-D.10/97 Yargıtay/Hukuk 64/96
(Dava No: 1137/94; Girne)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti:Taner Erginel,Mustafa H.Özkök,Gönül Erönen.
İstinaf eden: Niyazi Aydeniz, Alsancak
ile --
Aleyhine istinaf edilen: Müteveffa Yıldır Çelikdelen'in Tereke İdare Memurları sıfatıyle ve Müteveffaya muhtaç kimseleri temsilen
Şeref Nur Çelikdelen,Girne
Aysın Ersin,Girne
A r a s ı n d a .
Girne Kaza Mahkemes-inin 1137/94 sayılı davada 29.7.1996 tarihinde verdiği karara (Necmettin Bostancı,Kaza Mahkemesi Başkanı) karşı Davalı tarafından yapılan istinaftır.
İstinaf eden namına: Avukat Emin Okur ve Avukat Selçuk Gürkan
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Ali -Dana.
-------------
H Ü K Ü M
Taner Erginel : Bu istinaf, müdafaa takririnin tadili
için yapılmış istidayı reddeden İlk Mahkeme kararına
karşı yapılmıştır.
Müteveffa Yıldır Çelikdelen 8.12.1994 tarihinde geceleyin arabasıyla Alsancak civarında yolda g-iderken Davalıya ait bir eşek yola çıktı ve arabanın önünü
keserek ciddi bir kazanın meydana gelmesine neden oldu. Kazada Yıldır Çelikdelen hayatını kaybetti. Yıldır
Çelikdelen'in tereke idare memurları, eşeğin sahibi olan Davalı aleyhine önümüzdeki dav-ayı açarak tazminat talep
ettiler. Davacılar, Davalının eşeği gerektiği gibi
muhafaza etmediğini, eşeği bağlı veya kapalı tutmadığını
ve bu nedenle kazadan sorumlu olduğunu öne sürdüler.
Davalının ilk avukatı hazırladığı müdafaa takririnde şöyle bir- savunma yaptı.
"3. Davalı Talep Takririnin 3. paragrafını kabul
etmez ve anayola yakın bir mahalde ve/veya yola çıkmasını önleyecek herhangi bir tedbir alınmamış bir mahal ve/veya tarzda bir arazide ve/veya
bahçede ve/veya avluda barındırılan herhangi b-ir
eşeğin sahibi ve/veya mutasarrıfı olmadığını beyan ve iddia eder."
Bu müdafaanın iyi kaleme alınmış bir müdafaa
olmadığı daha ilk bakışta görülmektedir. Çünkü Odgers on
Pleadings and Practice'de örneklerle anlatıldığı gibi bir lâyiha taraflar arasın-daki ihtilâf konularını net bir şekilde ortaya koyacak şekilde hazırlanmalıdır. Müdafaa takriri hazırlanırken talep takririnde öne sürülen iddialar bir bir ele alınıp ayrı ayrı yanıtlanmalıdır. Müdafaa takririnde iki konuyu bir cümle içinde yanıtlamak ve-ya müphem yanıtlar vermek doğru değildir. Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 19 n.15'e göre talep takririnde öne sürülen iddiaları genel olarak reddetmek yeterli olmayıp her iddiayı ayrı ayrı ele alıp yanıtlamak gerekir. Emir 19 n. 16'ya göre ise müdaf-aanın "evasive" baştan savma olmaması gerekir. Müdafaa takririnin 3. paragrafının bu ilkelere uygun olarak hazırlanmadığı açıkca ortadadır. 3.paragrafın yazılış şeklindeki hata bir yana içeriği de doğru değildi. Çünkü Davalı müdafaa takririnin yazılmasın-dan önce 19.1.1995 tarihinde polise
verdiği ifadede kazaya neden olan eşeğin kendisine ait olduğunu kabul etmişti.
Davalı avukatının müdafaa takririni hazırlarken kazaya neden olan eşeğin Davalıya ait olduğunu kanıtlama yükünü Davacıya bırakmak isted-iği anlaşılmaktadır.
