlk mahkeme ise kararında aşağıdaki görüşlere yer vererek bu müracaatı reddetmiştir:
"İstidanın duruşması safhasında şaadet vermiş olan müstedi vekili Cahit Yılmazoğlu meslekte avukattır. şahadet verdiği -cihetle, avukatlı- ğını yanında çalışmakta olan Av. Ahmet kalkan yürütmekte idi. Müstedaaleyh Enver Osman'ın şahadetini dinleyen ve istintakına başlayan Av. Ahmet Kalkan'ın belirttiği ve yetersiz bulduğum sebeplere dayanarak avukatlığından çekilme için Ma-hkemeye müracaat etmiştir. Bu istemi Mahkeme zabıtlarında belirtilen gerekçelere dayanarak Mahkeme reddetmiştir. Hemen akabinde müstedi Mahkemeye hitab ederekavukat Ahmet Kalkan'ı avukatlığından azlettiğini, kendisi şahsen başka avukat tutmadan istintakı -ve keza duruşmayı yürüteceğini Mahkemeye beyan etmiştir. Müstedi daha önce bu meselede şahadet vermiştir. Ayrıca ve en önemli husus müstedaaleyh, tanık Enver Osman'ın istintakı ortasında bu beyan yapılmıştır. Azletmede esas neden verilmemiştir. Bir avukat- aynı meselede tanıklık ve de avukatlık yapmasının engellenmesi prensibi benimsenmektedir. Bu istidada meslekten avukat olan müstedinin müstedi sıfattıyle istinatakı yürütmek isteminde olduğu hususu mahkemece nazarı dikkate alınmıştır. Meslekten avukat olm-ası ve müstedi olarak istintaka devam etmesi dolaylı olarak istintak ortasında avukat değiştirme gibi olacağı görüşündeyim. Bu hususta tanığa büyük haksızlık ve adaletsizlik olacağı açısından vicdanen doğru olmayacağı görüşündeyim. Ne kadar da müstediyi a-vukatıyle davasına devam etmeye icbar etmek gibii ise de bu istidanın özelliği bakımından ve başka meselelerde örnek teşkil etmeksizin yukarıda ve aşağıda bitinceye kadar Av. Ahmet Kalkan'ın devam etmesi ve istintakı bitirmesi gerekir görüşündeyim."
İsti-naf bu ara karardan yapılmakta olup genel mahiyette olan 3'üncü istinaf sebebi dışında aşağıdaki iki sebebi içermektedir:
-"1. Muhterem Bidayet Mahkemesi, Müstedinin Avukatını azlederek istidasını bizzat yürütemeyeceğine karar vermekle hukukun vekâlet müsessesi kurallarına ve Müvekkil Avukat ilişkilerine ait mevzuataters hareket etmiş ve hataya düşmüştür.
-
2. Muhterem Bidayet Mahkemesi, Avukatlıkla tanıklığın bağdaşama- yacağına ve bir davada tanıklık yapan bir Avukatın artık o davada avukat olarak iş göremeyeceğine ilişkin hukuki durum ile, meslekten avukat olan Müstedinin şahsen taraf olduğu huzurumdaki- mesele arasında benzerlik görmek, kıyaslama yapmak ve ikisi aynı imiş gibi karar vermekle hataya düşmüştür."
İstinafın duruşmasında, müstenif, davayı yürüten avukatın davadan çekilmesine ilk mahkemenin müsaade etmemesi üzerine kendisinin bu avukatı azle-tmekte serbest olduğunu ve bir kimsenin avukatının istediği zaman azledebileceğini ve bu hususta mahkemenin takdir yetkisi bulunmadığını ileri sürmüştür. Ayrıca kendisinin avukat olması yanıda vekil olarak davayı ikame eden birisi olduğunu ve şahadet verdi-kten sonra davayı yürütebileceğini ve bunda bir sakınca bulunmadığını ileri sürmüştür. Ayrıca bu gibi hususlarda mahkemenin takdir yetkisinin sadece Emir 4 nizam 8 altında mevcut olduğunu ve bir kimsenin avukatını azledip edemeyeceği hususunda mahkemenin t-akdir yetkisi bulunmadığını iddia etmiştir.
Aleyhine istinaf edilen ise bu gibi hususların mahkemenin genel takdir yetkisine girdiğini, ilâveten davalarda tarafların avukat değiştirmesini düzenleyen Emir 3 nizam 1 incelendiğinde müstenifin bu nizamlara u-ygun hareket etmediğini ileri sürmüştür.
1.sebep:
Bir davalı veya davacının avukatını değiştirebilme hakkına sajip oldğu tartışma konusu edilmeyecek kadar açık ve sarih bir haktır. Ne var ki böyle bir hakkı dilediği anda kullanamayacağı gibi bu hakkın n-asıl kullaınlacağı dabelirli kurallar ile teamül ve nizamlara bağlıdır. Bu konu ile ilgili Sivil Mahkeme Nizamatı Emir 3 nizam 1 şöyledir:
E.7,2
"1. A party suing or defending by an advocate shall, subject to the provisions of rule 4 in Orer 8, be at lib-ert to change his advocate in any cause or matter upon notice of the change being field in the Court in which the cause or matter is proceeding; but until such notice is field and a copy thereof served on the other parties to the cause or matter, the forme-r advocate shall be considered the advocate of the party until the final considered of the cause of the matter, whether in the District or the Supreme Court."
