-D.52/88 Yargıtay/Hukuk 59/88
(Dava No. 849/86; Girne)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, Niyazi F. Korkut, Celâl Karabacak
İstinaf eden: A. Behzat Aziz Beyl-i, Lefkoşa.
(Davacı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: T. St. G. Cauldfeild, Ozanköy.
(Davalı)
- A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Av. Ümit Özdil
Aleyhine istinaf edilen: Av. Mustafa Güryel - Av. E. Liatos.
H Ü K Ü M
Salih S. Dayıoğlu: Bu istinafta Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Niyazi F. Korku-t verecektir.
Niyazi F. Korkut: İstinaf eden davacı aleyhine istinaf edilen davalı aleyhine Girne Kaza Mahkemesinde bir dava dosyalayarak talep takririnde mimar olup sözlü bir anlaşma uyarınca davalının istek ve talimatına uygun olarak proje hazırlayıp in-şaatının kontrolunu da yapıp bu mesleki hizmetlerine karşılık ödenmesi gereken 1,383.000TL'ye karşı davalının cem'an 740.000TL ödediğini ve davalıdan 643.200TL alacağı olduğunu ileri sürdü. Davalı bu davada isbatı vücut dosyalamakla beraber zamanında müdaf-aa dosyalamaması üzerine davacı 25.12.1986 tarihinde lhine hüküm verilmesi iin istida dosyaladı. Bu istida 7, 8 kez tehir edildikten sonra 18.6.1987 tarihinde davalının Mahkemede hazır bulunmaması üzerine davacı tanık çağırarak davasını dineltti ve davalın-ın gıyabında lehine hüküm aldı. Böyle bir hüküm alındığının bilgisine gelmesi üzerine davalı 15.7.1987 tarihinde bir istida dosyalıyarak gıyabında verilen hüküm iptâl edilmesini istedi.
İstidaya ekli ve davalı müstedinin avukatı tarafından yapılan yemin -varakasında yukarıda belirtilen olgulara ilâveten, davalının haklı bir müdafaa ve mukabil talebi olduğu, gerekli lâyihayı hazırlayabilmek için bir uzman rapor hazırlattıkları, bu arada davacının hüküm almak için istida dosyaladığı, davacının yanlış ve hata-lı kontrol ve hesaplaması sonucu davalının müteahhide takriben 6 milyon TL fazla para ödemek mecburiyetinde kaldığı, müteahhidin davaya co-defendant olarak eklenmesi içn 12.2.1987 tarihinde bir istida yapıp dinelttikleri ve bu istidanın kararını beklerken -davacının hüküm almak için yaptığı istidanın günü hakkında bir bilgileri olamdığı ve gıyaplarında hüküm alındığı vurgulanarak müdafaa ve mukabil davaların ne olduğu hususu izah edildi.
Davacı müstedaaleyh bu istidaya bir itirazname dosyaladı. İtirazname-ye ekli yemin varakasında müstedaaleyh, sair şeyler yanında, istidaya ekli yemin varakasının müstedi avukatı tarafından yapılmasının bir usulsüzlük olduğunu ve istidanın daha ileri gitmeden iptâl edilmesi gerektiğini; yapılan istidaya ve davalıya verilen b-ir çok fırsatlara ve çok uzun bir süreye rağmen 18.6.1987 tarihine kadar davalının müdafaa dosyalamadığını ve bu nedenlerle konu tarihte lehine hüküm alındığını, dava konusu inşaat işlerinin 12.12.1984 tarihli sözleşmeye göre yapılıp yanlış ya da hatalı k-ontrol ve hesaplama bulunmadığını ve müteahhide fazla ödeme yapılmadığını, müstedinin yapmış olduğu co-defendant istidasını Mahkemeye beyanda bulunarak geri çektiğini ve konu istidanın bu nedenle iptâl edildiğini; hüküm almak için yaptıkları istianın 18.6.-1987 tarihine tayinli olduğu hususunun davalı avukatının bilgisi dahilinde olduğunu ileri sürdü.
İstidanın duruşmasında taraflar herhangi bir tanık çağırmayıp Mahkemeye hitap yapmakla yetindiler.
