-D.9/81 Yargıtay/Hukuk 65/80
(Şirket İstida No. l/80; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti:Salih S. Dayıağiu, N. Ergin Salahi, Niyazi F. Korkut.
İstinaf eden-: Otoran Ltd. şirketi, Lefkoşa.
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Ahmet Şakir Cemal, Ortaköy.
A r a s ı n d a .
İstinaf eden namına: Kıvanç M. Riza ve İlkay Hikmet
Aleyhine istinaf edilen namına: Ali Dana.
-Şirketin tasfiyesine ilişkin dilekçe (petition) - Fasıl 113 Şirketler Yasası - Şirket tasfiyesi - Hisseli şirketin tasfiye edilmesi talebi - Davalının dilekçesinin iptal edilmesi (set aside) talebi İlk Mahkemenin iptal istidasını reddetmesi ve 10 gün içind-e dilekçenin tadil edilerek Davalıya tebliği için emir vermesiDavalının iptal istidasının reddedilmesi aleyhine istinafı - Tasfiye ile ilgîli işlemlerin 1933 Şirketler T üzüğüne göre yapılıp yapılamayacağı tartışması - Dilekçedeki eksikliğin esasa ılişkin -bir usulsüzlük veya hata olup olmadığı tartışması - Yemin varakasırıın istida ile birlikte dosyalanmamasınıız şekil bakımından usulsüzlük yaratıp yaratmayacağı - Yargıtayın tasfiye işlemlerinîn) dilekçe ile yapılacağı ve tasfiye işlemlerine 1933 Şirket (Ta-sfiye Tüzüğünün uygulanacağı görüşü - Yargıtayın Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünün bir parçası olan lahika A'da yer alan 49 numaralı örneğin dikkate alınmasının hatalı olduğu görüşü.
(Set aside) Tasfiye dilekçesinin iptali için istida - İstidanın reddi- Ret kararı aleyhine istinaf.
Usul - Şirketin tasfiyesine ilişkin dilekçenin (petition) şekli ve tebliği - Dilekçedeki usulsüzlüğün veya yemin varakasının istidadan ayrı dosyalanmasının esasa ilişkin bir usulsüzlük olup olmadığı tartışması.
OLAY: Davacı -dosyaladığı bir dilekçe (petition) ile Fasıl 113 Şirketler Yasası uyarınca kurulup tescil edilen bir şirketin tasfiyesini talep etti. Dilekçe müstedinin avukatı tarafından imzalandı ve şirketin direktörüne tebliğ edildi. Daha sonra Müstedi bir de yemin var-akası dosyaladı.
Davalı bir istida dosyalayarak Davacının tasfiye dilekçesiniıı iptal edilmesi (set aside) isteminde bulundu.
İptal istidasını dinleyen İlk Mahkeme istidayı reddetti ve esas tasfiye dilekçesinin tadil edilerek tadil edilmiş şekliyle Daval-ıya tebliğ edilmesini emretti.
Davacı iptal istidasının reddedilmesi kararı aleyhine istinaf etti. Davacı istinaf ihbarnamesinde Petition'ın kime tebliğ edileceğinin petizion'da görülmediğini, İlk Mahkemenin bu eksikliği esasa mütealik bir hata olarak kab-ul etmeyip sadece usulsüzlük saymakla hata ettiğini öne sürdü.
SONUÇ: Yargıtay çoğunluk kararı, şirket tasfiyeleri ile ilgili işlemlerin dilekçe (petition) ile yapılacağını ve tasfiye işlemlerine 1933 Şirketler (Tasfiye) Tüzüğünün uygulanacağını ve bu nok-tada İlk Mahkemenin hata etmediğini belirtti.
