-D.2/92 Birleştirilmiş
Yargıtay/Hukuk 55/91 ve 56/91
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Taner Erginel, Metin A. Hakkı.
Yargıtay/Hukuk 55/91
(Dava No. 2-45/86; Lefkoşa)
İstinaf eden: Gökler Co. Ltd., Lefkoşa.
(Davacı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: KKTC Güvenlik Kuvvetleri vasıtasıyle
KKTC, Lefkoşa.
- (Davalı)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: İlker Sertbay
Aleyhine istinaf edilen namına: Behiç Öztürk
Yargıtay/Hukuk 56/91
(Dava No. 1227/88; Lefkoşa)
İstinaf eden: Gök-ler Co. Ltd., Leflkoşa.
(Davacı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: KKTC Güvenlik Kuvvetleri vasıtasıyle
KKTC, Lefkoşa.
(Davalı)
- A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: İlker Sertbay
Aleyhine istinaf edilen namına: Behiç Öztürk
K A R A R
N. Ergin Salâhi: İstinaf eden davacı Gökler Co. Ltd. kayıtlı tüzel kişiliğe sahip bir şirk-et olup ilgili zamanlarda, sair şeyler yanında, müteahhitlikle iştigal etmekte idi. Davacı şirket Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dosyalamış olduğu 245/86 sayılı bir davada, aleyhine istinaf edilen davalı ile, 12.9.1948 tarihli yazılı bir mukavele ile hazırlanan- bir proje uyarınca 4.350.000TL'ye bir mutfak inşaatı için anlaştıklarını, mutfağın inşasına başlandığını, bu inşaattan 2.689.694.85TL. baki alacağı kaldığını ve yine tafsilâtını verdiği ekstra işler için 550 TL. alacağı kaldığını iddia ederek bu paraları -talep etmiştir.
245/86 sayılı dava 1986 yılında dosyalanmış olmasına rağmen, davacı davasını ileri götürmemiş, bu arada Lefkoşa Kaza Mahkemesinde aynı davalı aleyhine başka bir inşaat anlaşması ile ilgili dosyaladığı 1227/88 sayılı bir davada bu iş anlaş-masından baki kaldığını iddia ettiği paraları talep etmiştir. Bu iki dava Lefkoşa Kaza Mahkemesinde birleştirilerek ele alınmıştır. Davalılar birleştirilen bu iki davaya vermiş oldukları müdafaada, özetle; davacının her iki iş anlaşması şartlarına uymadığı-nı, konu inşaatları tamamlamadığını ve davalıların bu inşaatları başka müteahhitlere verip bitirmek zorunda kaldıklarını ileri sürerek iş anlaşmalarındaki şartlara değinmişlerdir. Davalılar ilâveten 1227/88 sayılı davada mukail talep olarak davacıdan 3.121-.798.61TL ve 245/86 sayılı davada ise 800.000TL talep etmişlerdir. Lâyihalar tamamlandıktan sonra davalar duruşma olarak ilkin 30.11.1989 tarihine tayin edilmiş ancak davacının tehir talepleri nedeni ile bir türlü duruşmaya başlanmamış ve daha sonra değine-ceğimiz 9 küsur defa tehir edildikten sonra en son 8.10.1991 tarihine tayin edilmiştir. Bu son tayin edilen duruşma gününde davacı avukatının hazır bulunmaması üzerine Mahkeme davayı aynı gün başka bir saate davacının bulunması için tehir etmiştir. Esas da-vacı avukatı olarak görülen Menteş Aziz yine hazır bulunmamış onun yerine hazır bulunan avukatın tehir müracaatına itibar etmeyen İlk Mahkeme davacının davasını ispat etmesini talep etmiş ancak davacı bu yöne gitmediğinden Mahkeme davacının davalarını ipta-l ederek mukabil talepleri ele almış ve davalının mukabil talepleri aynı gün ispat etmesi üzerine mukabil talepleri doğrultusunda davalı lehine davacı aleyhine karar vermiştir.
İstinaf bu karara karşı yapılmıştır.