Alt Mahkeme ise hükmünde, sair şeyler yanında, davalı ta-rafın gecikmeye mahal verdiğinin ve uygun bir süre müdafaa vermemekle ihmalde bulunduğunun aşkâr olduğunu ancak bir isbatı vücut dosyalamakla davayı müdafaa etme arzusunda olduğunun da belli olduğunu ve yine hüküm alınır alınmaz iptâli için istida yapışı -ile istidaya ekli yemin varakasında serdettiği savlar ışığında davacının davasını kabul etmediğinin anlaşılmakta olduğunu, yemin varakasıda para.1-9 incelendiğinde buna davacının yanlış ve hatalı kontrol ve hesaplamalar yaptığına ilişkin iddialar bulunduğu-nu ve müstedinin "affidavit of merits" üerinde yükümlülüğünü yerine getirdiğini, istidaya ekli yemin varakası müstedi avukatı tarafından yapılmasına karşın bilâhare müstedinin de bir yemin yaparak aynı hususları yinelediğini, bunun bir usulsüzlük sayılamıy-acağını, usulsüzlük sayılsa bile varolan usulsüzlüğün E.64 uyarınca düzeltilebileceğini vurgulayarak müstedinin istidası uyarınca 1.6.1987 tarihinde davacı lehine verilen hükmü iptâl etti.
Müstedaaleyh bu hükme karşı istinaf dosyaladı.
İstinaf eden ist-inaf ihbarnamesinde özetle müstedinin istidasına ekli ve avukatı tarafından yapılan 15.7.1987 tarihli yemin varakası ile 20.11.1987 tarihli ek yemin varakasını geçersiz bulmamakla, ve usulsüzlüklere E.64 altında cevaz verilebileceği kanaatına varmakla bu y-emini "affidavit of merits" olarak kabul etmekle, yemin varakalarındaki olgular ışığında tarafların haklarının ne dereceye kadar haleldar olacağını dikkate almamakla ve istida masraflarının davalı müstedi tarafından ödenmesine ilişkin emir vermemekle hatal-ı harket ettiğini ileri sürdü.
İstinafın duruşması sırasında da istinaf eden avukatı, sair şeyler yanında, ilk yemin varakasının davalının avukatı tarafından yapıldığını halbuki E.39 n.2'ye göre yemin yapanın şahsi bilgisine olan hususları belirtebileceğ-ini, ancak ara istidalarda kişinin bilgisi dışındaki hususlara ilişkin yemin yapılabileceğini ve dava sonuçlandığına göre bu istidanın bir ara istida olmadığını; ara istida olduğu varsayılsa bile bilginin kaynağının ne olduğunun yemin varakasında belirtil-mediğini ve bu nedenlerle 15.7.1987 tsrihli yemin varakasının geçersiz olduğunu savundu.
İstinaf eden argumlnlarına devamla 20.11.1987 tarihli ek yemin varaksının ise hiç bir usül kadelerine uymadığını, E.39 n.16 altında bir izin alıp yemin avraksını düz-letebileceklerini ve bu meselede böyle bir izin de alınmadığını ve bu yemin varakasının da dikkate alınmaması gerektiğini ve konu yeminler "nullity" oldukları nedeni ile Alt Mahkeme hükmünde belirtildiği gibi bir usulsüzlük olmayıp E.64 uyarınca düzeltilem-iyeceklerini savundu. İstinaf eden, keza konu yeminlerde olgular belirlenmediğini cihetle bu yeminlerin "affidavit of merits" olduğuna ilişkin Alt Mahkeme kararının hatalı olduğunu ve yemin varakasında müdafaanın ne olduğunun ayrıntıları ile belirtilmesi -gerektiğini ileri sürdü. Alt Mahkemenin davanın seyrini de dikkate alarak davalının sebebiyet verdiği gecikmeler nedeni ile davacının haklarının haleldar olduğunu dikkate almamakla da hatalı hareket ettiğini ve keza masraflar hususunda takdir hakkını kulla-nırken de yanılgıya düştüğünü savundu.
Aleyhine istinaf edilen avukatı ise hitabında, özetle, Alt Mahkemenin davalıya savunma hakkı verilmesi ilkesinden hareketle davalının gıyabında verilen hülmü iptal ettiğini; istinaf konusu istidanın dava ile ilgili -ve onun mütemnin cüzünü oluşturan ara istidası olup avukatının yemin varakasını yapmaya yetkisi olduğunu; bir istidaya sadece bir yemin varakası ekelenebilir diye bir kural olmayıp ikinci yeminin birincinin aynı olgularını içerip onu destekler mahiyette ol-duğunu ve birinci yemini tâdil eden bir yemin varakası olmadığını ve duruşamdan önce dosyalandığını; müstedinin istidasına ekli yemin varakalarında savunmanın tüm olgularının ortaya konduğunu, masraflar hususunda ise hükmün iptalini davalı müsetdi istediği-ne göre istinaf edenin bu istinaf sebebinde haklı olduğunu teslim etti.