Sivil Mahkeme Nizamatının mehazını teşkil eden İngiliz Mahkeme Nizamatında bu emrin muadili Emi-r 7. n.2'dir. İngiliz Mahkeme Nizamatı Emir 7'ye bakıldığında nizam 2'nin genelde bizdeki nizamatın ayni olduğu ancak İngiliz Nizamatı Emir 7 nizam 2'nin çeşitli sorunlara çöüzm getirebilecek şekilde muhtelif fıkralara bölündüğü görülür. Örneğin order 7 ru-le 2(8)'de şöyle denmektedir:
"Notice of intention to act in person (O.7, r.2(8).
(8) Where a party, after having sued or defended by a solicitor, intends to act in person in the cause or matter, he may give a notice stating his intention to act in per-son and giving an address for service, and the provisions of this Rule relating to a notice of change of solicitor shall necessary modifications."
Görülebileceği gibi bizde konu genel bir maddede toplanmakla beraber İngiltere'de ayr fıkaralra bölünmüş, a-ncak prensip olarak her durumda da karşı tarafa gerekli ihbarın verilmesi ve genel maddedeki koşul ve şartların lüzumlu değişikliklerle uygulanması gerektiği vurgulanmıştır.
Bu durumda önümüzdeki meselede, ilk mahkemede yapılmak istenen, mevcut avukatın- değiştirilerek müstedinin kendisinin davayı yürütmek istemesidir. Bu durum hakikatta Emir 3 nizam 1 altında avukat değişikliği için bir müracaattır ve bu emre uygun olarak bir ihbar verilmesi gerekirdi. Önümüzdeki meselede bu yapılmamıştır. Saniyen bu Mah-keme Nizamatının var olmadığını farzetsek dahi bu gibi hususuların, duruşmaların düzeni ve devamını sağlamakla görevli mahkemelerin genel takdir yetkisine girdiği görüşündeyiz. Aksi halde, özellikle duruşma başladıktan sonra tarafların dilediği anda diledi-ği gibi avukat değiştirmesine müsade edilmesi ve bu hususlarda mahkemelerin takdir yetkisi olmadığını kabul etmek, davaların seyrinin alt üst edilmesi savsaklanması ve kaçınılmaz fuzuli tehirlere sebebiyet verilmesi anlamına gelmektedir ki bu gibi hususlar-da mahkemelerin takdir yetkisinin bulunmadığını düşünmek abestir.
Yukarıdaki görüşler ve hukuki inceleme ışığında 1. istinaf sebebi red- dedilir.
Bu konu üzerinde iken bir hususa değinmeyi yerinde buluyoruz. Önümüzdeki meselede avukatlıktan çekilme ist-emine isintakın devam ettiği bir safhada ilk mahkemece müsaade edilmediğine göre ilk mahkemenin bu kararını bertaraf etmek veya akim bırakmak anlamına gelen böyle bir müracaatın yapılması doğru değildi.
2. sebep:
Müstenif, kendisi avukat olması yanında- davacılarn vekili olduğunu ve bu sıffatla duruşmada şahadet verdiğini ve duruşmanın diğer safjasında şahsen meseleyi yürütebileceğini ileri sürmüştür. Her ne ad altında olursa olsun meslekten avukat olan bir kişinin, şahadet verdiği duruşmalarda, avukat o-larak devam edemeyeceğini karara bağlanmış bir husustur. Mavrovouniotis v. Niccolaidou (1933) 14 C.L.R. p.272 at 290'da şöyle denmektedir:
"I will now refer to the evidence or Mr. M.G. Nicoliades who was caunsel for plaintiff and one of the most importan-t witnesses. It has been frequently laid down by many decision that it is highly undesirable that an advocate in a case ahould be allowed to be sworn and give evidence on oath. There are cases reported where, upon counsel offering himself as a witness, th-e Court has informed him that "he must choose between the positions of advocate and witness, and must cease to act as counsel if he desired to give evidence." Davis v. Canada Farmers Mutual Insurance Co. It has been laid down by the High Court in India tha-t: "It is a rule of professional ethics of almost universal application that having tkane up the position of an advocate, a counsel should refrain from testifying on a trial which is being conducted by him." The practice of an advocate in a case giving evi-dence as a witness -a practice common in Cyprus- has been universally condemned by the Courts wherever English procedure is in force, and if an advocate does give evidence in a case in which he appears as advocate, he must retire from the case as advocate -and on no account should he be permitted to continue in his capacity as advocate."
Müstenif, davaya vekik sıffatı ile devam edeceğini iddia etmesine rağmen istintakı yarıda kalan şşahidi vekil sıfatı ile istintak edecek dahi olsa, avukatlık beceri ve yet-eneğini kullanacağı ve hakikatta avukatlık yapacağı açıktır. Bu durumda müstenifin vekil sıffatı avukatlık sıffatından soyutlanıp ayrı mütalâa edilemez. Bu görüşer ışığında ilk mahkemenin müstenife davayı yürütmek için bu safhada müsaade etmemekle hatalı b-ir yargıya vardığı söylenemez. Bu nedenle 2. istinaf sebebi de reddolunur.
Netice olarak istinaf reddolunur.
İstinaf masrafları istinaf eden tarafından ödenecektir.
(N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut) (Az-iz Altay)
Yargıç Yargıç Yargıç
17 Mayıs, 1985
- -
-
6
-
Full & Egal Universal Law Academy