-D.31/88 Yargıtay/Hukuk 74/87
(Dava No. 414/83; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut, Taner Erginel.
İstinaf eden: Feryal Ali Genç nam-ına ve onun vekili sıfatıyle Ali M. Genç,
208 Ecevit Caddesi, Güzelyurt.
ile
Aleyhine istinaf edilen: Kıbrıs Türk Kooperatif Merkez Bankası Ltd.,
Süt Ürünleri Sanayi, Ortaköy, L/şa.
- A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Ahmet M. Berberoğlu
Aleyhine istinaf edilen namına: Ali Rıza Görgün ve Hatice Görgün
H Ü K Ü M
N. Ergin Salâhi: Bu kararda olgular Sayın Yargıç Taner Erginel tarafından derlenmişt-ir. Bunlara birşey eklemek lüzumunu hissetmiyorum. Keza Sayın Yargıç Taner Erginel'in vardığı netice ile de hemfikirim. Ancak konuyu karara bağlarken Sivil Mahkeme Nizamatı tarihçesine uzun boylu değinmiştir ve bu arada bu nizamların kullanılmasına gölge d-üşürecek veya en azından yanlış anlaşılabilecek görüşler belritilmiştir. Bu meselde, bu hususlara girilmesine gerek olmadığı görüşünde olduğumdan kararın bu bölümüne katılmıyorum.
Kanaatimce istinafta taraflar arasındaki argümanlar esas itibarı ile bir n-oktada toplanmıştır.
Müstenif avukatı, sair iddiaları yanında, davanın ünvanında, davacının vekili olan kocası Ali Genç'in isminin bulunmuş olmasının Sivil Mahkeme Nizamatına uygun olduğunu ve bu hususun İlk Mahkemece yanlış değerlendirildiği gibi İngili-z mevzuatının bu meseleye uygulanmaması gerektiğini, keza bu durumun bir formalite olduğunu ve davanın bu nedenle iptal edilemeyeceğini ileri sürmüştür.
Aleyhine istinaf edilen avukatı ise davanın ünvanında davacının kocasının davacı Feryal Ali M. Genç'in- vekili olarak ve bu sıffatla dava açtığının yazılmış olmasının ilgili Mahkeme Nizamatına ters düştüğünü ve bu şekil ile düzeltilmesinden davanın ileri gidemeyeceğini iddia etmiştir. Keza aleyhine istinaf edilen avukatı İlk Mahkemenin Kıbrıs Mahkeme Nizama-tında bu hususta yeterli bilgi bulunmamasına rağmen Kıbrıs Mahkeme Nizamatının dayanıklık ettiği İngiliz Mahkeme Nizamatına ve özellikle Lord Atkins'in The Encyclopedia of Court Forms and Precedents In Civil Proceedings başlıklı eserinin 11. cildinden ilgi-li bölümlere atıfta bulunarak bir vekil sıffatı ile dava açan bir kişinin isminin davanın ünvanında görülmemesi, sadece davacının isminin davanın ünvanında yer alması ve vekil olduğu hususunun lâyihalarda görülmesi gerektiği yönündeki yargısının hatalı olm-adığına değinmiş ve bu meselede bu şekle uyulmadığı cihetle davanın sakat olduğunu iddia etmiştir.
Bizdeki Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 2 Nizam 4 (a),(b) şöyledir:
"4-(a)If the plaintiff sues, or any defendant is sued, in a representative cap-acity, the indorsement shall show in what capacity the palintiff or defendant sues or is sued.E.3,4
C.3,3
(b)If a defendant is under disability of any kind, that is to say, is an infant, or mental patient or criminal mental patient under the -Mental Patients Law, cap.120, or a person of unsound mind not so found, or a prodigal having a guardian under the Guardianship of Infants and prodigals Law, cap.102, he shall be decribed as such in the writ of summons in the title of the action; and the na-me of the guardin or adminsitrator (whether he is or is not authorized to defand) shall be given in the writ of summons."