Yargıtay/Hukuk 55/91 sayılı istinaf 24-5/86 sayılı davadaki tehir talebinin reddi ile davacının talebinin iptal edilmesi ve bu davadaki mukabil talep uyarınca davalı lehine davacı aleyhine verilen karara karşı yapılmıştır. 56/91 sayılı istinaf ise 1227/88 sayılı davada İlk Mahkeme kararına karş-ı yapılmış olup aynı istinaf sebeplerini içermektedir.
İstinafın duruşmasına ve istinaf sebeplerine değinmeden önce İlk Mahkemece birleştirilerek ele alınan davaların son duruşma gününe kadar geçirdiği safahatına ve tarihçesine değinmeyi uygun buldum.
-1986 yılında dosyalanan 245/86 sayılı dava, 1988 yılında dosyalanan 1227/88 sayılı dava ile birleştirildikten ve lâyihaları tamamlandıktan sonra uzun bir süre duruşması yapılmamış ve neticede duruşmaya 30.11.1989 tarihinde başlamıştır. Zabıtlardan görülebi-leceği gibi duruşma gününde davacı avukatı Menteş Aziz adına Avukat Ezer Özsoy bulunmuş ve bu mesele ile Avukat Menteş Beyin ilgilendiğini ancak yurt dışında olduğunu beyan ederek başka bir duruşma günü talep etmiştir. Karşı taraf bu talebe itiraz etmemiş -ve dava duruşma için 19.1.1990 tarihine tayin edilmiştir. Bu günde yine davacı avukatı Menteş Aziz hazır bulunmamış, onun namına bulunan İlker Sertbay duruşma için başka bir gün talep etmiştir. Bu şekilde dava 10.4.1990 tarihine tayin edilmiş yine bu duruş-ma gününde davacı avukatı Menteş Aziz hazır bulunmamış tarafından Avukat İlker Sertbay bulunarak bu mesele ile bizzat Menteş Beyin ilgileneceğini bildirerek onun hazır bulunmadığını ve hazır bulunması gerektiğini ileri sürerek betekrar tehir talep etmiştir-. Karşı taraf itiraz etmemiş ve dava 15.6.1990 tarihine tayin edilmiş ancak bu günde de Avukat Menteş Aziz hazır bulunmamış onun namına İlker Sertbay bulunmuş ve bu duruşma gününde de Mahkeme meşgul olduğundan dava 7.12.1990 tarihine tayin edilmiştir. 7.12-.1990 tarihinde ise yine davacı avukatı Menteş Aziz hazır bulunmamış onun tarafından Avukat Ezer Özsoy bulunarak aynı meyanda müracaatta bulunmuş ve davanın duruşması 28.2.1991 tarihine tayin edilmiştir. Bu günde ise yine davacı avukatı Menteş Aziz hazır b-ulunmamış tarafından bulunan Avukat İlker Sertbay Menteş Aziz Beyin yurt dışında bulunduğunu beyan ederek davanın son kez başka bir güne tehir edilmesini talep etmiştir. 8.4.1991 tarihinde Menteş Aziz şahsen bulunarak tarafları uyuşturacağını beyan ederek -tehir talep etmiş ve bu nedenlerle dava 30.5.1991 tarihine tayin edilmiştir. Ancak bu günde ise Mahkeme daha önce uyuşma zemini bulunur düşüncesi ile başka bir dava tayin ettiğinden dava görüşülmemiş ve tarafların mutabakatı ile dava 24.9.1991 tarihine tay-in edilmiştir. Bu duruşma gününde ise yine Menteş Aziz hazır bulunmamış onun tarafından İlker Serbay bulunarak aynı meyanda bir müracaatla dava gününün son kez olarak 8.10.1991 tarihine tayin edilmesini talep etmiştir. Netciede en son dava 8.10.1991 tarihi-ne tayin edildiğinde yine davacı avukatı Menteş Aziz hazır bulunmamış duruşma saatinde onu temsilen herhangi bir avukat da Mahkemede hazır bulunmamıştır. Davacı avukatının bulunmasına fırsat verilebilmesi için dava aynı gün saat 10.20'ye tehir edilmiş dava-cı avukatı Menteş Aziz yine hazır bulunmamış, tarafından İlker Sertbay hazır bulunarak konsolide edilen bu iki davayı Menteş Azizizn şahsen yürüteceğini ileri sürerek tehir talep etmiş ayrıca davacı şirketin direktörünün de hasta olduğunu beyan etmiştir. K-arşı taraf ise bu davanın çok uzun süre sürüncemede kaldığını, davacının bir türlü davasını ileri götürmek istemediğini, davayı savsakladığını ve daha önce son kez tehir edildiğini ileri sürerek kendilerinin mukabil taleplerini ispata hazır olduklarını bey-an ederek tehir talebine ve davacı direktörünün hasta olduğuna dair sunulan rapora itiraz etmiştir.
