-D.17/87 Yargıtay/Hukuk 60/87
(L/şa Dava No. 1757/87)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Aziz Altay, Taner Erginel.
İstinaf eden: Zihni Türksel, Lefkoşa.
- (davalı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Kansu Ercantan, Gönyeli.
(davacı)
A r a s ı- n d a.
İstinaf eden namına: Fuat Vezirolu ve Gülsün Yücel.
Aleyhine istinaf edilen namına: Kıvanç M. Rıza adına Mustafa Asena.
H Ü K Ü M
N. Ergin Salâhi: Müstedi, aleyhine istinaf edilen, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde 9/6/87 tarihinde ikâme ettiği bir da-va ile özetle, Gönyeli'de Continental Restorant diye bilinen binayı rahatsızlık (nuisance) teşkil edecek şekilde kullanılmasını meneden, söz konusu rahatsızlığın sona erdirmesine dair bir mahkeme emri ile zarar ziyan ve dava masrafları talebinde bulunmuştu-r. Yine davacı Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dosyaladığı 9/6/87 tarihli tek taraflı bir istida ile özetle
Gönyeli'de Continental Lokantası diye bilinen binada canlı müzik yayını yapmamaları veya yaptırmamaları veya hoparlör ve ses yükseltici herhangi bir ciha-z kullanmamaları;
Davalının veya müstahdemelerinin veya hizmetkârlarının Gönyeli'de konu restorant'da alkollü içki satmamaları veya parakente alkollü içki satmamaları veya satırmamaları;
Aynı yerde veya çevresinde duman çıkmasına müsaade etmemeleri veya -duman çıkmasına sebebiyet vermemeleri;
yönünde bir ara emri talebinde bulunmuştur.
Aynı gün tek taraflı istidayı tezekkür eden ilk mahkeme ara emrinin (a) paragrafı mucibince geçici bir ara emri vermiş, (b) ve (c) paragraflarındaki ara emri taleplerini -reddetmiş ve verilen geçici ara emrinin kesinleşip kesinleşmeyeceğinin tayin edilmesi için istidayı duruşma için 8/7/87 gününe tayin etmiş ve karşı tarafa tebliğ edilmesi için de ayrıca emir vermiştir. Ara emrinin duruşmasında, aleyhine istinaf edilen dava-cı dosyaladığı yemin varaksında ilâveten kendisi şahadet vermiş ve polise müteaddit defalarda yapmış olduğu şikayetleri teyit için konu yere görevli olarak giden polisleri şahit olarak çağırmıştır. Ayrıca davalının hoparlör kullanma izni bulunmadığı ve yas-aya aykırı olarak canlı müzik için hoparlör kullandığı hususunda şahadet vermek için Kaymakam Muavini Önder Gardiyanoğlu'nu şahit olarak çağırmıştır. İstinaf eden davalı ise dosyalamış olduğu itiraza ekli yemin varakasındaki iddiaları ile yetinmiş, şahadet- vermemiş, şahit çağırmamış ve hukuki argümanlar üzerinde durmuştur.
Neticede sunulan şahadeti değerlendiren ilk mahkeme davacının vermiş olduğu şahadet ile çağırdığı şahitlere inanarak, davalının konu lokantada hoparlör kullanmak suretiyle bu lokantanın- ittisalinde ikâmet eden davacıyı taciz ettiğini, huzurunu bozduğu kararına vararak yüksek sesle müzik çalınmasını ve özellikle hoparlör kullanmasını meneden daha önce verilmiş olan geçici ara emrinin kesinleşmesi yönünde karar vermiştir.
İstinaf bu kara-rdan yapılmış olup 10 istinaf sebebi içermekle beraber istinafın duruşmasında 3, 8, 9 ve 10'uncu istinafs ebepleri geri çekilmiştir. Üzerinde durulan istinaf sebepleri aşağıdaki şekilde 3 başlık altında toparlanabilir.
Ara emri ile karara bağlanan konu da-vanın esasına müteallik olduğu halde ilk mahkeme konunun esasını karara bağlar şekilde konunun detayına girip ara emrini kesinleştirmekle hata etmiştir.
