-D.9/91 Yargıtay/Hukuk 60/90
(Dava No: 1945/89; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Salih S.Dayıoğlu,Başkan, Niyazi F.Korkut, Celâl Karabacak
İstinaf eden: Kıbrıs- Türk Öğretmenler Kooperatif Bankası, Ltd.
(Davalı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Mustafa Tuncel, Lefkoşa.
- (Davacı)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Menteş Aziz tarafından İlker Sertay
Aleyhine istinaf edilen namına: Ali Dana tarafından Şefika Durduran
H Ü K Ü M
Sal-ih S. Dayıoğlu: Aleyhine istinaf edilen davacı, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde, istinaf eden davalı aleyhine dosyalamış olduğu bir dava tahtında, taraflar arasında aktolunan 13.8.1989 tarihli bir anlaşmanın davalı tarafından haksız ya da kanunsuz olarak ihlâlin-den dolayı zarar ziyan ile dava masrafları için talepte bulundu. Davalının zamanında isbatı vücut muhtırası dosyalamaması üzerine davacı, gerekli müracaatı yaparak 22.11.1989 tarihinde, davalı aleyhine 59.968.290 TL ve 22.11.1989 tarihinden tediye tarihine- dek %55 faiz ve dava masrafları için hüküm aldı.
Davalı 29.11.1989 tarihinde çift taraflı bir istida dosyalıyarak, mahkemenin kendisinin gıyabında vermiş olduğu 22.11.1989 tarihli hükmünün bertaraf edilmesini istedi. İstidaya ekli yemin varakasında dava-lı şirketin sekreteri, iş yoğunluğu ve unutkanlık nedeni ile celpnameyi zamanında avukatlarına göndermediğini ve celpnameyi 23.11.1989 tarihinde bularak avukatlarına götürdüğünde davanın 22.11.1989 tarihinde sonuçlandığını öğrendiğini, davacıya karşı haklı-, makul ve kuvvetli müdafaaları bulunduğunu ve verilen hükmün bertaraf edilmesi sonucu davacıya bir adaletsizlik olmayacağını ileri sürdü. Yemin varakasında ayrıca müdafaalarının nelerden ibabret olduğu da belirtildi.
Davacı ise bir itirazname dosyalayar-ak itiraznameye ekli yemin varakasında, davalının müdafaası ile ilgili iddialarını reddedip verilen hükmün bertaraf edilmesi ile kendisine büyük adaletsizlik yapılmış olacağını ileri sürdü.
İstidanın duruşmasında davalı 2 tanık dinletti. Davacı ise herha-ngi bir tanık çağırmayıp itiraznamesine ekli yemin varakası ile yetindi.
İlk Mahkeme duruşma sonunda vermiş olduğu kararında, 22.11.1989 tarihli hükmü olduğu gibi iktibas ederek davalının gıyabında verilen hükmün iptal edilebilmesi için davada, davalının- niçin isbatı vücut muhtırası dosyalamadığını ispat etmesi ve ayrıca zayıf olsa da davada ilk nazarda bir müdafaası olduğunu kanıtlaması gerektiğini vurgulayarak, davalının istidasına ekli yemin varakasında davalı sekreterinin iş yoğunluğu ve unutkanlık ne-deni ile zamanında isbatı vücut muhtırası dosyalamadığını iddia etmesine karşın istidanın duruşmasında, ilgili tarihlerde ayağının kırılmasının isbatı vücut muhtırası dosyalamasını engellediğini iddia ettiğini, bu hususun esasa ilişkin bir olgu olması nede-ni ile yemin varakasında yer alması gerektiğini, halbuki istidaya ekli yemin varakasında böyle bir iddia yapılmadığını, bu konuda şahadet verilmekle beraber bu hususun dikkate alınamıyacağını belirterek, daha sonra şahadet verirlerken gözlem altında bulund-urduğu davalı tanıklarının olayları saptırdıkları ve Mahkemeden bazı hususları gizlemeye çalıştıkları kanaatına vararak bu tanıklara inanmadı ve sonuçta, davalının iddialarını, geçerli şahadet ile kanıtlayamadığı kanaatına vararak davalının, hükmün bertara-f edilmesine ilişkin istdiasını reddetti Mahkeme kararında ayrıca hükmün bertaraf edilmesinin davacı açısından büyük adaletsizlik doğuracağı kanaatında olduğunu da belirtti.
