-D.15/87 Yargıtay/Hukuk 74/86
(Genel İst. No.34/81, 35/81; Girne)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, Aziz Altay, Taner Erginel.
İstinaf eden: 1. Amber Halil -Fevzi, L/şa.
2. Şenay Sertel, L/şa.
3. Kâmil Kayahan, L/şa.
(Müstediler)
ile
Aleyhine istinaf edilen: 1. Yüksel Ülfet Emin, L/şa.
2. Sabri Tahir, L/şa.
- (Müstedaaleyhler)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Göksel Şefik
Aleyhine istinaf edilen namına: Ülfet Emin.
H Ü K Ü M
Salih S. Dayıoğlu: İşbu -istinaf Girne Kaza Mahkemesinin 23.12.1985 tarihinde verdiği ve bununla 17.7.1981 tarihli Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürünün kararından yapılan istinaf istidasını reddeden hükümden yapılmış bulunmaktadır. Bu karar maksatları bakımından esas meslenin olgula-rına detaylı olarak girilmesine gerek yoktur. Bu kararı ilgilendirdiği ölçüde olgular şöyledir:
Müstediler (istinaf edenler) Girne'de kâin 4050 kayıt numaralı Blok A Pafta/Harita No.XII/21.2.V Parsel 12'de kâin bir taşınmaz malın kayıtlı mal sahibidirler-. Müstedaaleyh (aleyhine istinaf edilen) ise Girne'de 5348 kayıt numaralı Blok A Parsel/Kıta 75 Harita 21.12.1'de kâin malın kayıtlı mal sahibidir. Müstedaaleyh sözü edilen malına gidebilmek için 3/60 ve 7/78 sayılı Yasalar ile tadil edilmiş şekli ile Fası-l 224 Gayrı Menkul Mal (Tasarruf, Kayıt ve Takdiri Kıymet) Yasasının ilgili hükümleri uyarınca geçit hakkı talebinde bulundu. İlgili Tapu Müdürü de müstedilerin yukarıda referansı verilen taşınmaz malından belirli ebatta bir geçit verdi. Müstediler Tapu Mü-dürünün bu kararının yanlış olduğunu ileri sürerek Kaza Mahkemesine Yasa uyarınca istinaf ettiler. Kaza Mahkemesi de müstedilerin bu istinafını dinledi ve 23.12.1985 tarihinde vermiş olduğu bir hüküm ile bunu reddetti. İşbu istinaf Kaza Mahkemesinin sözü e-dilen red kararından yapılmış bulunmaktadır.
İstinaf ihbarnamesi altı sebep içermektedir. Bunlar aynen şöyledir:
"1. Muhterem Bidayet Mahkemesi, dava konusu geçidin yönünü belirlerken kendi takdir yetkisini usulünde kullandığı ve/veya nazarı itibara alm-ası gereken tüm hususları nazarı itibra aldığını ve nazarı itibara almaması gerken tüm hususları nazarı itibara almadığı doğrultusundaki kararında hataya düşmüştür.
2. Muhterem Bidayet Mahkemesi, Tapu Müdürünün dava konusu geçidin yönünü belirlerken takd-ir yetkisini usulünde kullandığı ve/veya nazarı itibara alması gerken tüm hususları nazarı itibara aldığı ve nazarı itibara almaması gereken tüm hususları nazarı itibara almadığı doğrultusundaki bulguda hataya düşmüştür.
3. Muhterem Bidayet Mahkmesi teza-tlarla dolu ve esaslı noktalarda Bidayet Mahkemesinin, şahadetini inanılır bulduğu diğer tanıklarla çelişki içnde bulunan Tapu memurunun şahadetini doğru ve inanılır bulup kabul etmekle hataya düşmüştür.
4. Muhterem Bidayet Mahkemesi, Parsel 35 ile Parse-l 12'nin 151 ayak uzunluğundaki sınırları boyunca ayni yükseklik seviye farkı olduğu hususundaki bulgusu şahadet ve ibraz edilen emare ile bağdaşmadığı cihetle hataya düşmüştür.
5. Muhterem Bidayet Mahkemesi, yerel araştırma yapan Tapu memurunun Geçit Ha-kkı için tüm öğelerini tesbit ettiğini, bunları doğru ve tarafsız yaptığı hususunda varmış olduğu sonuç ile hataya düşmüştür.
6. Muhterem Bidayet Mahkemesi, Geçit Hakkı ile ilgili yasa ve tüzüklerin zorluk ve güçlükler hususunda vaz ettiği kriterleri yan-lış esaslara oturtmakla hataya düşmüştür."