İstinafın duruşmasında müstenif avukatı, istinaf ihbarnamesinde aynı istinaf sebeplerini içeren 5 istinaf sebebini özetleyerek birlikte ele almıştır. Müst-enif avukatı "8.10.1991 tarihine tayin edilen son duruşma gününde İlk Mahkemenin davacı avukatı tarafından yapılan tehir talebine itibar etmemek, tehir vermemek ve davacının talebini ispat etmediği nedeniyle davalarını iptal ederek aynı gün mukabil ispatı -yönüne gitmek ve davalı lehine davacı aleyhine mukabil talep doğrultusunda hüküm vermemekle hata ettiği" şeklinde özetleyerek birlikte ele almıştır.
Müstenif avukatı istinafın duruşmasında birleştirilerek duruşması yapılan bu iki davada davacının şahsen -Menteş Aziz Beyin davasında bulunmasını talep ettiğini ve Menteş Aziz Beyin ise acil bir nedenle yurt dışında bulunduğunu beyan ederek tehir talep ettiğini, bu tehir talebinin de makûl bir mazareti bulunduğunu ileri sürülen bu mazareti İlk Mahkeme geçerli -saymayarak davayı tehir etmemekle ve davacının istediği avukata hazır bulunma fırsatını vermemekle hata ettiğini ileri sürerek geçmiş içtihat kararlarına değinmiştir.
Mahkeme bugün istinafta da Menteş Aziz Beyin hazır bulunmadığına işaret ederek Davacını-n Menteş Aziz Beyin şahsen bulunmasını talep ettiği iddia edildiğine göre Menteş Beyin bugün ne sebeple hazır bulunmadığını sormuş, müstenif avukatı ise Menteş Beyin bugün yurt dışında olmadığı başka bir Mahkemede de davası bulunmamasına rağmen Mahkeme dış-ı önemli işleri olması nedeni ile hazır olmadığını ileri sürmüştür.
Aleyhine istinaf edilen tarafından bulunan Savcı ise davanın çok uzun süre sürüncemede kaldığını, iki defa Mahkeme tarafından duruşmanın tehir edilmesi dışında 7 defa Menteş Beyin bulunm-ası için tehir edildiğini ve neticede Menteş beyin yine hazır bulunmadığını, İlk Mahkemenin bu hususları dikkate alarak yapılan tehir talebine itibar etmemekle takdir hakkını yanlış kullanmadığını ileri sürmüştür.
Konuyu tezekkür etmiş bulunuyorum. Geçmiş- birçok içtihat kararlarında örneğin Hukuk/İstinaf 7/74, Yargıtay/Hukuk 20/80, 7/87 ve 53/87'de değinildiği gibi Mahkemelerin, duruşma tarihinde hazır bulunmayan veya duruşma tarihinde tehir talebinde bulunan tarafların müracaatlarını değerlendirirken geni-ş takdir yetkileri bulunduğu, bu takdir yetkilerini adli olarak kullanmaları gerektiğini ve takdir yetkisini kullanırken Mahkemelerin bu meselenin kendi özelliği ve olguları içerisinde karara varılması gerektiği vurgulanmıştır.