Davalı avukatının doğru olsun veya olmasın böyle bir savunma yapmaya hakkı vardır. Ancak müdafaasına devam etmesi ve gerçek müdafaa nedenlerini, bu arada eşeğin muhafaza ve kontrolünde Davalının ihmali olmadığı iddiasını müdafaa tak-ririne katması gerekiyordu. Davalı avukatı bunu yapmayarak tüm tartışma konusunu eşeğin Davalıya ait olup olmadığı konusuna indirgemiş oldu. Bu nedenle davanın duruşmasına başlandığı zaman Davacı avukatı eşeğin Davalıya ait olduğunu kanıtlamaya teşebbüs -etti. Davacı avukatının bu konuda başarılı olması hiç de güç olmadı. Çünkü eşeğin kime ait olduğu diğer delillerin yanısıra Davalının polise verdiği ifadede de açıkca görülüyordu. Müdafaanın zorlandığını gören Davalı bu aşamada avukatını değiştirme yönü-ne gitti. İkinci müfadaa avukatı ise müdafaa takririni değiştirerek Davalının eşeğin muhafaza ve kontrolünde ihmali olmadığı iddiasını müdafaa takririne koymak istedi. İkinci Davalı avukatı, dosyaladığı tâdil istidasına ilişik yeminnamede niçin değişikli-k yapmak istediğini şöyle anlatmaktadır:
"2. Müdafaa Takririni ve dolayısıyle tüm
dosyayı inceledikten sonra ve davanın
duruşmasına başlandığı zaman examination-
in-chief esnasında benim avukat olarak
tayin edilmediğim zamanda çıkan şahadet
ve olguları,- müdafaa takririnde yapılması
gereken birçok önemli hususların ortaya
çıktığı görülmüştür, bu nedenle Müdafaa
takririnin mevcut 3.cü paragarafının
içeriği iptal edilerek istidada talep
edildiği gibi tadil yapmam gerekir, şöyle
ki;
Davalı talep takri-rinin 3.
paragrafını kesinlikle reddeder, dava
konusu eşeğin ilgili tarihte ve/veya
herhangi bir tarihte ana yola yakın bir
mahalde ve/veya yola çıkmasını önleyecek
herhangi bir tedbir alınmamış bir mahal
ve/veya tarzda, bir arazide ve/veya
bahçede ve/v-eya avluda bulundurulduğu
ve/veya barındırıldığı iddiasının asılsız
olup, bu iddiaları red inkar eder,
hakikatların aşağıda olduğu gibi olduğunu
ileri sürer."
Davacı avukatı tadil istidasına itiraz etti. İtirazı destekleyen yeminnamenin bir böl-ümü şöyledir.
" 4. Davalı müdafaa takririnde konu
eşeğin kendi malı olmadığını ileri
sürerek mesuliyeti reddetti. Davanın
duruşmasının başlamasından sonra ve konu
eşeğin Davalıya ait olduğunun kesin bir
şekilde isbat edilmesinden sonra, Davalı
şimd-i eşeğin kendisine ait olduğunu ve
kaçmaması için gerekli tedbirleri almış
olduğunu ileri sürebilmek için tadil
talebinde bulunmaktadır. Böyle bir
tadile izin verilmesi Davacılar için
büyük bir haksızlık olacaktır. Keza
böyle bir tadilin usul kaydeleri-nin
lafzına ve ruhuna da aykırı olacağı
inancındayım. Çünkü layihalara göre
şahadet verilmesi yerine şahadet
verildikten sonra önceden verilen
layihaların en can alıcı noktasını
tamamen ters çevirerek şahadete göre
layihaları ayarlamak yolu açılmış
ola-caktır.
5. Bu davada tadil yolu ile ileri
sürülmek istenen olgular davanın çok
öncesinden beri davalının bilgisi
dahilinde idi. Davalı bu konuda iyi
niyetle değil kötü niyetle hareket
etmektedir. Çünkü eşeğin kendisine ait
olduğunu her zama-n ve herkesten daha iyi
bilmekte idi.
6. Davalı dosyalamış olduğu müdafaa
takririnde eşeğin kendisine ait olduğunu
kabul edip kaçmaması için gerekli
tedbirleri almış olduğunu iddia etse idi
Davacılar iddia edilen tedbirlerin alınıp
alınmadığı husus-unda şahadet araştırması
yapmak ve/veya bulmak imkan ve fırsatına
sahip olacaktı, halbuki aradan bu kadar
zaman geçtikten sonra Davacıların bu
noktada şahadet araştırması yapması
ve/veya bulması imkansız denecek kadar
zor olacaktır ve Davacılar bu neden-le
büyük müşkülât ve haksızlığa uğrarken
Davalı da kendi hata veya kasıtlı
hareketlerinden istifade sağlamış
olacak ve de bugüne kadar Davacının bu
davada elde etmiş olduğu avantajlı
durumunu etkileyecek ve/veya Davacının
haklarını gayri makul bir şekild-e
haleldar edecek ve/veya Davacıya zarar
verecektir."
İstidanın duruşmasında taraflar tanık dinletmiyerek Mahkemeye hitap etmekle yetindiler. İlk Mahkeme yargıcı
verdiği gerekçeli kararın sonunda şöyle dedi;
"Durumun şimdi yapılmak istenen
tadilâttaki -gibi olması halinde yani
Davalının eşeğin kendine ait olduğunu
kabul etmesi, kaçmaması için gerekli
tedbiri almış olması iddialarının var
olması halinde, Davacı tanığı 1'in davacı
tarafından sorgulanmasının daha geniş
tutulacağı açıktır, nitekim Davacı
A-vukatı da itiraznameye ekli Yemin
Varakasında 6'ncı paragrafta, Davalının
verdiği müdafaa takririnde eşeğin kendine
ait olduğunu kabul edip kaçmaması için
gerekli tedbirleri almış olduğunu iddia
etmiş olması halinde, bu konuda şahadet
araştırması yapmak- imkanı ve fırsatına
sahip olacağını iddia etmektedir.
