-D.5/93 Yargıtay/Hukuk 62/92
(Lefkoşa Dava No: 2097/92)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Niyazi F. Korkut, Celâl Karabacak, Özkan Tunçağ
İstinaf eden: Elbas Kıbrıs Ltd.-, Zephiros Hotel Şantiyesi,
Lâpta, Girne.
(Davacı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Pearl Construction Ltd., Bedreddin Demirel
Caddesi, Nadir Şirketler Grubu Binaları, Lefkoşa.
- (Davalı)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Ülfet Emin
Aleyhine istina-f edilen namına: Menteş Aziz adına Ezer Özsoy
H Ü K Ü M
Niyazi F. Korkut: İstinaf eden davacı şirket, 30.7.1992 tarihinde Emir 2 nizam 6 tahtında dosyalamış olduğu bir dava ile, sair şeyler yanında, 1989 yılında aleyhine istinaf edilen davalı şirketin -Polly Peck International Ltd.'in Girne'de Alsancak'ta bir otel inşaatı işinin inşaasını üstlendiğini, davalının otelin elektrik ve mekanik işlerinin yapılmasını İngiltere'de kayıtlı Ellis Mechaical Services Ltd. isimli şirkete verdiğini, bu şirketin de 198-9 yılında yapılan bir sözleşme ile tüm işlerini davacıya devrettiğini; yapılan sözleşmeye göre davacının her ay yapılan iş ve kullanılan malzeme için Ellis Şirketine rapor vereceği ve yapılan işe göre ödeneceği ancak ödemenin Ellis Ltd'in yapılan iş için P-olly Peck Ltd.'den ödenmesi koşuluna tabi olduğunu; davacının 25.7.1990 tarihine dek yapılan işin tutarını Ellis Ltd.'den aldığını; bu tarihten sonra Ellis Ltd.'in Polly Peck'den ödenmediğini ileri sürerek davacıya herhangi bir ödeme yapılmadığını; davacın-ın yaptığı işin bedelini Ellis Ltd.'den almaması nedeni ile maddi sıkıntıya girdiğini ve durumu davalının genel yönetcisi durumunda olan Efruz Müdüroğlu'na bildirdiğini ve çare bulunmaması halinde işi durduracaklarını duyurduğunu; takriben Eylül 1990 tarih-inde Efruz Müdüroğlu ile varılan anlaşma sonucu işe devam ettiklerini ve varılan anlaşmaya göre Ellis Ltd.'den alacakları olan miktar ile bu tarihten sonra yapılacak işlerin davalı tarafından ödeneceğini, davcının bu teklifi kabul ederek davacı ile davalı -arasında bir sözleşme meydana geldiğini; davacının bilâhare 25.10.1990 tarihine kadar yapılan işlerin raporunu Ellis Ltd.'e sunduğunu; bu rapora göre 144,838,05 sterlim alacaklı olup davalı bu miktar için ödeme yapacağına söz verdiği halde 20.11.1990 tarih-ine dek herhangi bir ödeme yapmadığını; davacının davalının verdiği söze dayanarak Aralık 1990 ortalarına kadar konu inşaatta işçi çalıştırarak 69,013 sterlinlik daha iş yapıldığını ve toplam alacağının 213,816,05 sterlin olduğunu ileri sürerek bu miktar i-çin hüküm talep etti. Davacı bu davanın davalıya tebliğ edilmesini müteakip 17.9.1992 tarihinde çift taraflı bir istida dosyalayarak Emir 18 uyarınca kısa yoldan lehine hüküm verilmesine ilişkin istemde bulundu. Davacı şirketin direktörlerinden biri olan A-hmet Basmacı istidaya ekli yemin varakasında, sair şeyler yanında, Talep Takririnde ileri sürülen savları yineleyrek davalının herhangi bir müdafaası bulunmadığını ileri sürdü. Davacı Müstedi istidasında alacaklı olduğu miktarları gösteren belgeleri de ekl-edi. Davalı şirketin ilgili devrede direktörlerden bir olan ve halen davalı şirkette çalışmayan Efruz Müdüroğlu da bir yemin varakası yaparak, sair şeyler yanında, Talep Takririnde ileri sürülen savları ve sözlü anlaşmayı teyit etti.