İstinaf ihbarnamesi 3.1.1986 tarihinde dosyalandı. İstinafın duruşması ilkin 8.1.1987 tarihine tayin edildi. 30.12.1986 tarihinde ise müsetdaaleyh Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü E.35 n.10 uyarınca dosyaladığı b-ir ihbarname ile İlk Mahkemenin hükmünün aşağıdaki şekilde değiştirilmesini talep etti.
"1. İlk Mahkeme istinaf edenlerin kendi şahitleri olan tapu memuruna istidalarında ileri sürdükleri ve/veya istidaları ile ilgisi olmayan (irrelevant) bir husus hakkın-da yani geçit hakkı verilen istinaf edenlere ait yerde septik tank olup olmadığı hususunda soru sorulmasına ve soruya cevap verilmesine izin vermekle hata etti.
2. İlk Mahkeme istinaf edenlerin kendi şahitleri olan Özer Enegele istidalarında ileri sürmed-ikleri ve/veya istidaları ile ilgisi olmayan (irrevelevant) bir hususta yani tanığın malları olan parsel 7 ve 8'in geçit hakları olup olmadığı hususunda soru sorulmasına ve cevap verilmesine izin vermekle hata etti.
İlk Mahkeme istida masraflarının istina-f eden müstediler tarafından ödenmesine emir vermekle masraf hususunda adli takdir yetkisini kullanmakta hata etti ve/veya "davasını kaybeden tarafın dava masraflarını ödemesi gerektiği" hususundaki hukuk ilkesine aykırı hareket etti ve/veya takdir yetkisi-ni kullanırken istidanın duruşmasının bir çok defalar aleyhine istinaf edilenin herhangi bir kusuru olmadan istinaf edenlerin isteği ile ertelenebileceğini nazarı itibara almadı."
İstinafın duruşmasının yapıldığı 8.1.1987 tarihinde, müstedaaleyh dosyalana-n istinaf ihbarnamesinde, görülen istinaf sebeplerinin -4 sebep dışında- oldukları şekilde, Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünün E.35 n.4'e uygun olmadığı ve bu bakımdan, 4. sebep dışında, istinafın daha ileri gidemeyeceği ön itirazında bulundu. Müstediler i-se ön itiraza cevap verebilmek için istinafın duruşmasının bir başka güne ertelenmesini talep etti. Mahkeme de bu talebi uygun buldu ve istinafın duruşmasını 15.1.1987 tarihine erteledi. 14.1.1987 tarihinde ise yani istinafın duruşmasından bir gün önce müs-tediler dosyaladıkları ihbarlı bir istida ile bütün istinaf sebeplerini tadil etmek istediler. Müstedaaleyh de 15.1.1987 tarihinde dosyaladığı bir itirazname ile bu isteme karşı çıktı. Bu durumda istinafın duruşması yapılmadı ve tadilât istidasının duruşma-sı yapıldı. Tadilât istidalarında müstedaaleyh tadil edilmek istenen istinaf sebeplerinin (4. istinaf sebebi ile ilgili tadilât dışında ) tadil edilemeyeceğini çünkü bunların tadilden ziyade yeni istinaf sebepleri olarak telakki edilmeleri gerektiğini iler-i sürdü. Müstediler ise istinaf ihbarnamesinde yer alan istinaf sebeplerinin (4. dışında) mevcut halleri ile E.35 n.4'e uymadıkları gerekçesi ile daha ileri gidemeyeceklerini teslim etti ve bu nedenle tadilât istidasının kabul edilmesi gerektiğini ileri sü-rdü. İlkin istinaf yapılması halinde istinaf ihbarnamesinde yer alacak sebeplerin Mahkemede ele alınabilmesi için nasıl olması gerektiğinin üzerinde durulması gerekir. Bu hususta Hukuk Usulü Nizamatı E.35 n.4'ün ilgili kısmı şöyledir:
"The notice shall al-so state all the grounds of appeal and set forth fully the rasons relied upon for the grounds stated. Any notice of appeal may be amended at any time as the Court of Appeal may think fit."
-Yukarıda alıntısı yapılan n.4'ün içeriğinden açıklıkla görülebielceği gibi istinaf ihbarnameisnde sadece bir hükmün bütününe veya bir kısmına istinaf edildiğinin belirtilmesi kâfi değildir. İstinaf eden daha ileri gidip istinaf sebeplerini ve bu sebepler-in dayanıklık ettiği gerekçelerin de belirtilmesi gerekir. Bu konuda Y/H 63/83 D-2/84 sayılı içtihat kararında mahkeme şunları söylemişti.
"Kanaatımızca yukarıda alıntısı yapılan E.35 n.4 açıktır. Buna göre dosyalanacak olan istinaf ihabrnamesinin istinaf- sebeplerini ve bunların gerekçelerini açıklıkla içermesi gerekir. Bunlardan tamamen yoksun olarak dosyalanan bir istinaf ihbarnamesi E.35 n.4 anlamında bir istinaf ihbarnamesi sayılmaz."