Yukarıda da belirttiğim gibi Tanık
1 davacının en önemli tanıklarından
birisi ve olayın tahkikat memurudur.
Davalının iddia ettiği gibi eşeğin etrafa
çit duvar ve tellerle kesili bahçe
içeris-inde ve yine bu bahçe içerisinde
konu eşek için tahta ve direklerden inşaa
ettirilen ve etrafı yine tellerle kesili
10 m-('lik özel bir baraka içerisinde
mezkur -10 m-('lik baraka içerisinde
bulunan büyük bir harup ağacına zincirle
bağlı olarak muhafaza edildiği
hususlarını muhakkak tahkikat etmiştir.
Daha önce böyle iddialar yapılmadığı için
Davacı Avukatının bu tanığa bu hususlarla
ilgili soru sorması beklenemezdi.
T-ahkikat memuru bu hususları en iyi
bilebilecek durumda olan kişilerden
birisidir. Bu tanık şahadetini
tamamladığı için bu konuda tekrar
sorgulama olanağı yoktur. Böyle bir
durumda tadile izin verilmesi davacı
açısından bir adaletsizlik teşkil
edecekt-ir. Bu adaletsizliğin masraf emri
vermek suretiyle giderilmesi de
imkansızdır.
Yukarıdaki nedenlerden dolayı istida red ve
iptal edilir."
Görüleceği gibi İlk Mahkeme tahkikat memurunun tekrar sorgulanma olanağı bulunmadığı için tadil istida-sını reddetmiştir. Ancak bu görüş doğru değildir. Lâyihaların tadilinden sonra aynı tanıkları tekrar Mahkemeye celbedip sorgulama olanağı vardır. Daha doğrusu tadilden sonra izlenmesi gereken olağan yol budur. Davacı avukatı, müdafaa takririndeki iddia- ışığında eşeğin muhafazası konusunda tahkikat yapma gereği duymadığını, bu konunun davada tartışılması halinde yanıt vermek güçlüğü çekeceğini ve bu nedenle haksızlığa uğrayacağını iddia etmiştir. Bu görüşte
bir haksızlık payı olduğu düşünülebilir. An-cak bu telâfi edilemeyecek bir haksızlık değildir. Çünkü sonuçta şahadeti değerlendirecek olan Mahkemedir. Şahadeti değerlendirirken tarafların ellerinde bulunan olanaklarla ne gibi delil elde edebildiklerine bakacaktır. Karşı tarafın kusuru yüzünden bi-r kişi bazı delilleri elde etme olanağını yitirmişse şüphe yok ki Mahkeme şahadeti değerlendirirken bu hususu dikkate alacaktır.
Bir tadil istidasını kabul edip etmeme konusunda doğru karar verebilmek için konuya ilişkin ilkeleri net bir şekilde belirlem-ek gerekir. Lâyihaların tadilini düzenleyen Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünün Emir 25'i şöyledir:
"1. The Court or a Judge may, at any stage of the proceedings, allow either party to alter or amend his
endorsement or pleadings, in such
manner and on su-ch terms as may be
just, and all such amendments shall be
made as may be necessary for the
purpose of determining the real
questions in controversy between the parties."
Bu maddeyi cümlelere ayırarak yorumlamaya çalışalım.
The Court or a Judge may : Bu- cümle tadil konusunda karar vermede yargıcın takdir hakkı olduğunu belirtmektedir. Takdir hakkı bulunan her konuda yargıcın bu hakkını keyfi değil âdil kararlar vererek kullanması gerektiği usul hukukunun en önemli ilkelerinden biridir. Bu
ilke -birçok kararda tekrarlanmıştır. Usul
hukukunun amacının yargılanmanın âdil olmasını
sağlamak ve d-avayı âdil bir sonuca ulaştırmak
olduğu dikkate alındığı zaman bu ilkenin önemi
daha iyi anlaşılır.
At any stage of the proceedings: Tadil
yargılamanın herhangi bir aşamasında yapılabilir. Adalete hizmet edecekse duruşma bittikten sonra istina-f aşamasında da tadil yapılabilir. Önümüzdeki davada İlk Mahkemedeki duruşma başladığı zaman bir tanık dinlendikten sonra tadil yapılmak istenmiştir. Dolayısıyle müracaatın geç yapıldığı söylenemez.
In such manner and on such terms as may b-e just: Tadilin yapılmasına adalete yardımcı olacak şekilde ve koşullarda izin verilmelidir. Tadil yapılınca karşı tarafın boşa harcanmış bir emeği ve masrafı ortaya çıkacaktır. Bu masrafın tadil isteyen tarafından ödenmesini emretmek gerekir. Ayr-ıca müdafaada yer alan ilk iddia nedeniyle Davacılar bazı delilleri elde etme olanağını yitirmişlerse şahadetin değerlendirilmesinde bu hususun göz önünde tutulacağı vurgulanabilir.