Davalı bu istidaya i-tirazname dosyaladı. Davalı şirketin muhasebe sorumlusu tarafından yapılan itiraznameye ekli yemin varakasında, sair şeyler yanında, davalının davacı ile işbirliğ içinde olmadığı; davacının yaptığı işler için muhatabının Ellis Ltd. olduğu ve davacının dava-lıdan herhangi bir alacağı bulunmadığı ve her halûkarda davalının ilgili devrede direktörlerinden bir olan Efruz Müdüroğlu'nun yemin varakasında ileri sürdüğü gibi bir işbirliği olmuş olsa bile bunun konu direktörün tamamıyle kendi şahsı ve keyfi bir harek-eti olup davalının yönetim kurulunun bu yönde bir kararı olmadığı ileri sürüldü.
Alt Mahkemede istidanın duruşması yapılarak davacı üç tanık dinletti. Davalı ise herhangi bir şahadet çağırmadı. Alt Mahkeme kararında, sair şeyler yanında, davacının Ellis -Ltd.'den olan alacağını davalının ödemeyi taahhüt ettiği ve aralarında sözlü bir anlaşma olduğu iddiası ile istidası altında kısa yoldan hüküm verilmesine ilişkin istemde bulunduğunu; davalının ise dosyalamış olduğu yemin varakası ile böyle bir anlaşma old-uğunu reddettiğini; gerek verilen şahadet gerekse sunulan emareler tetkik edildiği vakit ihtilâfın ne derece büyük olduğunun kendiliğinden ortaya çıktığını; sözlü anlaşmanın ne zaman, nerede ve hangi şartlarla yapıldığının ve tarafların kimler olduğunun ve- anlaşmanın nasıl uygulanacağının ve davalı şirketin nasıl mükellef altına girdiği hususunun cevap bekleyen hususlar olduğunu ve bu konularda mahkeme huzurunda yeterli ve inanılır şahadet getirilmediğini; ayrıca tek bir kişinin tüzel kişi olan davalıyı bağ-layıcı sözlü anlaşma yapmaya yetkisi olup olmadığı, davalı şirketin yönetim kurulunun bu hususta bir kararı olup olmadığının da cevap bekleyen esaslı unsurlar olduğunu ve davacının bu hususları açık ve sarih bir şekilde ispat etmesi gerektiğini ve tüm bu g-erçekler ışığında davalının ilk nazarda bir müdafaası olduğu ve bu nedenle seri şekilde hüküm verilmesinin uygun ve adil olmayacağı kanaatına vararak davacının istidasını reddetti. Davacı Müstedi bu karara karşı istinaf dosyaladı.
İstinaf edenin 13 istin-af sebebi içeren istinaf ihbarnamesinde ileri sürülen istinaf sebebpelrini aşağıdaki gibi 7 başlık altında toplamak mümkündür:
i) davalı adına yemin yapan kişinin davacı tarafından istintak edilmek üzere Mahkemeye celbine izin vermemekle;
ii) davalının- bir memurunun belge ibraz etmek ve şahadet vermek için Mahkemeye celbine izin vermemekle;
iii) ispat külfetinin davacıda olduğuna ilişkin bulgu yapmakla;
iv) taraflar arasındaki ihtilâfın büyük olduğuna ilişkin bulgu yapıp bu bulguya lüzumundan fazla- önem vermekle ve davacının bu alacağını ispat ettiğini söylemenin olası olmadığı kanaatına varmakla;
v) taraflar arasında yapıldığı ileri sürülen sözlü anlaşmanın ne zaman, nerede, hangi şartlarla yapıldığı, tarafların kimler olduğu, şartlarının neler o-lduğu hususunda yeterli ve inanılır şahadet olmadığına ilişkin bulgu yapmakla;
vi) bir kişinin tek başına davalı şirketi bağlayıcı sözlü anlaşma yapmaya yetkisi olup olmadığı ve bu hususta yönetim kurulu kararı olup olmadığı hususunda yeterli şahadet bul-unmadığına ilişkin bulgu yapmakla; ve
vii) davalı namına yapılan yemin varakasına önem ve değer vererek davalının ilk nazarda bir müdafaası olduğuna ilişkin bulgu yaprak davacı lehine talep edildiği gibi hüküm vermemekle;
alt mahkeme hatalı hareket ett-i.