Çoğunluk kararı İflas Tüzüğünün 50. maddesini dikkate aldı ve esas dilekçenin yemin varakası île desteklenmesi ve yemin varakasının karşı tarafa tebliğ edilmesi gerektiğini belirtti. Bu meselede yemin varakası-nın iptal istidası dosyalandıktan ve İlk Mahkeme hükmünü verdikten sonra karşı tarafa tebliğ edildiğini gözönünde bulunduran çoğunluk kararı İflas Tüzüğünün 50. maddesi Hükümlerine uyulmadığı ve bu nedenle verilen kararın hükümsüz olduğu kanısına vardı.
A-zınlık kararı istidada yer alan eksikliklerin basit ve istidanın herhangi bir safhasında düzeltilelıilecek eksikliklerin olduğunu yapılacak düzeltmeyle Davalının herhangi bir haksızlığa uğramayacağını belirtti ve işlemlerin yoklukla malul olmaması gerektiğ-i görüşünü savundu.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
1- Re - Pritchard (deceased) (1963) 1 All E.R. sü873, s.882.
Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
Halsbury, 3. baskı, Cilt 30, sayfa 399.
English and Empire Digest Vo1.10.
H Ü K Ü M
Salih S-. Dayıoğlu: Müstedi (aleyhine istinaf edilen) Lefkoşa Kaza Mahkeme ve dosyaladığı bir dilekçe (petition) ile Fasıl 113 Şirketler Yasası uyarınca kurulup tescil edilen ve 1975 yılından beri faaliyette bulunan Otoran Ltd. Şirketinin mahkemece tasfiyesini tal-ep etti. Şirketin sermayesi KLl.- değerinde 90.000 hissedir ve müstedinin iddiasına göre 45,000 adedi isdar edilip 22,500 adedi müstedi ve 22,500 adedi ise TAN (Holding) Şirketi Ltd adına kayıtlı bulunmaktadır. Dilekçe müstedinin avukatı tarafından imzalan-dı ve 27.8.1980 tarihinde dosyalandı ve bu dîlekçe şirket namına şirketin sekreteri, direktörü ve genel müdürü İlkay Hikmet`e 1.9.l980 tarihinde tebliğ edildi. 1.9.1980 tarihinde ise müstedi dilekçede yer alan iddialarını doğrulayan bir yemin varakasını ma-hkemeye dosyaladı.
Tasfiye dilekçesinin duruşması taraflar arasında bir anlaşma zemini bulunur ümidiyle müteaddid defalar ertelendi. Müstedaalyh 6.10.1980 tarihinde mahkemeye bir istida dosyalayarak müstedinîn tasfiye dilekçesinin bertaraf (set aside) edi-lmesi isteminde bulundu. Mahkeme de bertaraf istidasının neticesine değin esas dilekçenin duruşmasını süresiz erteledi.
4.11.1980 ve 5.11.1980 tarihlerinde bertaraf istidasını dinleyen Mahkeme 2.12.1980 tarihinde verdiği hükümle bu istidayı reddetti fakat- esas tasfiye dilekçesinin talep kısmını ihtiva edecek şekilde tadil edilerek (10) gün zarfında tadil edilmîş şekliyle müstedaaleyhe tebliğ edilmesini emretti. Müstedi de işbu emre uyarak tadil edilmiş şekliyle tasfiye dilekçesini ve 1.9.1980 tarihinde dos-yaladığı yemin varakasını müstedaaleyhe ve avukatlarına 8.12.1980 tarihinde tebliğ etti. Müstedi, İlk Mahkemenin hertaraf istidasını red kararından istinaf etti. Müstedinin istinaf sebepleri aynen şöyledir:
"l.Muhterem Mahkeme, bilhassa bu mesele ile ilgi-li Tüzüğün 1949 İngiliz Şirketler (Tasfiye) Tüzüğünün değil de
1933 Şirketler (Tasfiye) Tüzüğünün geçerli ve/veya ilgili olduğunu tesbit ettikten sonra -
a)Gerekli 'petition'ın şeklive tebliği hususunda yanıldı;
Örneğin 'petition'de taraf olması gerekm-ediği ve/veya
49 numaralı örneğin kulltınılabileceği ve/veya petition'ın
yemin varakası ile beraber dosyalanıp tebliğ
edilmesi gerekmediği neticelerine varmakla hata etti;
b)Petition'ın kime tebliğ edileceğinin petition'da görül-
memesinin ve/v-eya bu husustaki noksanlığın esasa
müteallik bir usulsüzlük ve/veya hata olmadığıve/veya
bundan ötürü Müstedinin büyük adaletsizliğe uğramı-
yacağı, binaenaleyh, esas istidanın iptali
gerekmediği neticelerine varmakla hata etti;
c)İlgili yemin v-arakasının esas istida ile birlikte dosya-
lanmamasının ve/veya Müstediye esas istida ile birlikte
veya hiç tebliğ olunmamasının esasa taallük etmediği ve/veya
bunların sadece şekil bakımından usulsüzlük sayılabileceği
ve/veya bunlar-ın Müstediye büyük bir adaletsizliğe sebep
olmadığı neticelerine varmakla hata etti.