For the purpose of determining the real questions in controversy between- the parties: Tadil taraflar arasındaki gerçek tartışma konularını ortaya çıkarmak için yapılmalıdır. Emir 25'in en önemli cümlesinin bu olduğu söylenebilir. Yargılamanın âdil olabilmesi için taraflar arasındaki gerçek ihtilâf konularının ortaya ç-ıkması ve bu konularda Mahkemenin gerekçeli bir karar vermesi şarttır. Eğer şu veya bu nedenle taraflar arasındaki gerçek ihtilâf konuları Mahkeme önüne gelmezse veya gelmeleri engellenirse yargılamanın âdil olmasından söz
edilemez. Özellikle tekni-k konular veya usul konularını karara bağlayarak davanın özüne ilişkin gerekçeli bir karar vermeden davayı sonuçlandırmanın büyük sakıncaları vardır. Yukarıdaki cümlenin yorumu bizi şu sonuca götürür. Tâdil müracaatıyla taraflar arasında gerçek iht-ilâf konusu olmayan bazı hususlar davaya eklenmek isteniyorsa örneğin davayla ilgili olmayan bazı iddialarla davanın uzatılması hedefleniyorsa böyle bir müracaatı reddetmek gerekir. Diğer taraftan önünde gerçek ihtilâf konusunun bulunmadığını- gören Mahkemenin verdiği ara kararlarla ve yönlendirmelerle gerçek ihtilâf konusu ortaya çıkarmaya çalışması uygun bir yaklaşımdır. Önümüzdeki davada haklı veya haksız Davalının gerçek savunması eşeğin kontrol ve muhafazasında ihmali bulunmadığı iddiasıd-ır. Bu iddianın tartışılmasını engellemek ve ciddi olmayan eşeğin sahibinin kim olduğu konusunu karara bağlayarak davayı sonuçlandırmak hatalı olacaktır.
Burada üzerinde durulması gereken önemli bir husus da şudur. Bir görüşe göre talep takririni -hazırlayan avukatları titizlik göstermeye teşvik etmek gerekir. Dikkatsiz ve sorumsuz yazılan takrirlere hoşgörü gösterilmemeli ve yapılan hataların düzeltilmesine fırsat verilmemelidir. Bu görüşe katılmaya olanak bulunmadığı kanısındayım. Üzerinde düşü-nüldüğü zaman görülecektir ki böyle bir görüşten hareket edildiği zaman usul hukukunun temel ilkesi olan yargılamanın âdil olmasını sağlama
ilkesi ikinci plana itilecek ve etkinliğini kaybe-decektir. Avukatlara hoşgörülü olmama gerekçesi ile tadil isti-dasını reddetme şeklinde bir görüşe Emir 25'in yorumuyla ulaşmak mümkün değildir. Kıbrıs'ta veya İngiltere'de yayımlanmış içtihatlarda da böyle bir görüşe rastlayabilmiş değilim.
-
-Halsbury's Laws of England Vol.20 sayfa 33 ve 34 paragraf 71'de şu görüşler yer almaktadır.
-
-"71. When amendment will be allowed. ...............
..................................................
..................................................
..................................................- If the amendment, for which leave is asked, seeks to
repair an omissiondue to negligence or
carelessness, leave to amend is granted if the
amendment can be made without injustice to the other
side, and there is no -injustice if the other side
can be compensated by an order as to costs.
72. When amendment will not be allowed. If, owing to
the way in which the pleading has been framed, the
other party has been put into such a position that
- an injury would be done to him by an amendment, the
court will not give leave. The amendment must not
injure the other party so that he cannot be
compensated in costs."
Önümüzdeki d-avada avukatın hatası yüzünden öne sürülmemiş iddiaların talep takririne eklenmesi istenmektedir. Bir an için hatanın avukatın değil Davalının kendi hatası olduğunu kabul etsek bile gerçek ihtilâf konusunu ortaya çıkaracağına göre tadile izin vermek da-ha doğru olacaktır. Tadil müracaatının reddi için tadilin karşı tarafa telafisi imkânsız zarar verecek olması gerekir. Burada yukarıda belirttiğim gibi tadilin Davacıya telafisi imkânsız zarar vermesi sözkonusu
değildir. Bu nedenle boşa giden masrafla-rın ödenmesi koşuluyla tadile izin verilmesi uygun olacaktır. Davalının hatalı müdafaası nedeniyle Davacı bazı delilleri elde etme olanağını yitirmişse bu husus da şahadet değelendirilirken dikkate alınmalıdır.
Mustafa H. Özkök: Sayın Yargıç Taner Ergin-el'in kararına katılırım.
-Gönül Erönen: Davacılar bu davayı müteveffa Yıldır Çelikdelen'in tereke idare memuru sıfatı ile ve müteveffaya muhtaç kimseleri temsilen ikame etmektedirler. Davacı No:1 müteveffanın dul eşidir.