Davalı bu karara karşı istinaf dosyaladı. İstinaf eden, 7 ayrı istinaf sebebi iç-eren istinaf ihbarnamesinde İlk Mahkemenin:
Davalının niçin isbatı vücut muhtırası dosyalamadığına ilişkin şahadetini yanlış değerlendirdiğini;
Davalının müdafaasının ispatına ilişkin değerlendirmesinin hatalı olduğunu;
Davalının tanıklara inanmadığına -ilişkin bulgusunda yanılgıya düştüğünü;
Davalı tanıklarının şahadetlerini değerlendirmeyip sadece onlara inanmadığını belirtmekle hata ettiğini;
Davalının iddialarının geçerli şahadet ile ispat edilmediğine ilişkin bulgusunun hatalı olduğunu;
Hükmün ipt-al edilmesinin davacı açısından büyük adaletsizlik doğuracağı ve davacı için telâfisi imkânsız bir durumun ortaya çıkacağı şeklindeki bulgusunun hatalı olduğunu; ve
Davalının istidasına ekli yemin varakası ile sunmuş olduğu şahadet ve davacının yalnızca y-emin varakası ile yetinip şahadet sunmadığı dikkate alındığında istidayı reddetmekle hatalı hareket ettiğini;
ileri sürdü.
Detaylı olarak yukarıya çıkarılan istinaf sebeplerini, içiçe olmaları nedeniyle, birlikte ele alıp incelemeyi uygun bulduk.
İsba-tı vücut muhtırası dosyalanması gereken bir durumda, böyle bir muhtıranın zamanında dosyalanmaması sonucu alınan bir hükmün bertaraf edilebilmesi için yapılan yargısal işlemde bu gibi bir girişimde bulunan tarafın esas davada bir müdafaasının olduğunu göst-ermesi gerekir. Bunu yapması halinde, uhdesine düşen esas yükümlülüğü yerine getirmiş sayılır. Diğer bir ifade şekliyle makul bir müdafaanın mevcudiyeti gıyabında alınan hükmün normal olarak bertaraf edilmesine yeterlidir. Bu konu Evans v Bartlam (1937) 2 -All E.R. s.646'da esaslı bir şekilde incelenmiş bulunmaktadır. Sözü edilen içtihat kararında sayfa 650'de Lord Atkins şunları söyledi:
"The principle obviously is that, unless and until the court has pronounced a jugement upon the merits or by consent, i-t is to have power to revoke the expression of its coercive power where that has been obtained only by a failure to follow any of the rules of procedure."
Lord Russel of Kilowen ise sayfa 651'de şu görüşlere yer verdi:
"It was argued by counsel for the- respondent that, before the court or a judge could exercise the power conferred by this rule, the applicant was bound to prove (a) that he had some serious defence to the action, and (b) that he had some satisfactory expalantion for his failure to enter a-n appearance to the writ. It was said that, until those two matters had been proved, the door was closed to the judicial discreation; in other words, that the proof of those two matters was a condition precedent to the existence or (what amounts to the sam-e thing) to the exercise, of the judicial discretion. For myself, I can find no justification for this view in any of the authorities which were cited argument; nor, if such authority existed, could it be easily justified in face of the wording of teh rule-. It would be adding a limitation which the rule does not impose. The contention no doubt contains this element of truth, that, from the nature of the case, no judge could, in exercising the discretion conferred on him by the rule, fail to consider borh (a-) whether any useful purpose could be served by setting aside the judgment, and abviously no useful purpose would ve served if there were no possible defence to the action; and (b) how it came about that the applicant found himself bound by a judgement, re-gularyly obtained, to which he could have set up serious defence. But to say that these two matters must necessarily enter into the judge's consideration is quite o different thing from asserting that their proof is a condition precedent to the existence o-r exercise of the discretionary power to set aside a judgment signed ind efault of appearance."
Ayni içtihat kararında Lord Wright ise sayfa 656'da şöyle dedi:
"The primary consideration is whether he has merits, to which the court should opay heed; if -merits are shown, the court will not prima facie desire tp let pass a judgment on which there has been no proper adjudication."
Yukarıya çıkarılan içtihatlardan da açıklıkla görülebileceği gibi isbatı vücut muhtırası dosyalanmaması sonucu elde edilen hük-ümlerin bertaraf edilme işlemlerinde, sair hususlar yanında, makul bir müdafaanın mevcut olduğunun ortaya konması gerekir. Ancak böyle bir müdafaanın bu safhada kuvvetli olması veya ispat edilmesi gerekmez. Bu konuda Hukuk/İstinaf 31/73'de (Fetine Ayhan Mu-stafa, ile Halil Salih Ergin) sayfa 3'de Mahkeme şunları söyledi:
"Bugüne kadar gerek Kıbrısta gerek İngilterede takip edilen usule göre 1. ve 2. haller tahtinde verilen herhangi bir hükmün iptal edilebilmesi için müstedinin yemin varakasında davada maku-l bir talebi veya müdafaası (affidavit of merits) olduğu hususunda bir iddia yapılması ve bu hususların ne olduğu ayrıntılı bir şekilde belirtilmesi gerekir. (Bak The Annual Practice 1963, sayfa 615). Ancak üçüncü hal tahtinde yani davanın duruşmasında haz-ır olmayan herhangi bir tarafın gıyabında verilen herhangi bir hükmün iptali için müstedinin davada makul bir talebi veya müdafaası olduğu hususuna bir yemin varakası dosyalanması şart değildir. Ancak hakim böyle bir yemin varaksının dosyalanmasını talep e-debilir. (Bak The Annual Practice 1963, s.829). Kanaatımızca buna sebep isbatı vücut kaydı yapılmayan veya Talep Takriri veya Müdafaa verilmeyen hallerde, gıyabında hüküm verilen tarafın davada herhangi bir makul talebi veya müdafaası olduğu hususunda dosy-ada herhangi bir evrak bulunmamaktadır. Halbuki diğer hallerde yani duruşma esnasında herhangi bir tarafın gıyabında hüküm verilen hallerde davanın duruşma safhasına gelmesi için tarafların Talep Takriri ve Müdafaa dosyaladıkları aşikârdır. Mahkeme işbu Ta-lep Takriri ve Müdafaa takririni incelemkele davacı veya davalının makul bir talebi veya müdafaası olduğu hususunda bir kanaata varabilir. Mamafih bu gibi hallerde dahi gıyabında hüküm verilen tarafın hükmün iptali için herhangi bir müracaatı halinde istid-asını destekleyen yemin varakasında davada makul bir talebi veya müdafaası (zayıf da olsa) olduğu hususunu belirtmesi çok faydalı olur.