Önümüzdeki meselede yukarı-da detaylı olarak özetini verdiğimiz dava tarihçesinden görülebileceği gibi 1986 yılında açılan 245/86 sayılı dava davacı tarafından bekletilmiş daha sonra 1227/88 sayılı başka bir dava ikamet etmiş ve 1989 yılında her iki davanın birleştirilerek ele alınm-asına karar verilmiştir. Lâyhalar tamamlandıktan sonra dava ilkin 30.11.1989 tarihine duruşma olarak tayin edilmiştir. Bu tarihten sonra en az 7 kez ve en son 8.10.1991 tarihinde davacının, yaptığı aynı veya benzeri müracaatlarla davanın duruşmasını tehir -ettirdiği görülmektedir. İlk mahkemenin son duruşma gününden önce tarafları ikaz ettiği ve son defa tehir verdiği de zabıtlarda görülmektedir. Bu ikaza rağmen en son duruşma günü olan 8.10.1991 tarihinde davacı avukatı yine hazır bulunmamış ve dava aynı gü-n saat 10.20'ye davacı avukatının hazır bulunması için tehir edilmiştir. Davanın saat 10.20'deki duruşmasında ise yine davacının esas avukatı olduğu ileri sürülen Menteş Aziz Bey hazır bulunmamış, onun yerine aynı yazıhanede çalışan başka bir avukat buluna-rak daha önce müteaddit tehir talebinde ileri sürülen aynı sebeple tehir edilmiştir. İlk Mahkeme kanaatimce bu tehir talebine itibar etmemekle gayet yerinde hareket etmiş olup takdir yetkisini bu olgular ışığında hatalı olarak kullandığı söylenemez.
Dava-cı bir avukat tarafından temsil edilmiş olmasına rağmen davasını ileri götürme ve ispat etme şansı varken bu şansını da kullanmamış ve en son zabıtlardan görüldüğü gibi tehir talebi İlk Mahkemece reddedildikten sonra bile davasını ispat yönüne gitmemiştir.- Bu durumda İlk Mahkemenin davacının davasını iptal etmekten başka bir olanağı bulunmadığı aşikârdır.
Mukabil talebi ispata hazır bulunan davalı ise mukabil taleplerini çağırdığı şahit ve sunduğu emarelerle ispat etmiştir. Mukabil taleplerin yanlış olara-k verildiği veya ispat edilmediği yönünde herhangi bir istinaf sebebi yoktur.
Özetlenen istinaf sebepleri sadece tehir talebinin yanlış verilerek aynı gün mukabil talebin ispatı yönüne gidilip bir karar verilmekle hata edildiği yönündedir. Bu durumda İlk- Mahkemenin gerek tehir talebini reeddetmek ve gerekse mukabil talebin ispatına aynı gün fırsat vererek neticede mukabil talep doğrultusunda bir karar vermekle hata ettiğine ikna edilmedim ve bu nedenlerle birleştirilerek ele alınan 55/91 ve 56/91 sayılı i-stinafların reddedilmesi gerektiği kanaatindeyim.
İstinaf masraflarına gelince; İlk Mahkeme önünde bunca zaman davacı avukatı tarafından sürüncemede bırakılan bu davaların İlk Mahkemece iptal edilmesine ve yukarıda sözü edilen kararı almasına davacı avuk-atının ihmalinin sebep olduğu açıktır. Bu bariz ihmale rağmen müstenif avukatı son derece tutarsız olan bu istinafları dosyalama yönünü seçmiştir. Daha önce geçmiş kararlarda örneğin Yargıtay/Hukuk 39/91 İstinaf eden Kıbrıs Kredi Bankası Ltd. ile İzzet Abd-ullah Göçer davasında sayfa 10 da tutarsız ve fuzuli istinaflar hakkında şu görüşe yer verilmişti:
"... Hemen şunu da belirtelim ki istinaf bir hak olmakla beraber bu hakkın etüd edilerek uygun ve münasip hallerde kullanılması ve Yargıtayın fuzuli istinaf-larla vaktinin alınmaması gerekir. Hakikaten hukuki dayanağı olmayan ve İlk Mahkemede davalarını kaybeden kişilerin sırf bir de istinafta şanslarını denemek için istinaf hakkı kullanmaları hukuk sistemimizi suistimal (abuse of legal process) manasına gelme-ktedir. Bu gibi durumlarda Yargıtayın çaresiz olmadığını ve yetkilerini kullanarak istinafı yapan avukatlara masrafları ödetmekte dahil çeşitli tedbirleri almak zorunda kalacağını ikaz mahiyetinde vurgulamak isteriz....."
