-D.11/94 Yargıtay/Hukuk 67/92
(Dava No. 2393/89; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Taner Erginel, Metin Hakkı
İstinaf eden: Ahmet Kemal Ekinci n/d- Ahmet Kemal Hüsyein, Lefkoşa
(Davacı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Sergenler Dozer İşletmeciliği ve Nakliyat Şirketi
- Limited. c/o Sergenler Petrol Ofisi, Girne
(Davalı)
A r a s ı n- d a.
İstinaf eden namına: Avukat Ali Riza Görgün
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Ergin Ulunay
K A R A R
N. Ergin Salâhi: Bu mesle, davacı müstenifin, istinafın durşma aşamasında İlk Mahkemeye sunma fırsatını bulamadığı iddiası ile Yargıtay'da -ek şahadet dinlenmesi için yaptığı bir müracaatla ilgilidir.
Konuyu daha iyi kavrayabilmek içim meselenin evveliyatına ve davanın istinafta kadarki seyrine bir nebze değinmeyi uygun bulduk.
Davacı müstenif, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dosyaladığı 2393/89- sayılı bir davada 7.5.1988 tarihinde davalı ile Lefkoşa'da şahitler huzurunda aktettiğini iddia ettiği bir satış mukavelesi tahtında Ozanköy'de Jamies mevkiinde kâin varaka/harita XII.22.E.2 Parsel No. 410'da görülen ve kontrata ekli plânda parsellenecek -arsalardan 4 numaralı bir arsayı 14000 Sterlin satış bedeli karşılığı satın aldığını, mukavele tarihinde peşin olarak 7000 Sterlin ödediğini, geriye kalan 75000 Sterlinin ise arsanın parsellenmesi tamamlan-dıktan sonra devir işlemi sırasında ödenmesi husus-unda anlaştılarını, ancak davalının bu mukavele hilâfına söz konusu arsayı başkalarına satarak kendisine yürütmediğini iddia ederek ödediği paranın geri ödenmesi, 5000 Sterlin zarar ziyan ve ahar surette tazminat taleplerinde bulunmakta idi.
Davacı seria-n bir hüküm alabilmesi için Mahkemeye müracaat etmiş, davalı müdafaa vermiş, İlk Mahkeme davanın serian görülmesi yerine normal olarak duruşmanın yapılmasına karar vermiş, davalı talep takrirlerinde bazı tadilâtlar yaptıktan sonra davanın durşmasına İlk Ma-hkeme önünde 18.2.1991 tarihinde başlanmıştır.
Davacı davasını ispat etmek için kendisi şahadet vermiş ve Hülya Fikrioğlu'nu da şahit olarak çağırış ve davasını kapatmıştır. Dava duruşma için 16.4.1992 tarihine tehir edilmiş, davalının bilirkişi olarak ç-ağırdığı bir şahide ek olarak davalı Şirketin Direktörü İsmail Kutsal Sergen şahadet vermiş ve taraflar Mahkemeye hitap ettikten sonra duruşma sonuçlanmıştır.
İlk Mahkeme zabıtları iyice tetkik edildiğinde davacının, gerek davasını kapattığı sırada ve ge-rekse müdafaa şahit çağırmaya başlamadan önce ve davalı müdafaasını kapattıktan sonra Mahkemeye başka bir şahidin bulunduğu, bunun ada haricinde olduğu veya hasta olduğu ve Mahkemeye bu şahidi çağırmak istediği, bütün çabalarına rağmen getiremediği yönünde- beyanı ve böyle bir beyana dayanarak tehir talebi vaki olduğu görülmemektedir. Neticede davayı dinleyen İlk Mahkeme sunulan şahadeti değerlendirdikten sonra davacının davasını ispat edemediğine karar vererek davayı reddetmiştir.