d) Esas istidanın o istidadaki Müstedi Avukatı tarafından da imzalanabileceği neticesine varmakla hata etti;
e) Esas istidanın istinad ettiği yasa ve/veya Nizamları-n maddelerinin belirtilmemesinin ve/veya istida.da tebliğ adresi bulunmayışının sadece şekle müteallik bir hata ve/veya usulsüzlük olduğu ve/veya Müstedinin yeni adımlar atmış olması nedeniyle ve/veya bu gibi hata ve/veya usulsüzlüklerin Müstediye büyük ad-aletsizlik tevcih etmediği nedeniyle esas istidanın iptal edilmesi gerekmediği neticelerine varmakla hata etti; Aslında, esas istida, Muhterem Mahkeme önünde yapılan iddialardan da anlaşılacağı üzere, 1949 İngiliz Şirketler (Tasfiye) Tüzüğüne istinad ettir-ilmiştir; hal böyle olmasına rağmen, Muhterem Mahkeme, esas istidanın istinad ettiği Nizamların değil de sadece, o Nizamların hangi maddelerinin belirlenmediği neticesine varmakla hata etti;
f) Esas istidanın 'prayer' kısmı olmadığı kanaatine vardıktan
-sonra, bu eksiklikten dolayı Müstedinin uğrayacağı adaletsizlik
hususunda tatmin olmamakla ve/veya bu noksanlığın 'tadil' yoluyle
giderilebileceğini ileri sürmekle ve/veya bunun esasa müteallik bir
eksiklik olduğunu bulmamakla ve esas istidayı- iptal etmemekle
hata etti.
g) Muhterem Mahkeme, yukarıda belirtilenler usulsüzlük ve/veya
hataların esasa müteallik hatalar ve/veya eksiklikler olduğuna
bulgu yapmamakla ve/veya müstediye adaletsizlik olacağı hususunda
tatmin olmamakla -ve/veya söz konusu usulsüzlük ve/veya hataların
düzeltilemiyecekleri kanaatine varmakla ve/veya esas istidayı iptal
etmemekle hata etti;
2. Muhterem Mahkeme esas istidanın 'prayer' kısmı ihtiva edecek şekilde ve/veya başka herhangi bir türlü tad-ili için önünde herhangi bir müracaat ve/veya taleb olmadığı halde, esas istidanın 'Prayer' kısmı ihtiva edecek şekilde tadil edilmesi ve tadil edilmiş şekliyle Otoran Ltd. Şirketine (yemin varakasız) tebliğ edilmesi hususunda res'en emir vermekle hata ett-i
3. Esas istida (petition) 1949 İngiliz Şirketler (Tasfiye) Tüzüğü uyarınca yapıldığı ve/veya 1933 Şirketler (Tasfiye) Tüzüğüne uyularak yapılmadığı cihetle esas istidanın batıl (void or invalid) olduğuna karar vermemekle mahkeme hata etti;
4. Yukarıda- belirtilen usulsüzlükler ve/veya eksiklikler ve/veya
hatalar esasa müteallik olduğundan bunların tüm olarak veya ayrı ayrı olarak müstediye adaletsizlik getirip getirmediğine bakılmaksızın, esas istidanın (petition) batıl ve/veya geçersiz olduğu hususunda- bulgu yapmamakla veya karar vermemekle Muhterem Mahkeme hata etmiştir.