Yukarıda alıntısı yapılan nizamlardan da açıklıkla görülebileceği gibi vekil vasıtası ile dava açan bir kişinin isminin dava ünvan-ında görülmesi ve vekil sıffatı ile dava açan kişinin kimin vekili olduğunun da belirtilmesi gerektiği vurgulanmaktadır. Sivil Mahkeme Nizamatı Emir 2 Nizam 4(a)'ya bakıldığında bu nizamın kısmen İngiliz Sivil Mahkeme Nizamatı Emir 3 Nizam 4'den ve kısmen -de eski Kıbrıs Mahkeme Nizamatı Emir 3 Nizam 3'den alındığı görülmektedir. İngiliz Mahkeme Nizamatı Emir 3 Nizam 4 tümü ile alınarak Kıbırs Sivil Mahkeme Nizamatına aktarılmış değildir ve bu iki nizam karşılaştırılıp incelendiğinde İngiliz Nizamatının bizd-en farklı olduğu açıklıkla görülmektedir. Bu durumda müstenif avukatının iddia ettiği gibi Lord Atkin'sin The Encycolpedia of Courts Forms and Precedents In Civil Proceedings 11. cildinde ileri sürmüş olduğu hususların bizde geçerli olduğu söylenemez.
Bu- nedenlerle aleyhine istinaf edilen avukatının bu yöndeki iddiaları ile İlk Mahkemenin bu yöndeki yargısının doğru olduğu söylenemez.
Tarafların diğer argumanlarına gelince:
Bu aşamada olgulara ve bulgulara değinmek luzumunu görmüyorum ve Sayın Yargıç Ta-ner Erginel'in vardığı netice ile yukarıda değindiğinm görüşlerine tabi olarak katıldığım cihetle daha fazla birşey eklemeyi gereksiz buluyorum.
Niyazi F. Korkut: Sayın Yargıç N. Ergin Salâhi'nin belirtmiş olduğu görüşlerle tamamı ile hemfikirim.
Taner E-rginel: Ali Genç çeşitli ticari işlerle uğraşan ve ihracat yapan bir şahıstır. 1980'den önce narenciye ihraç eden Ali Genç işlerinin iyi gitmemesi üzerine şahsen ticaret yapmaktan vazgeçti ve karısı Feryal Ali Genç adına ticaret yapmaya başladı. 1980'den s-onra ticari işlerde Feryal Ali Genç taraf görünmekle birlikte gerçekte işleri eskiden olduğu gibi Ali Genç yürütüyordu. Ticaretten anlamayan Feryal Ali Genç'in yaptığı eşinin işlerini uzaktan izlemekten başka birşey değildi. Ali Genç, Şubat 1982'de süt ürü-nleri fabrikası sahibi olan Davalıya başvurarak İngiltere'ye ihraç etmek için 8430 okka hellim sipariş verdi. Feryal Ali Genç adına yapılan bu sipariş ve onun adına yürütülen bu ticari ilişkide taraflar ihtilâfa düştüler. Talep takririnden görüldüğü gibi D-avalı 16.2.1982 tarihinde siparişin ilk partisi olan 3000 okka hellimi 1,584,000.-TL karşılığında Feryal Ali Genç'e teslim etti. 15.3.1982 tarihinde ise 5430 okka hellimi 2,906,679.-TL karşılığında teslim etti. Genç ailesi hellimleri İngiltere'ye ihraç ett-ikten sonra Ali Genç hellimlerin karşılığını almak için Londra'ya gitti. Londra'da hellimlerin bozuk çıktığını öğrenen Ali Genç Kıbrıs Türk Federe Devleti Londra Temsilciliğine başvurarak durumu anlattı. Oradaki görevliler Ali Genç'e Londra Belediyesine ba-şvurup skandal yaratmamasını, Kıbrıs Türk Federe Devleti Ticaret Bakanlığı vasıtasıyle bir çözüm bulmaya çalıştıklarını söylediler. Daha sonra Kıbrıs'a dönerek Davalı fabrikanın müdürüyle görüşen Ali Genç tazmin edileceği vaadini aldı. Bunun üzerine Londra-'dan bağlantı kurduğu 40,000,000.-TL'lık yeni ve büyük hellim, nor, kaşar peyniri, tarhana siparişlerini Davalı şirkete verdi. taraflar bu siparişte fiatları düşük tutarak genç ailesinin bozuk hellimlerinden doğan zararının tazmin edilmesi hususunda anlaşt-ılar. Ancak Davalı vaadinde durmayarak söz verdiği hellimler nedeniyle Genç ailesinin zararı tazmin edilmemiş oldu. Ayrıca ikinci siparişin yerine getirilmemesi nedeniyle yeni zarar ziyan doğdu. Feryal Ali Genç bu davada hem bozuk çıkan hellimler için öded-iği paranın iadesini hem de her iki siparişte Davalının sözleşmeyi ihlâl etmesi nedeniyle meydana gelen zararın tazminini talep etmektedir.