İstinafın duruşması sırasına istinaf eden, sair şeyler yanında, özellikle seri usulle hüküm talep eden bir istidaya itirazname dosyaladığında itiraznameye bizzat davalı tarafından yapılacak bir yemin varakasının eklenmesi gerektiğini ve bu istinafta k-onu istidada davalı böyle bir yemin varakası yapmadığına göre de davalı adına yapılan yemin varakasına mahkemenin herhangi bir değer veremeyeceğini ve bu durumda davalının herhangi bir müdafaası olduğunu kanıtlayamadığını; bir an için davalı adına başka bi-risinin yemin yapabileceği kabul edilse bile davalı adına yapılan yemin varakasının ilgili Nizamnamede öngörülen koşulları yerine getirmediğini ve davalı ortaya bir müdafaa koymadığına göre de talep edildiği şekilde davacı lehine hüküm verilmesi gerektiğin-i ileri sürdü.
İstinaf ihbarnamesinde ileri sürülen istinaf sebeplerini incelemeye geçmezden önce Emir 18 altında kısa yoldan hüküm almakla ilgili yasal durumu incelemede yarar görmekteyiz.
E.18 N.1-6 aynen şöyledir:
"1. (a) Where the defendant appea-rs to a writ of summons specially indorsed under Order 2 rule 6, the plaintiff may on affidavit made by himself, or by any other person who can swear positively to the facts, verifying the cause of action, and the amount claimed (if any), and stating that -in his belief there is no defence to the action, apply for judgment for the amount so indorsed, together with interest (if any), or for the recovery of the land (with or without rent), or for the delivering up of a specific chattel, as the case may be, and- costs. And judgment for the palintiff may be given thereupon, unless the defendant shall satisfy the Court that he has a good defence to the action on tthe merits or disclose such facts as may be deemed sufficient to entitle him to defend.
(b) If on- the hearing of any application under this rule it shall appear that any calim which could not have been specially indorsed under Order 2, rule 6, has bene included in the indorsement on the writ, the Court may, if it shall think fit, forthwith amend the i-ndorsement by striking out such claim, or may deal with the claim specially indorsed as if no other calim had been included in the indorsement, and allow the action to proceed as respects the residue of the claim.
(c) Where the palintiff's calim is fo-r the delivery up of a specific chattel (with or without claim for the hire thereof or for damages for its detention) the Court may make an order for the delivery up of the chattel without giving the defendant any option of retaining the same upon paying t-he assessed value thereof.
2. The application by the palintiff for judgment under rule 1 of this Order shall be made by summons returnable not less than four days after service accompained by a copy of the affidavit and exhibits referred to therein.
3.-- (a) The defendant may show cause against such application by affidavit, or the Court may allow the defendant to be examined upon oath.
(b) The affidavit shall state whether the defence alleged goes to the whole or to party only, and (if so) to what- part of the plaintiff's claim.
(c) The court may, if it thinks fit, order the defendant, or in the case of a corporation, any officer thereof, to attend and be examined upon oath, or to produce any leases, deeds, books, or documents, or copies thereo-f or extracts therefrom.
4. If it appearas that the defence set up by the defendant applies only to a part of the plaintiff's calim, or that any part of his claim is admitted, the plaintiff shall have judgment fortwith for such part of his claim as the d-efence does not apply to or as is admitted, subject to such terms (if any) as to suspending execution, or the payment of the amount levied or any part thereof, into Court by the sheriff, the taxation of costs, or otherwise, as the Court may think fit. And -the defendant may be allowed to defend as to the resdue of the palintiff's claim.