5. İflâs Tüzüğünün, petition ile ilgili maddelerinin ve petition
hakkındaki örneklerin uygulanması gerektiğine bulgu yapmamakla Mahkeme hata etmiştir."
İlkin istinaf ihbarnaızıesinde- yer alan (a) sebebini ele almayı uygun buldum. İlk Mahkeme şirket tasfiyeleri ile ilgili işlemlerin dilekçe (petition) ile yapılacağı ve bu gibi tasfiye işlemlerinde yürürlükte bulunan tüzüğün 1933 irketler (Tasfiye) Tüzüğü olduğu kanısına varmıştır. Kan-mca İlk Mahkeme bu noktada haklıdır. Şirketler Yasası 1.7.1951'de yürürlüğe girdikten sonra aynı Yasanın 333. Maddesinin öngördüğü şirket tasfiyeleri ile ilgili tüzük henüz yapılmamıştır. Bu nedenle Yasanın 389(1) maddesi Yasanın yürülüğe girdiği tarihten -hemen önceki tüzüğü canlı tutmaktadır. Bu tüzük ise 1933 Şirketler (Tasfiye) Tüzüğüdür. 1933 Şirketler (Tasfiye) Tüzüğünün 92. maddesi ise aynen şöyledir:
"92. Where no provision is made in these Rules regarding any matter arising out of winding-up procee-dings, the Rules of Court so far as they are not repugnant to these Rules, apply to such matter."
Görülüyor ki şirket tasfiye işlemlerinde tasfiye kararı alınana kadar tatbik edilecek tüzük Mahkeme Nizamatı ve İflâs Tüzüğüdür. İlk Mahkeme de bunu bu şekil-de yorumlamış ve tatbik etmiştir. Daha sonra, İlk Mahkeme dosyalanacak dilekçenin şekil ve tebligatı ile ilgili olarak şunları söyledi:
"Bu meselede ihtilâf daha ziyade 'petition'ın şekli ile tebliği konularındadır. Bu konularda 1933 Şirketler (Tasfiye) T-üzüğünde sarih hükümler bulunmadığı da aşikârdır. Bu durum karşısında, mezkûr 92. madde gereğince Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü iIe iflâs tüzüğüne bakmak gerekecektir. Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünün bir parçası olan lâhika A'da (Appondix A) Şirket ta-sfiyesi ile ilgili bir 'petition'ın nasıl yapılacağı hususunda 269. sayfadaki 49 numaralı örnekte bir ortaklığın (partnership) tasfiyesi ile ilgili bir 'petition' örneği mecuttur. Mezkür Tüzüğün O.1 r.5'inde hakkında sarih örnek bulunmayan hallerde gerekli- değişiklikler yapıldıktan sonra, benzer örneklerin kullanılabileceği belirtilmektedir. Bu durum muvacehesinde, 49 numaralı örneğin gerekli değişiklikleri müteakip meselemizde uygulanabileceği kanısındayız.
Kanaatımca İIk Nlahkemenirı 49 numaralı örn-eği rehber alması aşağıda vereceğim nedenlerle hatalıdır.
1933 Sirketler (Tasfiye) Tüzüğü 27 Ekim 1933'de yayınlanıp yürürlüğe girmişti. Sözü edilen Tüzüğün 92. maddesi hukuk muamelelerine teşmil edilecek Mahkeme Nizamatından bahsedcrken elbette ki 27 Eki-m 1933'de meriyette olan mahkeme Nizamatını kastetmiştir. Esasen bunun aksini düşünmek kişiyi abes bir sonuca götürür.