Davalı dosyaladığı müdafaa ve mukabil dava takririnde hellimlerin bozuk çıktığını reddetmesinin yanı sıra ilk sipa-riş hellimlere karşılık Davacının çekle yaptığı 209,500.-TL'lık ödemeyi durdurduğunu, ikinci sipariş üzerine hazırlanan hellim, nor, kaşar peyniri ve tarhanayı teslim almıyarak davalıyı zarar uğrattığını iddia etti. Davacı bu mukabil davaya verdiği yanıtta- ikinci siparişten sonra hazırlanan hellimlerin yine bozuk olduğuu veya ihracata elverişli olmadığını ve bu nedenle teslim almadığını iddia etti.
15.3.1983 tarihinde açılan ve lâyihaları 25.4.1983'de tamamlanan bu davanın duruşmasına 7.5.1986 tarihinde b-aşlanabildi. Birinci tanık olarak dinlenen Ali Genç şahadetinde karısının hazırladığı bir vekâletnameyi ibraz etmekle başladı. Emare 1 olarak işaretlenen bu vekâltename şöyledir:
"Ben Güzelyurt sakinlerinden Feryal Ali Genç olup, aşağıdaki muameleleri ben-im nam ve hesabıma yapması veya tamamlaması için Güzelyurt'ta ikâmet eden eşim Ali M. Genç'e verir kendisini işbu vekâletname ile kanuni vekilim tayin ederim. Şöyle ki:
Benim adıma, ithalat ve ihracat yapması, her nevi eşya ve/veya gıda maddesini KTFD dış-ında herhangi bir ülkeye ihraç etmesi, ihraç ile ilgili muameleleri yapması, benim adıma ilgili kooperatif ve/veya kuruluşlardan ve/veya özel sektörlerden ve/veya şirketlerden ve/veya ticarethanelerden ve/veya pazarlardan ve/veya satış yerlerinden mal satı-n alması, parasını ödemesi, benim adıma ihraç edeceği mallar ile ilgili tüm muameleleri yapması,
Benim adıma KTFD'de herhangi bir Bankada adıma hesap açması, adımdan ve/veya hesabımdan para çekmesi, adıma çek imzalaması, çek bozması, adıma par alması, par-a vermesi. Bu yetki KTFD sınırları haricindeki bankalar için de geçerlidir.
Benim adıma satış senedi, mukavele, anlaşma, borç senedi, bono, evrak, fatura imzalaması, yapması, adıma imza atması.
Adıma herhangi bir mahkemede davacı, Davalı, Müstedi, müsted-aaleyh olarak bulunması, adıma isbatı vücut etmesi hususunda
Benim ile ilgili her hususta bilumum işlerimi yapması, işlerimi yürütmesi, adıma her hususta imza atması.
Yukarıdaki hususların tahakkuku için vekili tarafından yapılacak olan tüm muamelelerin -benim tarafımdan yapılmış gibi addolunacağını ve de vekilime herhangi bir sorumluluk tahmil edilemeyeceğini imza ve beyan ederim.
Vekâlet verenin imzası
Güzelyurt. Feryal Ali Genç (K:K:No:085818)"
-Davalı avukatı vekâletnamesinin ibrazına itiraz etmemekle birlikte vekâletnamenin Ali Genç'in Londra'da yaptığı işleri kapsamadığı ve bu nedenle Ali Genç'in Londra'da olan olaylarla ilgili şahadet veremiyeceği iddiasını yaptı. Taraflar bu husustaki noktan-ın kararının dava sonuna kalmasına razı oldular. Bunun üzerine şahadet vermeye başlıyan Ali Genç'i Davalı avukatı istintak ederken ikinci bir yasal itiraz yaptı ve davanın başlığının hatalı olduğunu çünkü vekil sıfatıyle açılan davalarda davanın başlığında- müvekkilin isminin yer alması gerektiğini iddia etti. Bu itirazın kararı da dava sonuna kaldı.