5. If it apperas to the Court that any defendant has a good defence to or ought to be permitted to defend the action, and that any other defendant as not such defence and o-ught not to be parmitted to defend, the former may be permitted to defend, and the plaintiff shall be entitled to have judgment against rhe latter, and may issue execution upon such judgement without prejudşee to his right to proceed with his action agains-t the former.
6 Leave to defend may be given unconditinally, or subject to such terms as to giving security or time or mode of trial or otherwise as the Court may think fit."
E. 18 ile ilgili olarak Yargıtay/Hukuk 6/76'da şu görüşlere yer verildi:
"E-mir 18 Nizam 1'e göre davalının müdafaası olmadığı hallerde davacı Mahkemeye müracaat ederek seri usulle hüküm talep edebilir ve Mahkemede de seri hüküm verebilir, meğer ki davalı, davada hakiki bir müdafaası ya da müdafaa vermek için kendisini haklı göste-recek olguların var olduğu hakkında mahkemeyi tatmin etsin. Seri usulle hüküm, Mahkemenin takdirine göre şartsız veya şartlı olabilir."
Ayni kararda bizdeki Emir 18'in benzeri olan İngiltere'deki Emir XIV altında hangi hallerde seri usulle hüküm verileb-ileceğinin The Annual Practice, 1962, sayfa 264'de izah edildiğine de değinilerek konu yapıttan aşağıdaki alıntılara yer verildi:
"General Principle.- Leave to defend must be given unless it is clear that there is no real substantial question to be trie-d (Codd v. Delap) (1905), 92 L.T. 510, H.L.); that there is no dispute as to facts or Law which raises a reasonable doubt that the palintiff is entitled to judgment (Jones v. Stone), (1894) A.C. 122; Thompson v. Marshall, 41 L.T. 720, C.A.; Jacobs v. Booth-'s Distillery Co. (1901), 85 L.T.262, H.L.; Lindsay v. Martin, 5 T.L.R. 322) ...................................
The power to give summary judgment under O.14 is "intended only to apply to cases where there is no reasonable doubt that a plaintiff is enti-tled to judgment, and where therefore, it is inexpendient to allow a defendant to defend for mere purpose of delay" (Jones v. Stone, (1894) A.C. 122). As a general principle, where a defendant shows that he has a fair case for defence, or reasonable ground-s for setting up a defence, or even a fair probability that he has a bona fide defence, he ought to have leave to defend."
Ayni konuda Sheppards v. Wilkinson, 6 T.L.R. sayfa 13'-de ise şu görüşlere yer verildi.
"The rule which had always been acted upon by this Court in considering cases under O.XIV was that the summary jurisdiction confereed by that order must be used with great care. A defendant ought not to be shut out from de-fending unless it was very clear indeed that he had no case in the action under discussion.
Saw v. Hakim, 5 T.L.R.s.72'de ise ayni konuda şu görüşlere yer verlimektedir:
"Where there is no undobted documentary evidence to put the case beyond a doubt on o-ne side or the and the testimony is contradictory, they will not attempt to try the case upon affidavits, but will leave the case to be tried in the ordinary way.
.............................................................................................-....................
Mr. Baron Pollock: The general principle had been laid dawn that if a fair case for a defence was made out by the defendant, unless it was displaced by some undoubted documentary evidence, as an account showing a balance due or a lett-er promosing to pay, the defendant ought to be allowed to defend.
...............................................................................................................
Mr. Justice Manisty: Order XIV should not be pervented to the trial of disput-e question of fact upon affidavits. He had the greatest distrust of affidavits upon disputed questions of fact, and would never consent to try such questions upon affidavits. Upon such a conflict of affidavits it was only just taht the defendant should be- allowed the opportunity of defending the action upon the merits, and that without any conditions.
Crawford v. Gilmore 30 L.R. Ir. 238'de ise şu görüşe yer verildi:
"Summary judgment under this rule should not be granted when any serious confilct as to m-atter of fact or any real difficulty as to matter of law arises."