27.10.1933'de yürürlükte olan hukuk muamelelerine (Civil Proceedings) teşmil edilerek mahkeme nizamatı, 1.10.1931'de yürürlüğe giren 192-7 Mahkeme Nizamatı idi. 1927 Mahkeme Nizamatı 21 Aralık 1927'de tadilâta uğradı ve bu tadilâtla sözü edilen Tüzüğe E. 40 ile iflâs muameleleri için hükümler getirildi. Daha sonra 1.5.1931'de 1927 Mahkeme Tüzüğü E.40'ı ilga edildi ve onun yerine 1931 İflâs -Tüzüğü (No.l) yürürlüğe girdi. Böylelikle iflâs tüzüğü 1931'de Mahkeme Nizamatından çıkarıldı. Bunun içindir ki 1933 Şirketler (Tasfiye) Nizamatının 92. maddesi uygulanacak mevzuatın hukuk muamelelerine ilişkin mahkeme nizamatının ve iflâs nizamatının olac-ağını öngörmüştür.
Ortaklığa ilişkin tüzük Mahkeme Nizamatı olarak The Rules of Court (Partnership Proceedings) 1929 ismi altında 5.4.1929'da Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girdi. (Gör: The Cyprus Gazette 1929 sayfa 198). Bu nizamatın ekinde Form -No.l olarak görülen örnek şimdiki 49 numaralı örneğin tıpatıp aynısıdır. Dolayısıyle 1933 Şirketler (Tasfiye) Tüzüğü yürürlüğe girdiğinde Ortaklığa ilişkin Tüzük mahkeme nizamatı olarak yürürlükte idi. Bu böyle olmakla beraber 1933 Şirketler (Tasfiye) Tüzü-ğünün 92. maddesi uygulanacak mevzuatın sadece Mahkeme Nizamatının değil de bu Nizamatın Sivil muacnelelerine ilişkin kısmının uygulanacağını öngörmektedir. O halde yanıtlanması gereken sorun 1933 Şirketler (Tasfiye) Tüzüğü yürürlüğe girdiğinde 49 No.lu ör-nek sözü edilen Şirketler Tüzüğünün 92. maddesinin öngördüğü sivil muamelelere ilişkin mahkeme nizamatının bir parçası olup olmadığıdır. Bunun da yanıtlanabilmesi için sivil muamelelerin (Civil proceedings) sözcüklerinin anlamının ne olduğunun belirlenmesi- gerekir.
1927 Mahkeme Nizamatı, Kısım I altında, 33 Emirden müteşekkildir. l. kısmın hemen altında tüm kısma teşmil edilecek "Civil Procedure" sözcükleri yer almıştır. Emir 2 ise sivil muamelerin nasıl başlatılacağından söz etmektedir. İlgili Emir 2(1) a-ynen şöyledir:
"Save where other provision is made by or implied in the provisions of any Law or Rules of Court all civil proceedings shall be instituted by a proceeding called an action."
Görülüyor ki "civil proceedings" terimi bir dava yoluyla başlatıl-abilecek muameleler demektir. Ortaklığa ilişkin muameleler
"dava" yoluyla değil de "dilekçe" ile başlatılabileceğine göre 1933 Şirketler (Tasfiye) Tüzüğünün 92. madcıesinde yer alan "civil proceedings" ortaklık tüzüğü ve dolayısıyla 49 No.lu örneğin dikkat-e alınmasını öngöremezdi. Bundan başka şayet yasa koyucu sivil muamelelere ilişkiıı Mahkeme Nizamatının dışındaki tüm Mahkeme Nizamatlarını kastetmiş olsaydı "civil proceedings" sözcüklerini kullanrnaya hiç gerek yoktu.
Yasa koyucunun Şirket tasfiye işlem-lerinde uygulanacak mevzuatın ortaklık tüzüğü olmadığı niyeti 94. maddede de görülehilmektedir. Bu madde bu gibi işlemlerde talep edilecek ücretlerin iflâs tüzüğü (No.2) Table A Kısım II veya sivil muamelelerde öngörülen ücretlerin ödeneceğini hükme bağlam-aktadır. Dikkat edilirse burada dahi ortaklık tüzüğünden hiç bahsedilmemektedir.