Rum tarafının da ayni görüşü paylaştığı anlaşılmaktadır. Gör: Leon-idas Kyriakides v. Antonis Kyriakides CLR 1969 Part I. s.373.
Yukarıda söylenenlerden anlaşılacağı gibi E.35 n.4 de uymayan bir istinaf daha ileri gidemez. Şimdi de istinaf ihbarnamesi tadili hususunun incelenmesi gerekir. Yukarıda alıntısı yapılan n.4'ü-n son cümlesi istinaf mahkemesinin uygun görmesi halinde istinaf ihbarnamesinin tadil edilebileceğinden söz etmektedir. O halde yanıtlandırılması gerken soru, "tadil"den ne murat edildiği sorusundur. Hukuk Usulü Nizamatının İngiltereden alındığı ve bir çok- emirlerin İngiliz emirleriyle ayni olduğu halde bizim, E.35 n.4 önemli bir hususta İngilterdeki nizamdan ayrılmaktadır. Bizim n.4 istinaf ihbarnamesinde sebep ve gerekçeklerin varolmasını şart koşarken, 0.58 r.1 ve r.2 istinaf ihbarnamesinde sadece sebep -aramaktadır. Gör: Annual Practice 1958. Bu durumda şu neticeye varmak gerekir: İngilterede bir istinaf ihbarnamesinde sadece sebeplerin yer alması yeterli olduğu halde bizde ayrıca gerekçelerin de belirtilmesi gerekir. Dolayısıyle bizde gerekçe içermeyen b-ir istinaf ihbarnamesi yukarıda yasal ve geçerli bir istinaf ihbarnamesi addolunamaz.
Kanımca, "tadil" demek mevcut ve geçerli bir istinaf sebebinin daha iyi bir şekilde anlaşılması için onun değiştirilmesi demektir. Ancak sonuca başka açıdan vardığım iç-in bu safhada gerekçeden tamamen yoksun bir istinaf sebebinin tadil edilebilip edilemeyeceği hususunu bu meslede açık tutarım.
İstinaf ihbarnamesinin tadiline izin vermek bu mahkemenin yetkisi dahilindedir. Böyle bir yetki otomatik olarak verilmez. Bu ye-tkinin kullanılabilmesi için makul ve uygun gerekçelerin gösterilmesi gerekir. Özellikle istinafın duruşmasında istinaf ihbarnamesinin tadili için yapılan müracaatlara çok ender durumlarda itibar edilmesi gerekir. Bundan da gaye bu gibi müracaatların istin-afın bir sonuca vardırılmasını geciktirdiğindendir. Önümüzdeki mesele 1981 yılında beri Mahkemelerdedir. Taraflar arasındaki ihtilâf 6 yıldır bir çözüme kavuşmamıştır. İstinaf konusu hüküm 23.12.1985 tarihinde verilmiş, istinaf 3.1.1986 tarihinde yapılmışt-ır.
İstinaf eden tadil istidasına gerekçe olarak duruşma notlarının Aralık 1986'da yazıldığını, istinaf ihbarnamesinde yer alan sebeplerin ve ayrıca gerekçelerin de yazılması gerektiğini öngören mevzuat ve içtihat kararlarının "bir zuhul eseri" gözden ka-çtığını ileri sürdü.
Kanımca tadil istidası için ileri sürülen sebepler istidanın kabulü için yeterli değildir. İstinaf edenler, tadil müracaatını çok daha evvel yapabilirlerdi. Saniyen tadilât ile ilgili mevzuatın veya içtihat kararının bilinmemesi meşr-u bir neden sayılamaz. Bütün bunlar bir yana istinaf ihbarnamesinde yer alan sebepler tadil müracaatı ile o kadar biçim değiştirmektedir ki bunları tamamen yeni istinaf sebepleri olarak telâkki etmek daha doğru olacktır. O kadar ki eski istinaf sebepelri ½- sayfa iken, tadil istidası ile eklenmek istenen sebepler 4 ½ sayfa tutmaktadır. Daha iyi anlaşılabilmesi için bunları kıyaslamakta yarar vardır.