İddia edilen rahatsızlık Aralık 1986'dan beri devam ettiği halde konunun ivedi olduğu, bu rahatsızlığı-n telâfisi zor veya imkânsız durum yarattığı bulgusuna varmak ve neticede ara emrinin kesinleşmesine karar vermekle hata yaptığı gibi bu karara varırken tarafların çıkarları arasında adli bir denge kurulmasının sağlanmasını da gözetlememekle ilk mahkeme ha-ta yapmıştır.
İlk mahkeme Fasıl 6 madde 9 ile 4 arasında bir bağlantı yokmuş gibi harket ederek bu maddelerin birbirini tamamlamadığı yönünde yorum yapmak ve bu yanılgı ile konuyu ivedi olarak telakki ederek bir karara varmakla hata etmiştir.
Birinci ist-inaf sebebini ele aldığımızda, ilk olarak ara emri safhasında davanın esasına girerek konuyu karara bağlamak hatalıdır ve Yargıtay/Hukuk 48/80 ve benzeri kararlarda serdedilen görüşler geçerlidir. Ancak her meseleyi kendine has olguları içerisinde inceleme-k gerekir. Önümüzdeki meselede ara emirleri ile talep edilen çare davanın esası ile sıkı sıkıya bağlıdır ve bu durumda davanın esasına girmek belki de kaçınılmazdır. Ayrıca uygun ve münasip hallerde özellikle davalının müdafaasının bulunmaması meseleyi gec-iktirmekte olması veya kanunların ihlâli söz konusu olduğu hallerde davanın esasına da girilebileceği hukuk sistemimizin dayanıklık ettiği İngiliz İçtihat kararlarında görülmektedir. Örneğin Manchester Corporation v. Conolly 1970 1 All. E.R. p.961'deki ilk-eler Supreme Court Practice Vol.1 1973 sayfa 452'de şu şekilde özetlenmiştir:
"In a proper case, as where there is plainly no defence or the defenetdant is plainly acticng in berach of covenant or statute, the corut wll o motion or summıns grant an interl-ocutory injuction, even though to do so would be to grant the palintiff substantially all or even the whole of the remedy of relief claimed in the action."
-Önümüzdeki meselede tekzip edilmemiş veya ilk mahkemece geçerli kabul edilen şahadete göre ve keza davalının da yemin varakasında kabul ettiği gibi konu lokantada müzik çalmak için hopralör veya amplifier izni bulunmamakta idi. Bu durumda Fasıl 154 Ceza Y-asası madde 187'ye aykırı bir suç işlemiş olduğu ilk nazarda görülmektedir. Ayrıca konu yeri ziyaret eden emniyet mensupları bu hususta davalıya dava ikâme ettikleri şahadette görülmektedir. Yine şahadette bu hoparlörden ve amplifier'dan çıkan müziğin tonu-nun yüksek olduğu 100 metre gibi uzak bir mesafede olanların dahi rahatsız edildiği, davacının evinin ise konu restorandan 10-20 ayak mesafede bulunduğu ve davacının taciz edildiği görülmektedir. İlk Mahkeme davacının taciz edildiği bulgusuna vardıktan so-nra davalının bu hoparlör veya ses yükselticiyi kanunsuz olarak kullandığı ve ara emri vermemesi halinde Mahkemenin bu kanunsuzluğa göz yumması anlamına geleceğine değinmiş ve şu görüşe yer vermiştir:
"İstidayı bir neticeye bağlamadan bir hususa daha değin-mek istiyorum. O da illegality'lik hususudur. Davalı müstedaaleyhin ses yükseltici cihaz kullanmak izni yoktur ve böyle bir izin alma ihtimali dahi yoktur. Bunu açık seçik bir şekilde Lefkoşa Kaymakam Vekili vurgulamıştır. Bu böyle olduğuna göre demek ki d-avalı Fasıl 154 Ceza Yasası altında alması gerken izni almadan tamamen kanunsuz olarak ses yükseltici cihaz kullanarak müzik çalmakta veya yapmaktadır. Kanunsuz hareketlerine mahkemenin müsaade vermesi ev davalıya sempati duyması mümkün değildir. Hele hele- verilen bir mahkeme emrine riayet etmeyen davalıya mahkemenin anlayış göstermesi ona yardım etmesi hiç mümkün değildir ve düşünülemez."
Kanaatimizce İlk Mahkeme ara emrini kesinleştirme kararına varırken bu hususu da gayet yerinde olarak dikkate almışla-r ve İlk Mahkemenin bu hususta hata yaptığı söylenemez.