Yukarıdaki alıntıda görüldüğü gi-bi tamamen tutarsız ve fuzuli istinafların dosyalanmaması için ikazda bulunmuştuk. Tabiatıyle Yargıtayın böyle bir yetkiyi kullanmadan önce dosyalanan istinafın herhangi bir argümana açık olmayacak şekilde tamamen tutarsız olması gerekmektedir.
Önümüzdek-i meselede bu istinafın tamamen tutarsız olması yanında istinafın duruşmasında müstenif avukatının ileri sürebileceği istinaf sebeplerini dinledikten sonra yapılan argümanların ve istinafın tutarsız olduğu yönünde tüm Mahkeme üyeleri tarafından imada bulun-muş ancak müstenif avukatı Mahkeme heytinden gelen bu imaları da hiç kaale almamıştır. Bu durumda önümüzdeki Mahkeme zabıtlarını ve avukatın tutumunu dikkate aldıktan sonra bu denli tutarsız istinaf dosyalayıp müvekkilini zarara sokan keza mahkemeden gelen- imaları da hiç kaale almayan avukatın, Mukayyitlikçe tespit edilecek istinaf masraflarını kendi cebinden ödemesinin uygun ve adil olacağı kanaatına vardım. Bu nedenle masraflar hususunda bu şekilde emir verilmesine karar verilmesinin gereketiği görüşünde-yim.
Taner Erginel: Yukarıda ünvanı verilen birleştirilmiş davalarda İlk Mahkemenin bulgusunun yerinde olduğu ve istinafın reddedilmesi gerektiği konusunda Sayın Ergin Salâhinin belirttiği gerekçelere ve vardığı sonuca katılıyorum. Ancak bu istinafın tuta-rsız ve fuzuli yapıldığı ve bu nedenle masrafların avukat tarafından şahsen ödenmesi gerektiği görüşüne katılmıyorum. Yargıtay/Hukuk 39/91 de açıkladığım gerekçelerle fuzuli istinaf yaptı ve İstinaf Mahkemesinin vaktini boş yere aldı diye avukatlar aleyhin-e önlem almanın yani avukatı şahsen cezalandırmanın doğru olmadığı görüşündeyim. Orada belirttiğim gibi bir istinafın Yüksek Mahkeme tarafından tutarsız ve fuzuli bulunacağını avukatın önceden bilmesi mümkün değildir.
Yargıtay/Hukuk 39/91 de belirttiğim -gerekçelere ek olarak Sayın Ergin Salâhi burada Mahkeme Heyetinin avukata istinafı geri çekmesi için imada buludnuğunu ve avukatın buna rağmen istinafında ısrar ettiğini belirtmiştir. Kanımca bu gerekçe de bir avukat aleyhine önlem almak için yeterli değil-dir. Bir avukat isabetli veya isabetsiz müvekkili adına mücadele etmekte ve müvekkiline hizmet etmeye çalışmaktadır. Bu fonksiyonu yerine getirirken avukatın şahsen cezalanma tehlikesi altında kalmasını doğru görmüyorum.
Metin A. Hakkı: Sayın Ergin Salâhi-nin serdettiği görüşleri paylaştığım gibi gerek istinafın reddedilmesi gerekse masraflar hususunda vardığı karara da katılırım.
N. Ergin Salâhi: Netice olarak birleştirilen 55/91 ve 56/91 sayılı istinafların reddedilmesine, oybirliği ile, masraflar husus-unda ise, Mukayyitlikçe tespit edilecek istinaf masraflarının istinafta bulunan davacı avukatı tarafından şahsen ödenmesine Yargıç Taner Erginel'in karşıoyu ve oyçokluğu ile karar verilir.
(N. Ergin Salâhi) (Taner Erginel) - (Metin A. Hakkı)
Yargıç Yargıç Yargıç
19 Şubat 1992
Full & Egal Universal Law Academy