Orijinal istinaf ihbaramesindeki sebepler önceden yukarıya çıkarılmıştır. Tadil istidası ile eklenmek istene-n sebepler de aynen şöyledir:
1. istinaf sebebinin son sözcüğü ve noktadan sonra şöyle ki "1973'te birleştirilerek parsel 75'i meydana getiren parsel 16 ile parsel 11'den parsel 11 ve parsel 35'in mal sahiplerinin 1.7.1932'den başlayarak sırasıyle 3.8.196-1 ve 9.11.1962'ye kadar aynı şahıs olan Pembe Mustafa'ya ait olduğu ve parsel 16 ve 11'e kendine ait olan parsellerden geçip gittiği veya geçidinin kendine ait olan konu parsellerden geçtiği hususlarını Mahkeme geçidin yönünü tesbit ederken hiç dikkate alm-amakla veya yeterince dikkate almamakla takdir yetkisini yanlış kullandı.
Parsel 12'nin kuzey doğusu ile parsel 35'in güney ve batı hududundan geçecek şekilde geçidin yönünü tesbit etmesi daha adil olduğu ve taraflara daha eşit yükümlülükler yüklediği hald-e bu hususu yeterince dikkate almamakla takdir yetkisini yanlış kullandı.
Geçidin yönünü tesbit ederken salhanenin mevcut yol veya geçidinden devam edip parsel 75'e gidecek şekilde geçidin yönünü tesbit etmemekle ve bunun gerek güzergâh ve gerekse taraflar-a yüklediği yükümlülükler ve zorluklar bakımından daha uygun olduğu hususunu dikakte almamakla takdir yetkisini yanlış kullanmıştır.
Parsel 12'nin güneyinden kuzeydoğusuna uzanan bir kamu yolu ve kuzeyden geçen bir geçit bulunmasına rağmen batı hududunda b-ir geçit verilmesini uygun görecek parsel 12'nin etrafını yol ve geçitlerle çevrilmek suretiyle bir trafik adacığına veya trafik çemberine dönüştürülmesinini hiç dikkate almadı veya yeterince dikkate almadı ve bu husustaki takdir yetkisini yanlış kullanmış-tır.
Geçidin yönünü tesbit ederken parsel 35 ile parsel 12 arasındaki seviye farkını dikkate almamak veya yeterince dikkate almamak suretiyle takdir yetkisini yanlış kullanmıştır.
Yukarıda (e) paragrafında zikredilen seviye farkı dolayısıyle parsel 12'nin -batısından verilecek bir geçidin parsel 12'de kazı yapıp derinleştirilmesi gerekeceği ve parsel 12'deki eve zarar yapacağı veya parsel 35'te toprak dolgu yapma zaruretini doğuracağını ve böylece parsel 35'in güneyinde mevcut olan geçidin önünü tıkayıp ku-llanılmaz hale getireceği ve hukuki birçok komplikasyonlara yol açacağı hususunu, geçidin yönünü tesbit ederken hiç dikkate almadı veya yeterince dikkate almadı ve böylece takdir yetkisini yanlış kullandı.
Parsel 12'nin batı hududu boyunca mevcut ağaçları -hiç dikkate almayarak geçidin yönünü tesbit etmekle takdir yetkisini yanlış kullanmıştır.
Yukarıda belirtilen alternatif geçit yönlerini ve daha az zarara ve rahatsızlık verip vermiyecekleri hususlarını hiç dikkate almadı veya yeterince dikkate almadı ve t-akdir yetkisini yanlış kullandı.
2. (a) 2. istinaf sebebini son sözcüğü ve noktadan sonra şöyle ki "1973'te birleştirilerek parsel 75'i meydana getiren parsel 16 ile parsel 11 ve parsel 35'in mal sahiplerinin 1.7.1932'den başlayarak sırasıyle 3.8.-1961 ve 9.11.1962'ye kadar aynı şahıs olan Pembe Mustafa'ya ait olduğu ve parsel 16 ve 11'e kendine ait olan parsellerden geçip gittiği veya geçidinin kendine ait olan konu parsellerden geçtiği hususlarını, Tapu Müdürü geçidin yönünü tespit ederken hiç dik-kate almadığı veya yeterince dikkate almadığı halde İlk Mahkeme zikrdilen bu hususları dikkate aldığı doğrultusunda bulgu yapmakla hataya düştü.
(b) Parsel 12'nin kuzey doğusu ile parsel 35'in güney ve batı hududundan geçecek şekilde geçidin yönünü tesbit -etmesi daha adli olduğu ve taraflara daha eşit yükümlülükler yüklediği halde bu hususu Tapu Müdürü yeterince dikkate almamakla takdir yetkisini yanlış kullandığı halde İlk Mahkeme aksine bulgu yapmakla hata etti.
(c) Geçidin yönünü tesbit ederken salhanen-in mevcut yol veya geçidinden devam edip parsel 75'e gidecek şekilde geçidin yönünü tesbit etmemekle ve bunun gerek güzergah ve gerekse taraflara yüklediği yükümlülükler ve zorluklar bakımından daha uygun olduğu hususunu dikkate almamakla Tapu Müdürü takdi-r yetkisini yanlış kullandığı halde İlk Mahkeme Tapu Müdürnün tüm geçit alternatiflerini nazarı itibara aldığı doğrultusunda bulgu yapmakla hata etti.