İstinaf İlk Mahkemenin b-u kararına karşı yapılmış ve duruşma için 24.4.1994 tarihine tayin edilmiştir. İstinaf tayin edilmezden önce davacı Yargıtay'da ek şahadet dinlenmesi için bir istida dosyalayarak Halil Anıl isimli bir şahsın Yargıtay'da şahit olarak dinlenmesini talep etmi-ştir. Bu müracaata karşı taraf itiraz ederek davacının ekli yemin varakasında ileri sürdüğü hakikatleri de kendi itirazına ekli yemin varakasında reddetmiştir.
Yapılan bu müracaatın istinafın duruşmasında ilkin ele alınmasına karar verilmiştir.
Davacı -müstenif, istidasına ekli yemin varakası davalı tarafından reddedilmiş olmasına rağmen yemin varakasındaki olguları herhangi bir şahadetle destekleme yolunu seçmeyerek, şahit çağırmamış ve sadece Mahkemeye hitap etmekle yetinmiştir.
İstinaf eden davacını-n yemin varaksına göz atıldığında çağırmak istediği şahit Halil Anıl'ın İngiltere'de ikamet ettiği, İlk Mahkeme önündeki duruşma tarihinde ise ani bir kalp krizi geçrdiği ve İlk Mahkemede şahadetini dinlettiremediği, meseleye ışık tutacak ve çok önemli şah-adet verebilecek bir şahit olduğu ileri sürülmektedir. Müstenif avukatı, özetle; bu şahidin Yüksek Mahkeme önünde şahadet vermemesi halinde istinaf edene haksızlık olacağına ve Mahkemenin esaslı bir şahadetten mahrum bırakılacağına değinerek ek şahadetin Y-argıtay'a ne gibi hallerde sunulabileceği hususunda ışık tutabilecek içtihat kararlarına değinmiştir.
Aleyhine istinaf edilen avukatı ise, çok geç kalındığını, bu şahidin verebileceği şahadetin davacı tarafından ta başlangıçtan bilinmekte olduğunu, ihtil-âf konusu arsa veya arsaların satıldığı kişi olduğunu ve bu satışa o kişi namına ve onu temsilen davacının taraf olduğunu, bu hususlar dikkate alındığında bu şahidin şahadetinin yeni keşfedilmediğini ve davacı açısından süpriz bir şahit de olmadığını ileri- sürerek yapılan müracaatın reddedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Esas istinafın duruşmasına başlanmadan önce bu istidayı ele alıp karara bağlamayı uygun gördük.
Yapılan argümanlar ışığında konuyu tezekkür ettiğimizde davacı müstenifin müracaatına -ekli yemin varakasında yer alan olgular davalı tarafından tümü ile reddedilmiş olmasına rağmen davacının bu olguları destekleyecek herhangi bir şahit çağırmadığı görülmektedir. Yerleşmiş Yargılama Usulü prensiplerine göre bir istidaya ekli yemin varakası h-em lâyiha hem de şahadet olarak kullanılmaktadır. Karşı tarafca reddedilmediği sürece yemin varaksındaki olgular şahadet olarak değerlendirilebilir. Ancak karşı tarafın itiraz dosyalaması ve yemin varakasındaki olguları reddetmesi halinde böyle bir yemin v-arakasına dayanan taraf yemin varakasında yer alan olguları şahadetle desteklemekle mükelleftir. Bunun yapılmaması halinde yemin varakasında ileri sürülen olgular dikkate alınamaz.
Davacı müstenif yukarıda değindiğimiz gibi yemin varakasındaki iddia ve o-lguları desteklemek için şahit çağırmadığına göre bunların şahadet olarak dikakte alınması olası değildir. Bu hususlar bir yana, davacı müstenif bu şahidin vereceği şahadeti yeni keşfettiğini, bunun yeni farkına vardığını veya İlk Mahkeme önündeki dava kap-andıktan sonra ortaya çıktığını ve bu nedenle İlk Mahkemeye bu şahidi çağırmadığı yönünde bir iddia yapmış değildir. Müstenifin esas yakınma konusu Yargıtay'da şahit olarak çağrılmak istenen kişinin Ada haricinde olduğu ve ilgili tarihlerde aniden rahatsız-landığı yönündedir. Bu hususlar ise yukarıda değinildiği gibi şahadetle desteklen-mektedir.