Bu meselede ilk olarak istinaf edenin yemin varakalarına ilişkin ileri sürdüğü savları incelemeyi uygun gördük.
E.39 n.2'ye göre ara istidalarda, bir kişi malûmat ve inancına dayan-arak ve kaynağını belirterek yemin yapabilir. İstinaf eden hitabı sırasında istinaf konusu istidanın bir ara istida olmadığını ileri sürmüştür. Bu nedenle öncelikle istinaf konusu istidanın bir ara istida olup olmadığını incelemek gerekir.
Earl Jowitt'in- " The Dictionary of English Law" isimli yapıtında sayfa 955'de "interlocutory" başlığı altında şöyle denmektedir:
"Interlocutory. A proceeding in ana ction is said to be interlocutory when it is incidental to the principal object of thea ction, namely, t-he jusgment. Thus, interlocutory applications in an action include all steps taken for the purpose of assisting either party in the prosecution of his case, whether before or after final judgment; or of protecting of otherwise dealing with the subject-matt-er of the action before the rights of the parties are finally determined;"
-Bu tanımlamaya göre hükümden sonra konu hükmün iptali için yapılan istinaf konusu istidanın bir ara istida olduğuna kuşku yoktur. Yemin varakasının içeriğinin kaynağına gelince; yemin varakasında davalıdan ya da müdafaa hazırlamak için bir uzman tarafında-n hazırlanan rapordan yararlanıldığı sarahaten belirtimemekle beraber yemin varakası incelendiğinde müstedi avukatının davalıdan aldığı bilgi ve bir mühendise hazırlatılan bir rapora dayanarak konu yemin varakasını yaptığı anlaşılmaktadır. Yargıtay olarak -birçok kez avukatların yemin varakası düzenlemelerinin arzu edilmediği vurgulanmakla beraber, kesin olarak bir avuaktın yemin varakası yapamıyacağına ilişkin bir mezvuat yoktur.
-
Yukarıda söylenenlerden anlaşılacağı gibi müstedi avukatı tarafından yapılan yemin varakasının geçerli olduğu ve yemin varakasının içeriğinden kaynağının da belli olduğu kanaatına vardıktan sonra istida dosyalandıktan çok sonra müstedinin bizzat yaptığı -yemin varakasının geçerliliğine bu istinaf bakımından değinmeye gerek görmüyoruz.
İstinaf edenin, müstedi avukatının yemin varakasında müdafaalarının ne olduğunun detaylı olarak belirtilmediğine ilişkin savına gelince müstedi avukatının yemin varakası bi-r tüm olarak incelendiğinde müdafaalarının ne olabileceğini yeterli derecede belirtildiği ve hatta daha da ileri gidilerek, gerek olmamakla beraber, davacı müstedaaleyhten mukabil talepleri de olduğu sarahaten ve detaylı olarak sıralandığı açıklıkla görülm-ektedir. Bu nedenle istinaf edenin bu husustaki savında da bir mesnet görmüyoruz.
İstinaf edenin istida masrafları ile ilgili istinaf sebebine gelince, aleyhine istinaf edilenin de teslim ettiği gibi, hükün iptâlini isteyen taraf müstedi olduğuna göre bu- istida sonucu müstedaaleyhin düçar olacağı zaruri masraflarının müstedi tarafından ödenmesine ilişkin emir verilmesi gerekirdi.
Sonuç olarak istinaf kısmen kabul edilir ve istida masrafları dışındaki istinaf sebepleri reddolunur.
Masraflarla ilgili is-tinaf sebebi kabul edilerek hükmün iptâli nedeni ile istinaf edenin düçar olduğu zaruri masrafların (thrown away costs) aleyhine istinaf edilen tarafından ödenmesine emir verilir.
Konunun aciliyetine binaen davanın erken bir zamanda dinlenip sonuçlandırı-lması için direktif verilir.
(Salih S. Dayıoğlu) (Niyazi F. Korkut) (Celâl Karabacak)
Yargıç Yargıç Yargıç
13 Aralık 1988
-
-
-5-
-
Full & Egal Universal Law Academy