(d) Parsel 12'nin Güneyinden Kuzeydoğusuna uzanan bir kamu yolu ve kuzeyinden geçen bir geçit bulunmasın-a rağmen batı hududunda bir geçit verilmesini uygun görerek parsel 12'nin etrafını yol ve geçitlerle çevrilmek suretiyle bir trafik adacığına veya trafik çemberine dönüştürülmesini Tapu Müdürü hiç dikkate almadığı veya yeterince dikkate almadığı ve bu husu-staki takdir yetkisini yanlış kullandığı halde İlk Mahkeme Tapu Müdürünün takdir yetkisini doğru olarak kullandığı şeklindeki bulgusu hatalıdır.
(e) Geçidin yönünü tesbit ederken parsel 35 ile parsel 12 arasındaki seviye farkını dikkate almamak veya yete-rince dikkate almamak suretiyle Tapu Müdürü takdir yetkisini yanlış kullandığı halde İlk Mahkeme Tapu Müdürünün geçidin yönünü tesbit ederken takdir yetkisini doğru kullanıdğı ve tüm hususları dikkate aldığı doğrultusundaki bulgusu hatalıdır.
(f) Yukarıda- (e) paragrafında zikredilen seviye farkı dolayısıyle parsel 12'nin batısından verilecek bir geçidin parsel 12'de kazı yapıp derinleştirilmesi gerekeceği ve parsel 12'deki eve zarar vereceği veya parsel 35'te toprak dolgu yapma zaruretini doğuracağını ve b-öylece parsel 35'in güneyinde mevcut olan geçidin önünü tıkayıp kullanılmaz hale getireceği ve hukuki birçok komplikasyonlara yol açacağı hususunu, geçidin yönünü tesbit ederken Tapu Müdürü hiç dikkate almadı veya yeterince dikkate almadı ve böylece takdir- yetkisini yanlış kullandığı halde İlk Mahkeme Tapu Müdürünün geçidin yönünü tesbit ederken tüm hususları dikkate aldığı doğrultusundaki bulgusu hatalıdır.
(g) Parel 12'nin batı hududu boyunca mevcut ağaçları hiç dikkate almayarak geçidin yönünü tesbit e-tmekle Tapu Müdürü takdir yetkisini yanlış kullandığı halde İlk Mahkeme aksine bulgu yapmakla hataya düştü.
(h) Yukarıda belirtilen alternatif geçit yönlerini ve daha az zarar ve rahatsızlık verip veremiyecekleri hususlarını Tapu Müdürü hiç dikkate almadı-ğı veya yeterince dikkate almadığı ve takdir yetkisini yanlış kullandığı halde İlk Mahkeme Tapu Müdürünün tüm alternatif geçit yönlerini dikkate aldığı doğrultusundaki bulgusu hatalıdır.
3. istinaf sebebinin son sözcüğü ve noktadan sonra şöyle ki: "Yerel -araştırmada tapu memurunun yerinde tesbit ettiği ve geçidin yönünü saptarken dikkate aldığı tüm olgular için herhangi bir not tutmadığı ve bu yüzden tatminkâr ve inanılır bir şahadet vermediği halde mahkemenin tapu memurunun şahadetini inanılır buldu. Bu ş-ahit, parsel 10'dan parsel 35'e uzanan havuzun varolduğunu güçlükle hatırladığını ancak bu havuzun betondan yapılmış olduğunu ve kırık dökük olmadığını hatırladığını, parsel 12'nin batı hududunda geçidin geçeceği güzergâh üzerinde ağaç bulunduğunu hatırlam-adığını, parsel 12 içerisinde geçidin verilmesini engelelyen veya böyle bir geçidin verilmesini zorlaştıran herhangi birşey bulunmadığını söylediği halde tanık 2. Salim Mustafa Eminağa'n'n konu havuzun betondan yapılmamış olduğunu ve havuz olarak belirtile-n yerin çukur bir yer olduğu, Salih Sertel ise parsel 12'nin batı hududunda geçidin güzergâhı boyunca ağaç mevcut olduğu, 2. tanık Salim Mustafa Eminağa parsel 13 içerisinde geçidin verilmesine engel teşkil eden ve 30 yıldan beri bir kuyunun mevcut olduğu -hususundaki şahadetleri ile açıkça çelişki halindedir ve tapu memurunun şahadetini bu ciddi tezatlarına rağmen inanılır ve güvenilir bulup doğru olarak kabul etmekle hataya düşmüştür.