İlk Mahkemenin konunun esasına girdiği hususuna gelince yukarıdaki mülâhaza ve olgular ışığında İlk Mahkeme konunun esasına girmesi bu gibi istisnai halde bir hata değildir. Ara emri için muadil yas-a maddeleri kullanan Kıbrıs Rum tarafının bizi bağlayıcı olmamakla beraber kanuna aykırı hallerdeki durumlarda verilebilecek ara emirleri hususundaki görüşlerine de değinmek yerinde olur. Karydas Taxi Company Ltd. v. Komedilds 1976 7 J.S.C. p.1101, at p.11-10'da American Gyanamid Company v. Ethnicon Ltd. 1975 1 All E.R. p.504'deki davaya atıfta bulunarak şu görüşe yer vermiştir:
"The respondent did not deny that he was breaking the law, and, furthermore, he declared his intention to continue doing so; thus,- by refusing the interlocutory injunction the trial judge allowed the respondent to continue, pending the final outcome of the action, the contraventions of the relevant legislation; and in this connection, the judge paid undue, in our opinion, regard to t-he mere possibility (which under the relevant principles of administrative law we consider to be somewhat remote) that a road service licence, if granted to the respondent, would be granted with retrospectie efefct, so as to cover the period in respect of- which the appellants complain in their action against him.
.......................... ............................ Looking at- the case before us as a whole, we have reached, without difficulty, the conclusion that the trial judge was wrong in refusing the interlocutory injuction."
Bu kararın olgularına göz attığımızda izinsiz olarak bir yol güzergahını kullanan kamu aracının i-zinsiz kullanımı engellemek için ara emrine müracaat etmiş, İlk Mahkeme geriye dönük olarak yol izni alınabilmesi ihtimali üzerinde durarak ara emrin verilmesini reddetmişti. İstinaf ise kararında izin alması ihtimal dahilinde olsa bile duruşma tarihinde d-avalının izni bulunmadığını ve kanunların ihlal edildiğini dikkate alarak böyle bir ara emrinin verilmesi ve davalının kanunları ihlâl etmekten menedilmesi gerektiği görüşüne yer verilmiştir. Biz de aynı görüşü paylaşmaktayız. Kaldı ki önümüzdeki meselenin- olgularına göz attığımızda davalı izin için müracaat etmiş ve izin müracaatı reddedilmiş ve kanunsuz olarak hoparlör kullanmaya devam etmekte idi. Bu durumda mahkemenin yukarıda belirttiğimiz gibi gerek bu görüşe ağırlık vermesi gerekse davanın esasına gi-rerek olguların büyük bir kısmını karar bağlamış olması hatalı bir hareket değildir. Netice olarak birinci istinaf sebebi reddolunur.
İkinci istinaf sebebine gelince iddia edilen rahatsızlığın Aralık 1986'dan beri devam etmekte olduğu, bu nedenle konunun- acil olmadığı ve bu rahatsızlığın telâfisi zor ve imkânsız durum yaratmadığı keza ara emri kesinleş- tirilirken tarafların çıkarları arasında adil bir denge kurulmasının gözetilmediği iddialarına gelince, Aralık 1986'dan beri konu rahatsızlığın devam etme-kte olduğu gerekçe olabilir. Ancak yine olgulardan görülebileceği gibi davacının müteaddit defalar davalıyı uyardığı, bu uyarıların semere vermemesi üzerine birçok defa polise müracaat ettiği, aynı rahatsızlığın devam ettiğini dikkate aldığımızda halen de-vam etmekte olan rahatsızlığın durdurulamsının acil bir konu olmadığını ileri sürmek kanaatimizce yersizdir. Devam etmekte olan rahatsızlığın durması için ilk anda ara emrine başvurulmamış olması durumu acil olmaktan çıkarmamaktadır.
Telâfisi mümkün olma-yan veya geriye dönüşün zor olup olmadığı hususuna gelince, evinde huzuru bozulan rahat edemez durumda bırakılan bir kişinin huzuru açısından geriye dönüşün her ahvalde mümkün olabileceğini söylemek mümkün değildir.