Ali Genç çok sert itirazlarla dolu şahadetinde ticari işleri kendisinin karısı adına yürüttüğünü, karısının ticaretten anlamadığını ve Mahkemeye gelerek şahad-et vermiyeceğini söyledi. Ancak Emare 1 vekâletnamenin bazı işleri yapma yetkisini kendisine vermediği kaygısına kapılan Ali Genç duruşmanın ertelen-mesinden yararlanarak Feryal Ali Genç'in hazırladığı 20.5.1986 tarihli bir onay belgesini Mahkemeye ibraz e-tmeye teşebbüs etti. Davalı avukatının itirazı üzerine Ali Genç bu belgeyi ibraz edemeyince Feryal Ali Genç ikinci tanık olarak Mahkemede şahadet verdi ve 20.5.1986 tarihli onay belgesini Emare 9 olarak ibraz etti. Bu belgenin başlangıç bölümü şöyledir:
-"Bilcümle ilgili kişilere, müesseselere ve Makamlara:
Ben aşağıda imza sahibi Güzelyurt'ta mukim Feryal Ali Genç, 15 Haziran, 1980 tarihinden beri, bütün işlerimin, ticari ilişkilerimin ve bu ilişkilerin gerektirdiği işlemlerin, yetkili ve görevli vekili-m olarak kocam Ali M. Genç tarafından yapıldığını; yetkili ve görevli vekilim olarak adı geçenin bugüne kadar benim adıma yaptığı bütün işler ve işlemler hakkında bana bilgi verdiğini ve bu işlerin ve işlemlerin hepsinin teyit ve onayımdan geçtiğini beyan -ederim."
Feryal Ali Genç şahadetinde 1980'den sonra eşini sözlü olarak vekil tayin ettiğini, 19.1.1983 tarihli Emare 1 vekâletnameyi bu davanın açılmasını sağlamak için yaptığını ve eşinin yaptığı tüm işleri onayladığını söyledi.
Davacının 3'üncü tanığ-ı Aktan İmamzade emekli bir öğretmen olup 1982 yazında araba beklerken tesadüfen Ali Genç'le seyahat etmiş bir şahıstır. Şahadetinde Ali Genç'le süt fabrikasına gittiklerini ve orada Ali Genç'e teslim edilmek istenen hellimlerin erimeye başladığını gördüğü-nü, fabrikanın üretim şefinin de hellimlerin 15 güne kadar bozulacakları için İngiltere'ye gönderilemi- yeceklerini söylediğini iddia etti.
Davacı tanıkları dinledikten sonra Mahkeme şöyle bir karar verdi:
"Bu safhada duruşmaya başlamadan önce Ali Rıza -Beyin yaptığı ve karar vermek için davacının davasını kapatmasına dek tehir ettiğimiz itirazları tetkik etmemiz ve onlar hususunda bir karar verdikten sonra duruşmaya onun ışığında devam etmemiz uygundur. Dolayısıyle bu safhada Ali Rıza Beyin itirazlarını -ve cevaplarını tetkik edip değerlendirmek amacıyle duruşmayı bilâ müddet erteleriz."
Daha sonra kararını veren Mahkeme olguları özetledikten sonra şöyle dedi:
"Davacı Feryal Ali M. Genç kocası ve vekili Ali M. Genç vasıtası ile bu davayı Davalılar aleyh-ine 15.3.1983 tarihinde dosyalamıştır. Dava ikâme olunduğunda Ali M. Genç karısı Feryal Ali M. Genç'in 19.1.1983 tarihli yazılı bir vekâletnamesine istinaden vekili idi. Bilâhare 20.5.1986 tarihinde emare 9 olarak önümüzde duran "Teyit ve Onay Belgesi" Fer-yal Ali Genç tarafından tanzim edilmiş ve imzalanmış ve Mahkemeye 23.5.1986 tarihinde ibraz edilmiştir. Bu iki evraktan önce Ali M. Genç'in Feryal Ali Genç namına işlem yapması için ne şifahi ne de yazılı başka bir vekâletnamesi mevcut değildir. Bu konudan- ayrılmazdan önce bu bulgumuzun nedenlerini kısaca izaha çalışmakta yarar görmekteyiz. Şöyle ki:
Ali M. Genç şahadetinde ve istintakında Emare 1 olarak Mahkemede bulunan 19.1.1983 tarihli yazılı vekâletnameden önce karısı tarafından kendisine ne yazılı ne- de şifahi başka herhangi bir vekâketname verilmediğini açıkça Mahkemede itiraf etmiştir.