4. istinaf sebebinin son sözcük ve noktadan sonra şöyle ki "Tanık 5 Sali-m Mirata'nın tanzim edip Mahkemeye Emare V olarak sunduğu plan ve verdiği şahadeti ile tapu memrunun şahadetinde parsel 35 ile parsel 12'nin hududu boyunca seviye farkı bulunduğu açıkça belritildiği halde Mahkemenin böyle bir seviye farkı bulunmadığı yolun-daki bulgusu belirtilen şahadetle bağdaşmadığı için hatalıdır. Belirtilen şahadeti ve ibraz edilen Emare 5'i doğru değerlendirmiş olsa idi geçitin yönünü tesbit ederken farklı bir bulguya varmış olacaktı.
5. istinaf sebebinin son sözcük ve noktadan hemen s-onra şöyle ki "Parsel 10'dan parsel 35'e uzanan havuzun toprak olduğu ve sene ileri gittiği vakit dolduğu gerçeği ile geçidin verileceği yerdeki parsel 35 ile parsel 12 arasındaki seviye farkının kapatılmasına gidilmesi ile geçidin her iki yakasında da ayn-i tip havuzun oluşacağı ve bunun sonucu killi olan bölge toprağında su miktarının çoğalacağı ve bunun neticesi olarak da o oranda tehlike yaratılacağı; ayrıca kenarlarını dik tutmanın imkânsız olduğu nazarı itibarı almamakla, ve keza geçidin yönünü tesbit -ederken salhanenin mevcut yol veya geçidinden devam edip parsel 75'e gidecek şekilde geçidin yönünü tesbit etmekle ve bunun gerek güzrgâh ve gerekse taraflara yüklediği yükümlülükler ve zorluklar bakımından daha uygun olduğu hususunu dikkate almamakla takd-ir yetkisini yanlış kullanmıştır. Keza verilmesi düşünülen geçit hakkı ile parsel 12'nin bir trafik adasına dönüşeceği, çepçevre yol alan bir toprak paraçasının sahibinin karşılaşacağı müşkilat ve zorluklar nazarı itibara alınmamıştır.
6. istinaf sebebinin- son sözcük ve noktadan sonra şöyle ki "1973'de birleştirilerek parsel 75'ı meydana getiren parsel 16 ile parsel 11'den parsel 11'in ve parsel 35'in belirli bir tarihte bir ve aynı şahsa ait olduğu şahadette belirtilmesine rağmen 7/78 sayılı yasa ile tadil- edilen Fasıl 224 madde 11.A(4)'ün 'ereği veçhile incelenmemesi; Eassementin taarrlara getirdiği hak ve yasaklar veya kısıtlamalarla geçidin verilemsi düşünülen yerine beton duvar dökülmesi veya örülmesi hususunda Fasıl 96'yı hiç nazarı itibara almamakla h-ataya düştü.
Yapılacak bir mukayese tadil yolu ile eklenmek istenen sebepelrin yeni sebepler mahiyetinde olduğunu gösterecektir. Bu durumda bunların gerek yeni sebep olmaları ve gerekse tadilâtın makul sürede yapılmadığı nedenleriyle tadil istidasının mak-ul olduğunu söylemeğe imkan yoktur.
Sonuç olarak tadil istidasının reddedilmesi gerektiği görüşündeyim.
Aziz Altay: 8.1.1987 tarihinde istinafın duruşmasına başlandığı sırada aleyhine istinaf edilen müstedaaleyh istinaf ihbarnamesinde yer alan istinaf s-ebeplerinin yeterince açık olmadığı ve Emir 35 n.4'e uygun olarak gerekçe gösterilmediğinden istinafın duruşmasında ne ile karşılaşacağını bilmediğini ve süprizlerle karşı karşıya kalacağını öne sürdü ve istinafın bu şekli ile ileri gidemeyeceğini savundu.- İstinaf eden müstediler ise durumu incelemek üzere tehir istediler ve bu arada istinaf ihbarnamesinde yer alan istinaf sebeplerine açıklık getirmek üzere tadilât yapabilmek için 14.1.1987 tarihinde bir istida dosyaladılar.
Emir 35 n.4'e göre bir istinaf- ihbarnamesinde tüm istinaf sebeplerinin ve bu sebeplere dayanıklık eden gerekçelerin açık bir şekilde belirtilmesi gerekir. Yine aynı emrin aynı nizamına göre bir istinaf ihbarnamesi herhangi bir zaman Yargıtayın uygun göreceği bir şekilde tadil edilebili-r. Bundan da anlaşılacağı gibi, yargıtayın uygun görmesi halinde, mevcut sebep ve gerekçelerin tadil edilebileceği gibi yeni sebep ev gerekçe eklemek suretiyle istinaf ihbarnamesinin tadil edilmesi de mümkündür.