Kanımca şirket tasfiye işlemlerinde ortaklık tüzüğü ve dolayısıyle 49 no'lu örnek dikkate alınamazdı ve İlk Mahkeme bu örneğe uygun olarak hareket etmekle hata etmiştir. Sivi-l muamelelerin ise dilekçe (petition) ile başlatılacağı gerçeği karşısında şirket tasfiye işlemlerinde örnek olarak alınacak ve takib edilecek prosedürün iflâs tüzüğü ve bu tüzük altında yer alan "creditor's petitions" için öngörülen usulün takib edilmesi -gerektiği kanısındayım.
İlk Mahkemenin lıükmünden (sayfa 7) anladığım kadarıyle taraflar dilekçenin yemin varakası ile desteklenmesi gerektiğinde birleşmektedirler. Gerçekten 1.5.1931 tarihinde yürürlüğe giren İflâs Tüzüğünün 50. maddesi dilekçelerin yemi-n varakaları ile desteklenmelerini ve bunların dilekçelerle birlikte dosyalanmalarını öngörmektedir. Önümüzdeki istinafta dilekçenin dosyalandığı zaman onunla birlikte yemin varaksının dosyalanmadığı kabul edilen bir gerçektir. Burada da yanıtlanması gerek-en sorun yemin varakasının dilekçe ile dosyalanmaması ve dilekçe ile tebliğ edilmemesi yapılan işlemi hükümsüz (nullity) yoksa usulsüz mü (irregularity) kılıp kılmadığıdır. Usulsüz kıldığı takdirde İflas Tüzüğünün. 2. maddesi altında bu usulsüzlük mahkemen-in takdiri ile giderilebilir. İflas Tüzüğünün 2. maddesinin metni ile E.64'ün metni hemen hemen aynıdır. E.64'ün İngiltere'deki muadili son değişiklikten önce 0.70 idi. İngiliz otoriteleri 0.70'e geniş tefsir verilmesini ve yapılan kusura (defect) mümkün m-ertebe hükümsüzlükle bakılmayıp bunun 0.70 şümulüne getirilmesine çalışması doğrultusundadır. Re: Pitchard (deceased) 1963 1 All E.R s.873, s.882'de çoğunluk kararını veren Upohn L.J. bu hususta şöyle dedi:
"I do not think that the earlier cases or the l-ater dicta on them prevent me from saying that in my judgment the law when properly understood is that R.S.C. ord.70, applies to all defects in procedure unless it can be said that the defect is fundamental to the proceedings. A fundamental defect will mak-e it a nullity. The Court should not readily treat a defect as fundamental and so a nullity and should be anxious to bring the m-atter within the umbrella of Ord.70 when justice can be done as a matter discretion, still hearing in ınind that many cases mus't be decided in favour of the party entitled to complain of the defect ex debito justitiae."
Aynı kararda sayfa 883'de ise hükü-msüzlükle malül olan hususlar şöyle izah edilmektedir:
"The authorities do establish one or two classes of nullity such as the following. There may be others, though for my part I would be reluctant to see much oxtension of tha classes. Proceedings which -ought to have been served but have never come to the notice of the defendant at all. This, of course, does not include cases of substituted service, or service by filing in default, or cases where service has properly been dispensed with: see e.g., Whitehe-ad v. Whitehead (otherwise Vasbor) (53); (ii) Proceedings which have never started at all owing to some fundamental defect in issuing the proceadings; (iii) Proceedings which appear to be duly issued, but f ail to comply with a statutory requirement-: see e.g., Finnegan v. Cementation Co., Ltd. (54)."
Görülebileceği gibi tebliği yapılması gerekli işlemler ilgili şahsın bilgisine getirilmemiş ise işlenen kusur hükümsüzlükle malûl olur.