Millard v. Baddeley (1884) W.N.96'da belirtilen görüş ise aynen şöyledir:
"The power to examine parties is only to be exercised in exceptional cases, as it would otherwise lead to great ex-pense, and the trial of actions on summons."
Emir 18 altında yapılan istidalarda usul ile ilgili olarak Michalakis Christodolou ve Olmpia Erotokrıtou, C.L.R. Vo.21, s.176'da şu görüşe yer verildi:
"We may say at once that the procedure of calling the plai-ntiff and her witness was wrong. Normally if a defendant states that he has a good defence on the law or the marits and gives particulars which gives no reason to think that his defence is mala fides, then the court must refuse the application for summary -judgment and allow the action to go for trial."
Aynı mahkeme nizamlarını uygulayan Rum kesiminde de, bizi bağlayıcı olmamakla b-eraber, ışık tutucu olarak, Emir 18 ile ilgili prensipleri belirleyen Kypros S. Kypriannides v. Symeon Ioannou, C.L.R. (1966); sayfa 265'de şu görüşlere yer verildi:
"Held, (1) (a) Order 18, rule 1(a) of the Civil Procedure Rules provided that summary ju-dgment for the plaintiff may be given on his application "unless the defendant shall satisfy the Court that he has a good defence to the action on the merits, or disclose such facts as may be deemed sufficient to entitle him to defend". And rule 6 provides- that leave to defend "may be given" unconditionally or subject to terms.
(b) It will thus be seen that the burden is on the defendant to satisfy the Court that he has a good defence, and in deciding this matter the Judge has to exerise his dicretion.
-(c) In the present case the Judge, having exercised his discretion after hearing counsel and considering the material in the form of affidavits but before him granted conditional leave to defend.
(d) It is well settled that where a Judge has exercised hi-s discretion under order 18 (supra) and imposed conditions as a term of giving a defendant leave to defend the Court of Appal will not interfere with the exercise of his dicreti-on unless there has been some eror of principle or misapprehension of fact on his part, or unless he had given undue weight to a particular aspect of the facts (Gordon v. Cradock (1963) 2 All E.R. 121).
Alıntı yapılan bu kararın olgularından da görülebile-ceği gibi davalı adına istidada dosyalanan itiraznamede avukatı tarafından yapılan bir yemin varakasında davalının müdafaasının nelerden ibaret olduğu belirtilmiştir. Aynı hususta J.S.C. (1972) Volume 8'de s.934'de yayınlanan Stavrinides v. Ceskoslovenska -OBC Hondi Banka A.S. davasında da bu şirket adına konulara vakıf ve onların yanında çalışan biri tarafından yemin varakası yapılabileceği vurgulandığı davada aynen şöyle denmektedir:
"In the present case the plaintiffs are a company; they cannot swear; so-mebody must therefore do it for them. The affidavit is made by a clerk in their employ; he describes himself as a clerk of the plaintiffs and in their employ and says that the fact are within his own knowledge; that, in may opinion, brings this affidavit r-easonably within the rule. I think the affidavit complies with the requirements of the rule."
Ayrıca bu hususta Shelford v. Lo-uth and East Coost Railway Co. (1879) 4 Ex.D. davasında s.317'de aynı görüşler vurgulanarak şöyle denmektedir:
"The affidavit need not be made by the defendant hismelf."
Alıntı yapılan kararlarda belirlenen ilkere göre, sair şeyler yanında, davalının ş-ahsen yemin varakası yaparak müdafaasının ne olduğunu belirtmesi gerektiğini öngören bir zorunluluk yoktur. Ayrıca Emir 18 altında bir istida yapıldığında taraflarca dosyalanan yemin varakaları birbirini nakzeder mahiyette ise Mahkemenin esas davanın duruş-masını yapar gibi davacı ve tanıkları ile davalı ve tanıklarını dinlemesinin yanlış olup Mahkemenin önündeki yemin varakalarına göre bir karara varması gerekir. İlâveten Mahkeme davalıya müdafaa hakkı tanıyıp tanımama hususunda takdir hakkını kullandıktan -sonra Alt Mahkemenin prensiplerinde hata ettiği ya da olgularda yanıldığı veya olguların belirli bir kısmına lüzumundan fazla ağırlık verdiği belirlenmedikçe alt mahkemenin takdir hakkına müdahale edilmemesi gerekir.