Ara emri verilirken tarafları çıkarlar-ı arasında adil bir dengenin gözetilmediği hususuna gelince, evinde taciz edilen bir kişinin huzurunun restorantı kullanan kişilerin yemek yerken müzik dinlemelerine tercih edilmesi gerektiği hemen hemen aynı olguları içeren ve ara emrine müracaat edilen b-enzer bir davada Lord Justice Mearry'nin, Hampstead and Suburban Properties Ltd. v. Diomedous 3 All E.R. 1968 p.545 at 551'deki şu görüşlerine değinmek yerinde olur:
"The defendant is making money by providing a restaurant to which customers come for food-, drink and music. The palintiffs' tenants object to the music when played as loudly as it is; the defendant's customers like the music (or so I assume) when played at that volume. The case for each party is based in large degree not only direct pesonal be-nefit or injury, but on the benefit or injury to that party's tennants or customers (as the case may be), and so to that party. In these circumsatnces, it seems to me that I am entitled to pay some regard to the social values involved. The point hasnot bee-n argued, and I do not rest my decision on it. But it serms to me that it is of some relevance to consider whether it is more important for the plaintiffs' tenants to have the relative peace and quiet in their homes to which they have been accustomed, or f-or the defendant's customers to have thepleasure of music while tey eat, played at high volume. When this comparison is made, it seems to me that it is the home rather that the meal table which must pravail. A home in which sleep is possible is a necassity-, where as loud music as an accompaniment to an eveving meal is, for those who enjoy it, relatively a luxury. If, of course, the two can peacefully co-exist, so much the betetr; but if there is irreconsilabel cnnflict, as there is at present in this case, -I think it is the home that should be preferred."
Görülebileceği gibi yukarıda iktibas edilen ve önümüzdeki meselenin olguları-na çok benzer bir davada Lord Justice Megarry kişinin evdeki huzurunu restoranttaki müşterilerin yemek yerken bu tonda müzik dinleme zevkine tercih edilmesi gerektiğini vurgulamış ve bu rahatsız edici müziğin durdurulması için talep edilen ara emrinin veri-lmesi yönünde karar vermiştir. Biz de aynı görüşü benimsemekteyiz.
Yukarıdaki nedenlerle ikinci istinaf sebebinin de reddedilmesi gerekir.
Üçüncü istinaf sebebine gelince İlk Mahkemenin Fasıl 6 madde 4 ile madde 9 arasında bir bağlantı olmadığı veya ma-dde 9'u fuzuli saydığı iddia edilmiştir. Biz kararda bu iddiayı haklı gösterecek bir durum görmedik. Madde 9 ivedi durumlarda istidaların tek taraflı olarak yapılabileceği hususundadır.
Yukarıda konunun ivedi olduğu hususundaki bulgunun hatalı olmadığı k-ararına varıldıktan sonra İlk Mahkemenin tek taraflı bir istida ile geçici ara emrini vermesi ve neticede ara emri istidasını dinledikten sonra bu emri kesinleştirmesinin hatalı olduğuna ikna edilmedik.
Ayrıca şunu da belirtmek yerinde olur gerek Fasıl 6- ve gerekse 9/76 Mahkemeler Yasası madde 41 altında ara emri hususunda mahkemelerin belirli kriterler çerçevesinde geniş takdir yetkisi vardır ve bunları katı kurallara bağlamamak ve takdir yetkisini her meselenin kendine has olguları içerisinde değerlendi-rmek gerekir. Bu hususta Lord Justice Denning'in Hubbart and Another v. Vosber and Another 1972 2 Q.B. p.84 at p.86'da ve aynı davada Lord Justice Megaw'ın p.98'deki görüşlerini tekrarlamayı faydalı görürüz:
"The remedy of interlocutory injuction is so us-eful that it should be kept flexible and sicreationary and that it must be made the subject of strict rules."
Lord Justice Megau ise sayfa 98'de şu görüşleri eklemiştir:
"Each case must be decided on the basis of fairness, justice and common-sense in rel-ation to the whole issue fact and law which are relevant to the particular case."
Serdedilen bu görüşlerle 3. istinaf sebebi de reddedilir.
Netice olarak istinaf reddedilir. İstinaf masrafları istinaf eden tarafından ödenecektir.
(N. Ergin Salâhi) - (Aziz Altay) (Taner Erginel)
Yargıç Yargıç Yargıç
13 Ağustos 1987
-
-
1
-
Full & Egal Universal Law Academy