Önümüzdeki meselede İflas Tüzüğünün 50. maddesi dikkate alındığın-da esas dilekçe yemin varakası ile desteklenmeli ve karşı tarafa tebliğ edilmeliydi. Yemin varakası avukat tarafından yapılıp yapılamıyacağı bir yana dilekçe ile birlikte aynı zamanda dosyalanmadığı ve daha da önemlisi yemin varakasının ancak bertaraf isti-dası dosyalandıktan ve bu hususta İlk Mahkeme hükmünü verdikten sonra karşı tarafa tebliğ edildiği görülmektedir. Bu durumda İflas Tüzüğünün 50. maddesi hükümlerine uyulmadığı ve işlemlerin bir bütün olarak bertaraf istidası yapılana kadar karşı tarafın bi-lgisiııe getîrilmediği bir gerçektir. Bu hususun yukarıda alıntısı yapılan içtihat kararında vaz edilen prensibe uygun olarak hükümsüzlükle malûl olduğuna kuşku yoktur. Bu nedenle istinafın bu noktada kabul edilmesi gerekir.
İstinafın sonucu bu şekilde ka-rara bağlaridıktan sonra geriye kalan istinaf sebepleri üzerinde durmağa gerek kalmamıştır.
Sonuç olarak istinafın kabul edilmesi ve masraflar için herhangi bir emir verilmemesi görüşündeyim.
N. Ergin Salâhi: Sayın yargıç Salih S. Dayıoğlu'nun verdiği hü-küm ile hemfikirim.
Niyazi F. Korkut: İstinafa konu istidanın olguları Sayın Yargıç Salih S. Dayıoğlu tarafından belirtildiği gibidir. Bu nedenlo aynı olguları yinelemeye gerek yoktur. Ayrıca İIk Mahkemenin 49 numaralı örneği rehber almasında hata ettiğin-e ve şirket tasfiye işlemlerinde uygulanacak mevzuatın sivil muamelelere ilişkin Mahkeme Nizamatı ile İtlas Tüzüğü olduğu hususunda Sayın Yargıç Salih S. Dayıoğlu'nun görüşüne katılmakla beraber, aşağıda belirtilen nedenlerle, yemin belgesinin istida ile d-osyalanmamasının işlemleri yoklukla malûl kıldığına ve 1'inci istinafın kabul edilmesi gerektiğine ilişkin görüşüne katılmıyorum.
İflas Tüzüğü Madde 2 şöyledir:
"2. Non-compliance with any of Ihese rules, or with any rule of practice for the time being i-n forre, shall not ronder any proceeding void unless the court shall so direct, but such proceeding may be set aside, either wholly or in part, as irregular, or amended or otherwise dealt with in such manner and upon such terms as the court may think fit.
-
Hukuk Muhakemeleri Tüzüğü E.64 n.3 ise şöyledir:
"3. Where an application is made to set aside proceedings for irregularity, th-e several objections intended to be insisted upon shall bo started in the summons.
1933 Şirketler (Tasfiye) Nizamlarının 90. maddesi uyarınca herhangi bir usulsüzlüğe (irregularity) dayanarak Mahkemenin bir istidayı iptal edebilmesi içîn önemli bir adli h-ata (substantial miscarriage of justîce) olması ve böyle bîr hatanın Mahkemenin verebileceği bir emir ile düzeltilebilmesinin olanaksız olması gerekir.
Halsbury, 3'üncü baskı, Cilt 30, sayfa 399'da "irregutarity" başlığı altında şöyle denmektedir:
"748. -Effect of non-compliance with rules. Non-compliance with any of the Rules of the Supreme Court, or with any rule of practico for the time being in force, does not render any proeedings void, unless trıe court or a judge(s) so directs, but proceedings in w-hich there has been such a noncompliance may be set aside wholly or in part as irrogular, or be amended or otherwise dealt with, in such manner and on such terms as the court or judge shall think fit(t)."