Hükmün iptali için yapılan herhangi bir istidada hükmü iptal edip etmeme Bidayet Mahkemesinin adli takdirine bırakılan- bir husustur. Ancak Bidayet Mahkemeleri bu adli takdirlerini kullanırken, hükmün iptal edilip edilmediği takdirde herhangi bir tarafa adaletsizlik olup olmayacağını göz önünde tutması gerkeir. Doğal adalet ilkelerine göre her şahsın Mahkemede hazır bulun-up iddiasını isbat etmek için şahadet vermeye hakkı vardır. Herhangi bir şahıs herhangi bir sebeple Mahkemede hazır bulunup iddialarını şahadet vererek isbat edemezse ve bu durumda aleyhine hükün verilirse diğer tarafa adaletsizlik olmamak şartı ile bu gib-i hallerde verilen hükmün iptal edilmesi gerekir. Aleyhine istinaf edilenin avukatı istinaf esnasında istinaf edenlerin muvaffak olabilmeleri için duruşma gününde Mahkemede hazır bulunmamaları için geçerli, yeterli ve makul bir sebep göstermeleri ve davaya- makul bir müdafaası olduğunu ispat etmeleri gerektiğini iddia etti. Kanaatımızca aleyhine istinaf edilenin avukatının ileri sürdüğü bu iki prensip doğru değildir. Mahkemelerin ileri sürülen bu iki hususu tezekkür etmesi gerekir mamafih bu iki hususu müste-dilerin ispat etmesi gerekmez."
Yasal durumu bu şekilde özetledikten sona önümüzdeki istinafı inceleyelim. Müstedi dosyaladığı istidasına ekli olarak yaptığı yemin varakasının 4. paragrafında müdafaasının ne olduğunu belirtti. Müstedi tarafından ileri sü-rülen bu müdafaa kuvvetli veya zayıf olabilir. Ancak bu müdafaanın esas davanın duruşması sonucunda, ispat edildiği takdirde, dikkate alınması gerekecektir. Dikkate alınması halinde bu müdafaanın davalının (müstedinin) görüş ve iddialarına yardımcı olmayac-ağını söylemek olası değildir. Kanaatımızca İlk Mahkeme konuya hatalı bir açıdan yaklaşmış ve müstediden bu safhada iddialarını kanıtlamasını istemiştir. Nitekim hükmün 11. sayfasında Mahkemenin şöyle bir yargıya vardığı görülmektedir.
"Bu davada, davalı-nın var olduğu iddia edilen müdafaasının ne olduğuna dair şahadet veren davalı tanıklarını şahadetleri sırasında gözetimim altına bulundurdum ve hal ve hareketlerini izledim. Her iki tanığın da bu konuda olayları saptırarak ve Mahkemeden bazı hususları giz-lemeye çalışarak ve Emare 4 ve Emare 7'nin aksine şahadet vermeye çalıştıkları kanaatine vardım. Bu nedenle bu tanıklara inanmadım."
İlk Mahkemenin kararının yukarıya çıkarılan içtihat kararlarında vazedilen ilkelerle uyum içinde olduğu söylenemez.
Yuk-arıda belirtilen nedenlerle istinaf kabul edilir ve İlk Mahkemenin 25.4.1990 tarihli kararı iptâl edilir. Bu durumda İlk Mahkemenin 22.11.1989 tarihinde verdiği karar da bertaraf edilir.
Müstedi (davalı) bugünden itiabren 10 gün zarfında isbatı vücut muh-tırası dosyalayabilir.
Müstedi davalı, müstedaaleyh davacının zayi olan masraflarını ödeyecektir. İstinaf masrafları için herhangi bir emir verilmez.
(Salih S. Dayıoğlu) (Niyazi F. Korkut) (Celâl Karabacak)
Başk-an Yargıç Yargıç
1 Nisan 1991
Full & Egal Universal Law Academy