-Davacılar 8.12.1994 tarihinde E.2 n.1 altında açmış oldukları davada şöyle bir talepte bulundular.
-
"Davalının sahibi bulunduğu ve/veya kontrol ve/veya tasarrufunda bulunan eşeğin Davalının dikkatsizliği
ve/veya ihmalkarlığı ve/veya kanuni vecibelerin ihlali ve/veya mezkur eşeği salim bir şekilde ve/veya başkalarına zarar vermeyecek şekilde muhafaza etm-emesinden dolayı ve/veya mezkur eşeğin kaçmasını önlememesinden dolayı mezkur eşeğin 18.1.1994 tarihinde Girne-Güzelyurt Anayolunun 5-6'ıncı milleri arasında müteveffanın kullandığı BP064 plakalı Renault 11 marka araca çarparak ve/veya ahar surette bir kaz-anın vukubulmasına sebep olması üzerine Yıldır Çelikdelen'in ölmesi ve/veya aracının hasar görmesi dolayısıyle Davacıların düçar kaldığı özel ve genel zarar ziyan."
Davacı bu mesele ile ilgili tafsilatlı talep takririni 23.3.1995 tarihinde dosyalamıştı-r.
Davalı 24.5.1995 tarihinde bu davaya müdafaa dosyalamıştır. Davalı müdafaa takririnde Davacının taleplerini ve kendine atfedilen dikkatsizlik ve ihmalkarlık iddialarını reddetmiştir. Davalıya göre kaza, davacının dikkatsizliği, ihmalkarlığı ve kanuni v-azife ve vecibelerini yerine getirmemesinden dolayı meydana gelmiştir. Müdafaa takririnin 3. paragrafı aynen şöyledir:
-
"Davalı talep takririnin 3. paragrafını kabul etmez ve anayola yakın bir mahalde ve/veya yola çıkmasını önleyecek herhangi bir tedbir alınmamış bir mahal ve/veya tarzda bir arazide ve/veya bahçede ve/veya avluda barındırılan herhangi bir eşeğin sahibi ve/-veya mutasarrıfı olmadığını beyan ve iddia eder."
-
Davalı müdafaa takririnde söz konusu eşek ile ilgili başka herhangi bir savunma veya iddiada bulunmuş değildir.
Davanın duruşmasına 20.3.1996 tarihinde başlanmıştır, ve Davacılar davalarını isbat etmek için öncelikle kazanın tahkikat memurunu şahadete ça-ğırmıştır. Girne Polis Müdürlüğüne bağlı Trafik Müdürlüğünde görevli Orbay Demirman meselenin tahkikat memurudur ve kaza ile ilgili tesbitlerini izah edip hazırlanan krokiyi Mahkemeye ibraz etmiştir. Bu tanık şahadetinin bir kısmında ilgili merkebin (eşek)- Niyazi Aydeniz'e yani
Davalıya ait olduğunu, Davalının kendisine vermiş olduğu 19.1.1994 tarihli ifadesinde söylediğini belirtmiştir.
- Davanın duruşmasına devam edildiği 16.5.1996 tarihinde, Davalı avukatı tadilat isteminde bulunacağı cihetle dava duruşmasının tehirini talep etmiştir. 15.6.1996 tarihinde ise yine aynı sebepten dolayı Davalı avukatının isteği üzerine Mahkeme duruşmayı 19-.6.1996 tarihine tehir etmiştir. Davalı tadilat istidasını 10.6.1996 tarihinde dosyalamıştır. Tadilat istidasının neticelenmesine değin davanın duruşması süresiz ertelenmiştir. Dosyalanan tadilat istidasında Davalının talebi şöyledir:
-
A. Müdafaa Takririnin 3. paragrafının içeriğinin iptal edilip tadil edilmesi sureti ile aşağıdaki paragrafın paragraf 3. olarak eklenmesine izin verilmesi,"Davalı Talep Takririnin 3. paragrafını kesinlikle reddeder, dava konusu eşeğin ilgili tarihte ve/ve-ya herhangi bir tarihte Ana yola yakın bir mahalde ve/veya yola çıkmasını önleyecek herhangi bir tedbir alınmamış bir mahal ve/veya tarzda, bir arazide ve/veya bahçede ve/veya avluda bulundurulduğu ve/veya barındırıldığı iddiasının asılsız olup bu iddialar-ı red ve inkar eder, hakikatlerin aşağıda olduğu gibi olduğunu ileri sürer.
Dava konusu eşek ana yoldan en az 100 metre içeride bir mesafede ve
etrafı çit, duvar ve tellerle kesili bahçe içerisinde bulunan ve yine bu
bahçe içerisinde konu eşek için taht-a
ve direklerden inşa ettirilen ve etrafı yine tellerle kesili 10 m2'lik özel bir baraka içerisinde ve mezkur 10 m2
baraka içerisinde bulunan büyük bir
harup ağacına zincirle bağlı olarak muhafaza edildiğini iddia eder."