Nelerin yoklukla malûl (nullity) nelerin usulsüzi-ûk (irregularity) oldukları ile ilgili olarak English and Empire Digest Vo1.10'da sayfa 845'de alt notlarda"n"de avukat müstedi adına imzaladı usulsüzlük sayıldı; sayfa 046'da "o"da tebliğ adresi belirtilmedi usulsüzlük sayıldı; "o"da gerekli olan ilânat y-apılmadı usulsüzlük sayıldı; sayfa 849'da yemin varakası dosyalamada gecikme usulsüzlük sayıldı.
Digest'in Plea.ding and practice" cildinde sayfa 969 para 5044 de gerekli iken yemin belgesi dosyalanmadı basit usulsüzlük sayıldı; para,5047'de muadil tebliğ- gerekli iken böyle bir tebliğ yapılmaması usulsüzlük sayıldı.
İstinaf konusu istidara îstidanın kime teblîğ edileceği gösterilmedi fakat istida Otoran Şirketine tebliğ edildi. İstidada tebliğ adresi gösteıilmedî fakat müstedaaleyh gerekli belgeleri müste-di avukatına verdi. İstidada istemin ne olduğu açıklıkla gösterilmedi fakat müstedaaleyh istemin ne olduğunıi bilerek kendi yaptıkları istidada müstedinin isteminin tasfiye olduğunu bildikleri anlaşılmaktadır ve yukarıda değinilen alıntılar ışığında istida-da var olan eksiklikler basit usulsüzlükler olup istidanın mevcut safhasında düzeltilmelerine olanak vardır. Esas istidaya halen bir itiraz dosyalanmayıp istida altında herhangi bir karar verilmediğine göre de bu usulsüzlükler nedenî île müstedaaleyhin 1-ı-erhangi bir haksızlığa uğraması durumu söz konusu değildir. Nitekim istidayı dinleyen Ilk Mahkeme konu usulsüzlüklerin düzeltilmeyecek usulsüzlükler olmadıkları kanaatına vararak esas istidayı iptal etmeyerek takdir hakkını kullanıp bazı tadillerin yapılma-sına ilişkin emir vermiştir.
Kanımca İlk mahkeme takdir hakkını hatalı kullanmış değildir. Mahkeme istidanın iptaline ilişkin bir emir verse idi müstedinin yeni bir dilekçe dosyalanmasını engelleyecek herhangi bir durum yoktu. Bu da işleri uzatmaktan başk-a bir amaca yaramıyacaktır. Müstedaaleyh müstedinin esas istidası üzerine isbatı vücut yapıp bazı işlerin yürütülmesine ilişkin mahkemeye bir istida yaptığına göre de usulsüzlüklere dayanarak istidanın iptalini istemesine olanak yoktur.
Bu konu ile ilgîli- olarak Halsbury Cilt 30, 3'üncü baskı, sayfa 400'de şöyle denmektedir:
"Applîcations to set aside proceedings for irrgularity. No application to set aside any proceedings for orregularity under the foregoing provision (b) may be -allowed, unless made wit-hin a reasonable time, or if the party applying has taken any fresh step after knowledge of the irregularity (c)."
Bu nedenlerle de müstedaaleyhin i-stinafının başarılı olması olası değildir ve istinafın reddedilmesi gerektiği görüşündeyim.
Salih S. Dayıoğlu: Sonuç olarak istinaf oyçokluğu ile kabul edilir. Ilk Mahkemenin bertaraf istidası ile ilgili olarak 2.12.1980 tarihinde verdiği hüküm oyçokluğu -ile iptal edilir. Aleyhine istinaf edilen tarafından dosyalanan dilekçe (petition) istidası hükümsüzlükle malül olduğundan ayçokluğu ile bertaraf edilir.
Gerek İlk Mahkeme ve gerekse istinaf masrafları için herhangi bir emir verilmez.
(Salih S. Dayıoğlu-) (N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut) Yargıç Yargıç Yargıç
10 Nisan 1981
Full & Egal Universal Law Academy