Müstediler dosyaladığı istinaf ihabrnamesi-nde istinaf konusunu teşkil eden geçidin yönü belirlenirken gerek Tapu Müdürünün gerekse İlk Mahkemenin takdir yetkilerini usulünde kullanmadığını, dikkate alınması gereken tüm faktörleri dikkate almadığını veya dikkate alınmaması gereken faktörleri dikkat-e alındığını, müstedilere ait taşınmaz mal ile bitişiğindeki taşınmaz malların seviye farkı hususundaki bulgunun hatalı olduğunu ve ilgili yasa ve tüzüklerin yanlış uygulandığını iddia ettiler.
Müstediler tadil istidasında her istinaf sebebinin dayandır-ılacağı tüm hususları çok geniş ve ayrıntılı bir şekilde açıklamış bulunmakatdırlar. Kanımca yapılmak istenen tadilât ile istinaf ihbarnamesinde daha önce yer alamayan herhangi bir yeni istinaf sebebi eklenmemekte sadece mevcut istinaf sebepelrinin kesin -ve ayrıntılı bir şekilde belirlenmesinden öteye gidilmemektedir. Bu suretle müstedilerin istinafını dayandıracağı tüm hususlar önceden gayet açık bir şekilde belirtilmekte ve müstedaaleyh de buna göre hazırlanma olanağını bulup herhangi bir süprizle karşıl-aşması ihtimali bertaraf edilmiş olmaktadır. Bizi bağlamamakla beraber Rum Mahkemesi Anthoulla Papadopoulou V. Xenophon Polyıkkarpou 1968 (1) C.L.R. 352 at 360'da şöyle denmektedir:
"In the present case we take the view that the amendment sought is not an- attempt to introduce a new ground, but merely to specify more precisely the ground on which the appeal shall be argued on behalf of the apperlant. We, therefore, grant leave for the amendemnt of the notice, as proposed in the application, subject to the r-eservation that the other side shall be afforded, if necessary, a full opportunity of preparin their answer; and subject to the payments of costs resulting form the application, which will be decided at the end of the appeal."
Maria Hajisolomou V. Georgh-ios Manolis 1972 (I) C.L.R. p.37 at 38-39'da şöyle denmektedir:
"They seem to be intended not only to amplify existing grounds -but to specify more precisely the grounds on which this appeal will be argued on behalf of the appellant.
In the light of all relevant considerations we have decided to allow the notice of appeal to be amended accordingly, even at this rather late stage o-f the proceedings, ......"
Yukarıda belirtilenler ışığında tarafların istinaflarını adil bir şekilde Mahkeme huzurunda ortaya koymalarına olanak sağlamak ve adletin tecellisine yardımcı olmak için talep edilen tadilâta izin verilmemesinin uygun olacağı k-anısındayım. Yapılmak istenen tadilât dosyada mevcut olduğu gibi müsetdaaleyhe de tebliğ edilmesine gerek yoktur.
Meselenin tüm olguları ve mahiyeti dikkate alındığında işbu istida masraflarının her halukarda müstedaaleyhin aleyhine olmamak koşulu ile, i-stinafın sonunda kararlaştırılmasının uygun olacağı görüşündeyim.
Taner Erginel: Müstediler 6 nedenle Alt Mahkeme kararının hatalı olduğunu iddia ettiler. Duruşma günü müstedaaleyhler istinaf nedenlerinin gerekçeli olmadığını ve dikkate alınmamaları gerek-tiğini öne sürdüler. Müstedaaleyhlerin görüşünü daha iyi anlıyabilmek için 3'üncü istinaf nedenine bir göz atalım:
"3. Muhterem Bidayet Mahkemesi tezatlarla dolu ve esaslı noktalarda Bidayet Mahkemesinin, şahadetini inanılır bulduğu diğer tanıklarla çeliş-ki içinde bulunan Tapu memurunun şahadetini doğru ve inanılır bulup kabul etmekle hataya düşmüştür."