B. Müdafaa Takririnin 4. pa-ragrafının ilk
6 satırının iptal edilip tadil edilmesi sureti ile ve aşağıdakilerin
eklenmesine ve yeni eklemelerden sonra yeni bir paragraf olarak mevcut 4.cü paragrafta 6.cı satırından sonraki müdafaaya devam edilmesi ile tadil edilmesine izin ve-rilmesi.
"Davalı Talep Takririnin 4. paragrafı ve davalının dikkatsizliği
ile ilgili (a-h)'ye kadar ileri sürülen iddiaları tümü ile ve teker teker red
ve inkar eder, müteveffanın BP 064 plakalı arabası ile kanuni bir şekilde seyretmekte iken mezkur eşeğ-in aniden
yol içerisine çıkması ve/veya mezkur araca çarpması neticesinde kazanın vuku bulunduğuna dair ileri sürülen iddiaları kabul etmeyip reddeder. Davalı, keza kazanın mezkur eşeği sahibinin bir şekilde muhafazası altında
bulundurmaması neticesinde- vuku bulduğu ve müteveffanın ölümüne sebep olduğu ve/veya ona muhtaç kimselerin genel ve özel zarar ziyana düçar kalmasına sebep olduğu iddialarını reddeder ve devamla davalının dikkatsizliğinin ve/veya ihmalkarlığının ve/veya kanuni vecibelerine ihmalini-n tafsilatı
altında:
Sub-paragrafını tümü ile ve teker teker reddeder ve konu eşek sahibi olurken ve/veya tasarrufuna ve/veya kontrolüne mezkur ve herhangi bir
eşeği alırken mezkur eşeğin
kaçabilme ihtimalini dik-kate aldığı
cihetle eşeği barındırdığı bahçenin
etrafı çit, tel, duvar ve tellerle
örülü olduğunu ve eşeğin 10 m2'lik
tahta ve tellerle kesili bir baraka
içerisinde a-ğaca bağlı muhafaza
edildiği, eşeğin hiç bir zaman
kapalı bulunduğu baraka ve bahçeden
kaçmadığını ve kaçmasına olanak
bulunmadığnı, böyle bir olayın
davalının bilgisine herhangi bir
şekilde herha-ngi birisi tarafından
getirilmediğini, eşeğin kaçma
ve/veya kapalı bulunduğu ve/veya
kapalı yerde bağlı bulunduğu
barakadan kaçma gibi kötü bir huyu
bulunmadığını, veya davalının
bilmesine imkan ihtimal
bulunmadığını, her ihtimale binaen
eşeği kapa-lı bir yerde ve bağlı
olarak başkalarına veya herhangi
birine bir zarar ziyana sebep
olmayacak şekilde muhafaza altında
bulundurduğunu, ilgili tarihte yol
içerisinde arabası ile eşeğe çarpan
müteveffa, hayvanın ölmesine sebep
olduğu anda eşeğin boyn-unda 4 metre
uzunluğunda bir zincir bulunduğunu,
hayvanın bağlı bulunduğu bir esnada
sebebi bilinmeyen ve/veya elde
olmayan nedenlerden zinciri koparmış
olabileceğini iddia eder.
Davalı Talep Takririnin 4(b)
(c)(d) ve (e) paragraflarına cevaben yukar-ıdaki iddialarını tekrarlar.
Davalı Talep Takririnin 4(f) paragrafına cevaben orada yazılanları kesinlikle reddeder, mezkur eşeğin
yukarıda da belirtildiği gibi daha
önce ve/veya herhangi bir zamanda
kapalı bulunduğu yerden hiçbir zaman kaçmadığını idd-ia eder ve bunun
isbatını talep eder.
Davalı Talep Takririnin 4(g) paragrafını reddeder ve yukarıda ileri sürülen iddialarını tekrarlar.
Davalı Talep Takririnin 4(h) paragrafını reddeder eşeğin kaçtığına ve yola girdiğine dair hiç bir makam ve/veya kişi-den bir ikaz almadığını iddia eder ve bunun isbatını talep eder."
Davalının bu istidasındaki yemin varakası için Davalı Avukatı Selçuk Gürkan beye ek olarak davaya Avukat olarak Davalı tarafından tayin edilen Avukat Emin C. Okur'un yemin varakası ile d-esteklenmiştir. Bu yemin varakasının 2. paragrafında tadilat gerekçeleri şöyle açıklanmıştır;
"2.Müdafaa takririni ve
dolayısıyle tüm dosyayı inceledikten
sonra ve davanın duruşmasına başlandığı
zaman examination-in-chief esnasında
benim avuk-at olarak tayin edilmediğim
zamanda çıkan şahadet ve olgular,
Müdafaa Takririnde yapılması gereken
birçok önemli hususların ortaya çıktığı
görülmüştür, bu nedenle müdafaa
takririnin mevcut 3. paragrafının
içeriği iptal edilerek istidada talep
edildi-ği gibi tadilat yapmam gerekir,
Şöyle ki;
Davalı talep takririnin 3.
paragrafını kesinlikle reddeder, dava
konusu eşeğin ilgili tarihte ve/veya
herhangi bir tarihte ana yola yakın bir
mahalde ve/veya yola çıkmasını önleyecek
- herhangi bir tedbir alınmamış bir mahal
ve/veya tarzda, bir arazide ve/veya
bahçede ve/veya avluda bulundurulduğu
ve/veya barındırıldığı iddiasının
asılsız olup, bu iddiaları red ve inkar
eder, hakikatların aşağıda olduğu gib-i
olduğunu ileri sürer."