İlk Mahkeme zabıtlarına bakıldığında, davacı davasını kapatmadan önce İngiltere'de mukim olan önemli bir şahidi bulunduğu, bu kişinin rahatsız olduğundan Mahkemeye- çağrılmadığı yönünde bir beyanı ve bu şahidin şahadetinin temin edilebilmesi için davanın tehiri yönünde herhangi bir müracaatı bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile İlk Mahkemeye bu şahidin dinlenmesi için herhangi bir müracaat yapılmamış, bugün Yargıtay'-da ileri sürdüğü mazaretini İlk Mahkemeye beyan ederek tehir talep etmiş değildir. Bu olgular ışığında yapılan müracaata itibar edilmemesi ve müracaatın reddedilmesi gerekir.
Mete Özmerter ile KKTC Elektrik Kurumu arasındaki YİM/İstinaf: 1/92 (D.2/93), s-ayfa 2'de ek şahadet hususuna İstinaf Mahkemesinde ne gibi hallerde ek şahadet çağırabileceği hususunda şu görüşlere yer verilmektedir:
"Sivil Hukukta istinaf safhasında yani şahadet ibraz edilmesine pek nadir ve istisnai hallerde müsaade edilebielceği b-irçok geçmiş içtihat kararlarında belirtilmiştir ve bu kararlarda ne gibi hallerde ek şahadet sunulmasına müsaade edileceği ise belirli prensiplere bağlanmıştır. Örneğin Zavoyianni and Another Kalisperas (1957) 22 C.L.R. 125 ve Pourikos (No.2) v. Fevzi (19-62) C.L.R. 283'de konu detaylı oalrak incelenmiş ve özetle İlk Mahkeme safhasında makul bir araştırma ile elde edilemeyen ve davanın kaderine etkisi olabilecek ağırlıklı şahadetin durumunun gereklerine göre tezekkür edilerek müsaade edilebileceği karara ba-ğlanmıştır. Ancak bu gibi durumlarda bile böyle bir yetkinin nadiren kullanıldığı görülmektedir."
Yine aynı karada İngiliz içtihat kararlarından Braddock v. Tillotson's Newspapers Ltd. (1950) 1 K.B. 47 at 50'de Hakim Tucker L.J.'in benimsenen aşağıdaki g-örüşlerine yer verilmiştir.
"It has been the invartible practice of the Court of Appeal in this county to confine the admission of fresh evidence, in circumstances such as this, to evidence which could not reasonably have been discovered before the trial,- and conclusive or, as has been said by some judges, to evidence which would lead to the reasonable probability that the verdict would have been different. But the practice has hitherto been confined to evidence relating to an issue in the case, or at any -rate to an issue which could and might yet be raised if there were a new trial in the action. No cease has been cited in which this court has ever admitted or has ever been asked to admit evidence going to credit only. That, or course, is not conclusive; i-t is certainly not conclusive as to the jurisdiction of this court and, for mayself, I think that this court clearly has jurisdiction to take any course which it thinks fit with regard to a matter of this kind."
Yukarıda alıntısı yapılan içtihat kararlar-ından görülebileceği gibi istinaf safhasında yani şahadet ibraz edilmesine pek nadir ve istisnai hallerde müsaade edilebilir. Bu istisnai hallerin ne olduğu az önce iktibası yapılan içtihat kararlarında da görülmektedir.
Önümüzdeki meseleyi yerleşmiş içt-ihat kararları ışığında inceledi-ğimizde bu şahidin kâfi bir çaba ile İlk Mahkeme önüne getirilemeyeceğine ikna edilmedik. Hakikatte bu şahidin İlk Mahkemeye çağrılması için herhangi bir çaba sarfedildiği de görülmemektedir.
Bu nedenlerle yapılan müraca-atın reddedilmesine, oybirliği ile, karar verilir.
(N. Ergin Salâhi) (Taner Erginel) (Metin A. Hakkı)
Yargıç Yargıç Yargıç
22 H-aziran 1994
Full & Egal Universal Law Academy