Yukarıda sıralanan ilkeler ışığında ö-nümüzdeki istinaftaki istinaf sebebplerini ele aldığımızda istinafa konu istidada dosyalanan yemin varakala- rındaki birbirini nekzeden olgular ışığında alt mahkemenin bir karara varması gerekirken esas davanın duruşmasını yapar gibi davacı ve tanıklarının- şahadetini dinlemesinin hatalı olduğu soncuuna varmak gerekir.
Alt Mahkemenin şahadet dinlemekle hata ettiği sonucuna vardıktan sonra istinaf edenin 1 ve 2'nci sebepleri ileri gidemez. Kaldı ki Emir 18 Nizam 3 uyarınca davalıyı istintak etme ya da bir m-emuru belge ibrazı için çağırma davalının davada haklı bir müdafaası olup olmadığını ortaya çıkarma ile kısıtlı olup alıntı yapılan Millard v. Baddeley davasında vurgulandığı gibi bu yetkinin istisnai hallerde kullanılması gerekir. Halbuki tutanaklara bakı-ldığında istinaf edenin talebinin bu olmadığı ve davalının yemin varakasında birkaç kişiye çamur atıldığı ve bunu temizlemek üzere böyle bir müracaatta bulunduğu görülmektedir. Bu nedenle Alt Mahkeme istinaf edenin bu müracaatını reddetmekle hata etmiş değ-ildir.
Alt Mahkeme, istinaf edenin 3'üncü istinaf sebebinde ileri sürdüğü gibi, davacıda ispat külfeti aramayıp ortaya konulan olgular çerçevesinde davacının seri usulle hüküm alabilmesi için onun ilgili emrin öngördüğü koşulları ortaya koyduğunu haklı g-österecek bir durum bulunmadığı anlamında bir ifade kullanıp ilâveten, ispat külfetinin davalıda olduğunun bilinci ile, davalının yemin varakasındaki olgulara göre ilk nazarda bir müdafaası olabileceği kanaatına vararak davacının istidasını reddetmiştir. B-u nedenle istinaf edenin 3'üncü sebebinde de bir mesnet görmüyoruz.
İstinaf edenin 4, 5 ve 6'ncı başlık altında özetlenen istinaf sebeplerine gelince, mevcut yemin varakalarında ileri sürülen hususlar dikkate alındığında alt mahkemenin bu istinaf sebeple-rinde belirtildiği şekilde hatalı hareket ettiğini söylemek olası değildir.
İstinaf edenin 7'inci başlık altında özetlenen istinaf sebeplerine gelince, yukarıda belirtilen yasal duruma göre ve davalının şahsen yemin varakası yapmasına gerek olmadığı ger-çeği ışığında davalı adına yapılan yemin varaksında belirtilen olgulara dayanarak ilk nazarda davalının bir müdafaası olduğuna ilişkin bulgu yapmakla da alt mahkemenin hatalı hareket ettiği söylenemez.
Bütün bu nedenlerle davacı istinafında başarılı olm-amıştır ve istinafın reddedilmesi gerekir.
Sonuç olarak istinaf reddolunur. Aleyhine istinaf edilenin istinaf masrafları istinaf eden tarafından ödenecektir.
İstinaf eden davacının istidasında, aleyhine istinaf edilenin birçok yere milyarlarca liralı-k borcu bulunduğu ve erken bir hüküm alamazsa telâfisi imkânsız zarara uğrayacağını iddia etmekte olduğu dikkate alınarak davacının davasında başarılı olması halinde telâfisi imkânsız bir zarara uğramasını önlemek için bu davanın duruşmasının ivedilikle ya-pılmasına ilişkin talimat verilir.
(Niyazi F. Korkut) (Celâl Karabcak) (Özkan Tunçağ)
Yargıç Yargıç yargıç
12 şubat 1993
-
Full & Egal Universal Law Academy