Huzurumuzdaki meselede istinafta konu edilmemekle birlikte, istidayı destekleyen yemin varakalarının tarafları temsil eden Avukatlar tarafından yapılmasının arzu edilmeyen,yanlış bir davranış olduğuna dikkat
çekmek isteriz.- Yargıtay kararlarında daha önce de belirtildiği gibi Avukatlar çok zorunlu olmadıkça
avukatlık yaptıkları davalarda bu tür yemin varakaları yapmaktan kaçınmalıdırlar.
Davacı Avukatı 14.6.1996 tarihinde bu istidaya itiraz dosyalamıştır ve istidanın r-eddedilmesini talep etmiştir. Davacının itirazını destekleyen yemin varakasının 4, 5 ve 6. paragraflarında yer alan hususlar istidanın reddedilmesine ilişkin önemli hususlar içermektedir ve aynen şöyledir;
"4.Davalı Müdafaa Takririnde konu eşeğin kendi ma-lı olmadığını ileri sürerek mesuliyeti reddetti. Davanın duruşmasının başlamasından sonra ve konu eşeğin Davalıya ait olduğunun kesin bir şekilde isbat edilmesinden sonra, Davalı şimdi eşeğin kendine ait olduğunu ve kaçmaması için gerekli tedbirleri almış -olduğunu ileri sürebilmek için tadilat talebinde bulunmaktadır. Böyle bir tadilata izin verilmesi Davacılar için büyük bir haksızlık olacaktır. Keza böyle bir tadilatın usül kaydelerinin lafzına ve ruhuna da aykırı olacağı inancındayım. Çünkü layihalara gö-re şahadet verilmesi yerine şahadet verildikten sonra önceden verilen layihaların en can alıcı noktasını tamamen ters çevirerek şahadete göre layihaları ayarlamak yolu açılmış olacaktır.
5. Bu davada tadilat yolu ile
ileri sürülmek istenen olgular davanın-
çok öncesinden beri davalının bilgisi dahilinde idi. Davalı bu konuda iyi
niyetle değil kötü niyetle hareket
etmektedir. Çünkü eşeğin kendine ait
olduğunu her zaman ve herkesten daha
iyi bilmekte idi.
6.Davalı dosyalamış olduğu
müdafaa takririnde eş-eğin kendine ait olduğunu kabul edip kaçmaması için
gerekli tedbirleri almış olduğunu
iddia etse idi Davacılar iddia edilen tedbirlerin alınıp alınmadığı
hususunda şahadet araştırması yapmak
ve/veya bulmak imkan ve fırsatına
sahip olacaktı, halbuki- aradan bu
kadar zaman geçtikten sonra
Davacıların bu noktada şahadet araştırması yapması ve/veya bulması imkansız denecek kadar zor olacaktır
ve Davacılar bu nedenle büyük müşkülat
ve haksızlığa uğrarken Davalı da kendi hata veya kasıtlı hareketlerind-en
istifade sağlamış olacak ve de bu güne kadar Davacının bu davada elde etmiş olduğu avantajlı durumunu etkileyecek ve/veya Davacının haklarını gayri
makul bir şekilde haleldar edecek
ve/veya Davacıya zarar verecektir."
Bidayet Mahkemesi 29.7.1996 tar-ihinde vermiş olduğu ara kararda tadilatlarla ilgili hukuki durumu değerlendirdikten sonra tadilat emrinin verilmesinin Davacıya masraflarla tazmin edilemiyecek şekilde adaletsizlik teşkil edeceği cihetle tadilat istemini tümden reddetmiştir.
İstinaf bu k-arardan yapılmıştır.
İstinaf ihbarnamesi 4 sebep içermekle birlikte istinafın, Mahkemenin tadilat iznini vermemekle hatalı hareket ettiği ekseninde olduğu görülmektedir.
Huzurumuzdaki istinafın duruşmasında taraflar şahadet dinletmeyip Mahkemeye hitapla -yetinmişlerdir.
Tadilat ile ilgili Hukuk Usulü Nizamatı Emir 25'in ilgili kısmı aynen şöyledir:-
-
"1.The Court or a Judge may, at any stage of the proceedings, allow
either party to alter or amend his endorsement or pleadings, in such
manner and on such terms as may be
just, and all such amendments shall
be made as may be necessary for the purpose- of determining the real questions in controversy between the parties."