Müstedaaleyhlere göre bu istinaf nedeni gerekçeli değldir. Gerekçeli olabilmesi için tezatlarla çelişkilerin de bir bir istinaf ihbarnamesinde belirtilme-si gerekir. Müstedaaleyhlerin ön itirazı bizi şu soruyla karşı karşıya bırakmaktadır. Bir istinaf ihbarnamesinde neler yer almalıdır veya bir istinaf ihbarnamesi nasıl kaleme alınmalıdır? Bu usul hukukunun en önemli ve her hukukçunun tereddütsüz bilmesi ge-reken konulardan biridir. Buna rağmen ülkemizde tereddütleri gittikçe daha fazla üzerinde toplayan bir konu olmuştur. Bu karmaşanın nedeni istinaf ihbarnamelerine ilişkin E.35 n.4'ün mehaz İngiltere'deki nizamdan farklı olmasıdır. İngiltere'de bir istinaf -ihbarnamesinde istinaf nedenlerinin belirtilmesi yeterli iken Kıbrıs'ta bu nedenlerin gerekçelerinin de belirtilmesi aranmaktadır. Ancak istinaf nedeninin gerekçesinden ne anlamak gerekir? Diğer bir deyişle istinaf ihbarnamesi hangi ölçüde ayrıntılı olmalı-dır? Yukarıda örnek aldığımız 3. istinaf nedeni İngiltere'de hatasız kaleme alınmış bir neden olarak kabul edilebilirdi. Burada tezat ve çelişkilerin gerekçesi belirtileceğine göre şahadette ortaya çıkan tüm tezat ve çelişkileri bir bir istinaf ihbarnamesi-nde sayılması mı gerekmektedir? Bir defa çelişkiler sayılmaya başlarken bunun eksiksiz yapılması şart olur. Çünkü eksik kalan çelişkilerden daha sonra söz etmek mümkün olmayacaktır. Bu görüş bizi fevkalade ayrıntılı ve uzun istinaf ihbarnamesinin hazırlanm-asına götürmektedir. Kanımca bu da bağlı olduğumuz hukuk sisteminin dışına çıkmaktan başka birşey değildir.
Usulün temel konularında yapılacak küçük bir değişiklik bile büyük farklılıklara ve sorunlara neden olabilir. Ayrıntılı istinaf ihbarnamesi aranma-sının istinafları usul tartışmalarına boğup işleri içinden çıkılmaz hale getirebileceği ve bizi davaların esasından gittikçe uzaklatıracağı kaygısı içindeyim. Bu nedenle E.35 4'ün çok ihtiyatlı yorumlanmasına taraftarım. Kanımca mehazda olduğu ve sistemin -gerektirdiği gibi bir istinaf ihbarnamesinde istinaf nedenlerinin genel cümlelerle belirtilmesi yeterli olmalıdır. Bu nedenlerin gerekçelerinin belirtilmesi zorunlu olmayıp istinaf edenin takdirine bırakılmalıdır. En azından Yargıtayın takdir hakkını kulla-nıp gerekçe verilip verilmediğine bakmadan tarafların istinaf nedenlerine dayanarak konuşmalarına ve istinaflarını yürütmelerine izin vermesi uygun olur.
Müstediler avukatı istinaf nedenlerinin gerekçeli olmadığı ön itirazı ile karşılaşınca bir çözüm ara-dı ve bol bol gerekçe içeren ikinci bir istinaf ihbarnamesi hazırlayarak tadilât istedi. Bu tadil müracaatı katılmadığım bir görüşün zorlanmasıyla yapılmıştır. Müstediler avukatını tadilât yapmaya zorladıktan sonra şimdi ona "hayır tadilât da yapamazsın" d-iye yanıt vermeyi adil bulmuyorum.
Bir istinaf ihbarnamesinin tadiline izin verip vermemek Yargıtayın takdirine kalmıştır. Herhangi bir konuda karar vermek Mahkemenin takdirine kalmışsa Mahkeme bu takdir hakkını adaleti daha çok gerçekleştirecek yönde ku-llanmalıdır. Bu meselede tadile izin vermenin daha adil olacağı görüşündeyim. Bu nedenlerle istinaf ihbarnamesinin tadiline izin veren Aziz Altay beyin görüşüne katılmayı doğru buluyorum.
Şunu da ekleyelim ki bu sonuca varırken müstedilerin istinaflarınd-a haklı olabilecekleri gibi bir görüşten hareket etmiş değilim. Kararım usul tarışmasına ilişkin olup istinafın özünü sırası geldiğinde ele almayı tercih ediyorum.
Salih S. Dayıoğlu: Sonuç olarak tadil istidası oy çokluğu ile kabul edilir. Tadil istidası -karşı tarafa tebliğ edildiği cihetle istinaf ihbarnamesinin tadil edilmiş şekliyle betekrar tebliğ edilmesine gerek olmadığına ve tadil edilmiş gibi addolunmasına ve meselenin tüm olguları ve mahiyeti dikkate alınarak işbu istida masraflarının her halukard-a müstedaalehin aleyhine olmamak koşuluyla istinafın sonunda kararlarştırılmasınına oy çokluğu ile karar verilir.
(Salih S. Dayıoğlu) (Aziz Altay) (Taner Erginel)
Yargıç Yargıç - yargıç
30 Haziran 1987
-
-
-
-
1
-
Full & Egal Universal Law Academy