-
Mahkeme lâyihalarının içeriği ile ilgili Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 19 nizam 14 aynen şöyledir:-
-" No pleading shall, except by way
of amendment where leave to amend
has been granted, raise any new
ground of claim or contain any
allegation of fact inconsistent
with the previous pleadings
of the party pleading the same ".
-
Bu nizamattan da görülüyor ki bir davanın temelini
-oluşturan lâyihalar Mahkeme tarafından tadil
edilmeksizin, hiçbir şekilde önceki lâyihadaki olgulara ters düşecek hususlar veya yeni dava sebebi içermemesi gerekir. İçermesine izin verilmesi halinde ise, tarafların bir önceki lâyihada söylediklerinin, bir -sonraki lâyihada tamamen tersini söylemesi neticesinde, davalardaki olguların başı sonu belli olmayan bir karmaşaya, yol açacaktır.
-
Davalı, 24.5.1995 tarihinde dosyalanan müdafaa takririnin 3. paragrafında eşeğin sahibi olmadığını belirtmiştir. Halbuki 19.1.1994 tarihli ifadesinde eşeğin
sahibi olduğunu tanık 1'e söylemiştir. Dava ikame edilmeden önce Davalı, eşeğin mülkiyeti-nde olduğunu iyi bilmekte idi. Bu sadece duruşma safhasında ortaya çıkan yeni bir husus değildir. Bu nedenle yemin varakasında Davalı tarafından yapılmış olan iddialar tadilat istemini desteklememekte, keza tadilat isteminin iyi niyetle yapılmış bir tadila-t istemi olmadığını göstermektedir.
Müdafaa takririnin özüne bakıldığı zaman Davalı "herhangi" bir eşeğin sahibi olmadığı babında ifadelerde bulunmakta, mezkur eşeğin sahibi olma ihtimalinden bahsetmemekte ve bu doğrultuda iddiada bulunmamaktadır. -Eğer Davalı ilgili tarihte konu ile ilgili eşeğin veya başka bir eşeğin sahibi ise idi, bunu tabiatıyle bilecekti veya bilebilecek durumda idi. Halbuki Davalı, esas müdafaa layihasında eşek ile herhangi bir ilişkisi olmadığını ileri sürmüştür ve belirtilen- 3. paragraf dışında müdafaa layihasının başka herhangi bir kısmında bu konuya değinmemiştir. Bu nedenle yapılmak istenen tadilat, mevcut müdafaayı altüst ederek müdafaa takririne tamamen ters düşmekte ve sürpriz denebilecek hususlar içermektedir.
Lâyih-aların hazırlanması titizlik ve ciddiyet
-isteyen bir işlemdir çünkü bir davanın kaderi bu lâyihalara bağlıdır. Mümkün olduğu kadar tadilat istemine mahal vermiyecek şekilde lâyihalar üzerinde çalışılması gerekir. Tadilat istemi, daha önceden bilinen ve dahil edilebilen hususlar için değil, elde o-lmayan nedenlerden dolayı gözden kaçmış,ihmal edilmiş ve eksik kalmış hususlar için kullanılması gereken bir işlemdir. Lâyihaların hazırlanmasına ilişkin hukuki prensiplere
sadık kalınmalı, bu nizamlara ters, gayrıciddi ve baştan savma nitelikte bilhass-a Emir 19'un ruh ve amacına ters düşen lâyiha dosyalanmamasına özen gösterilmesi gerekmektedir. Sinclair v. James 1894 3 Ch p557 davasında şunlar yer almaktadır:-
-
"An inconsistent or useless amendment will not be
allowed".
(underline Supplied)
Davalı tadilat isteminde bulunurken tadil edilmek istenen kısımda müdafaa takririnde belirtildiği şekilde "yola çıkmasını önleyecek herhangi bir tedbir alınmamış"- v.s. bir yer ve tarzda barındırılan bir eşeğin sahibi olmadığını, ancak bunun dışında başka bir eşeğin sahibi olduğunu ve bunu lâyihasında açıkca belirtmek istediğinden, tadilat isteminin müdafaa takririne ters düşmediğini ileri sürmektedir.
Yukarıda bel-irttiğim tüm görüşler neticesinde Davalının bu gayrıciddi yaklaşım ve iddiaları karşısında sadece bu noktadan hareketle istinafın reddedilmesi gerekmektedir. Keza Alt Mahkemenin tadilata izin vermemekle hatalı davrandığı hususunda ikna olmadım.
Bu nedenle-rledir ki sayın meslektaşımın görüşlerine katılamıyacağım.
Taner Erginel : Sonuç olarak istinaf oy çokluğu ile kabul edilir ve boşa giden masrafların ödenmesi koşulu ile 10.6.1996 tarihli istidada talep olunduğu gibi tadile izin verilir.
Taner -Erginel Mustafa H.Özkök Gönül Erönen
Yargıç Yargıç Yargıç
8 Ekim 1997
1
22
Full & Egal Universal Law Academy