Buna karşılık davadaki esas davacı Ali M. Genç'in karısı Feryal Ali Genç Mahkemede verdiği şahadetinde Emare 1'den önce de kocasına şifahi vekâletname verdiğini söyl-emiştir. Her iki şahit de Mahkemede uzun uzun şahadet vermiş ve sıkı istintaka tabi tutulmuşlardır. Şahadet verirken hal ve tavırlarını yakından izleme fırsatı bulduk ve bizim değerlendirmemize göre emare 1'den önce Ali M. Genç Feryal Ali Genç'in herhangi -bir vekâletnamesini taşımıyordu. Feryal Ali Genç belli ki dava sıkıya gelince sırf davayı kurtarmak için Mahkemeye gelip ve bu konuda şahadetini vermiştir. Ancak tahkikat şudur ki emare 1 olarak bize ibraz olunan vekâletnameden önce Feryal Ali Genç kocası -Ali M. Genç'e ne şifahi ne de yazılı bir vekâletname vermemişti.
Celbnamenin ünvanı, celbnamenin ünvanında da görüleceği gibi aynen şöyledir. "Feryal Ali Genç namına ve onun yetkili vekili sıfatı ile Ali M. Genç, 208 Ecevit Caddesi, Güzelyurt" Davalının i-ddialarını (submission) karara bağlamak için başka bulgu yapmak gerekmemektedir. Davalının itirazları 2 başlık altında toplanabilir. Şöyle ki: 1. davalıya göre davanın ünvanı yanlıştır, Davanın ünvanında sadece esas davacı Feryal Ali Genç isminin yer almas-ı ve vekil isminin bulunmaması gerekmekte idi. Davanın ünvanına vekilin ismini de koymak bir hatadır ve dava bu ünvan ile daha ileri gitmeyip iptali gerekmektedir. Davalının esasa müteallik 2'inci itirazı ise dava sebebinin Davacının Talep Takririnden de g-örüldüğü gibi 1982 yılında ve her halükarda Ali M. Genç'in, Feryal Ali Genç'in vekili olmadığı zamanda doğduğu için Ali Genç'in bu davayı ikâme edip yürütmek hakkı yoktur. A Fortiori, dava sebebinin doğduğu zamanlarda Ali M. Genç, Feryal Ali Genç namına Da-valılar ile muhatap olup işlemler yapmış olmasına karşılık Feryal Ali Genç'in sözkonusu işlemleri yapmaya yasal vekili değildir. Talep Takririnde de Feryal Ali Genç'in hareketlerini Feryal Ali Genç "ratify" etti diye bir iddia olmadığı için dava, mevcut lâ-yihalar çerçevesinde daha ileri gidemez. Bir başka deyimle Feryal Ali Genç'in kocası Ali M. Genç'in işlemlerini, geriye dönük "ratify" etti yönündeki şahadeti lâyihalarda yer almadığı için nazarı dikkate alınamaz.
Davanın ünvanının şekline yönelik itiraz-ını Davalı avukatı Hukuk Usulü Nizamatı E.2 n.1 ve 4 ve Uuslü Mahkeme Nizamlarının soununda bulunan Appendix A'daki Form No:1'e istinat ettirilmiştir. Mahkemeye yardımcı olmak amacı ile iddasını destekler mahiyette bu konu ile ilgili olarak Halsbury's Laws- of England 4. baskı vol.1 sayfa 447'ye de iktibas etmiştir. Halsbury's Laws of England 4. baskı cilt 1 sayfa 447 paragraf 744 incelendiğinde aynen şöyle yazdığı görülmektedir.
"Agent acting under a power of attorney should, as a general rule, act in the -name of the Principal, if be is authorised to sue on the Principal's behalf, the action should be brought in the Principal's name.."
Davalılar avukatının yaptığı bu itirazı değerlendirmeye çalışırken her iki tarafın avukatının da öne sürdüğü eserleri te-tkik ettik, ilâveten bizim Usulü Mahkeme Nizamlarının kökeni eski İngiliz eserleri olduğuna göre İngiltere'nin tecrübelerinden de yararlanmaya çalıştık. Meselâ The Encylopeadia of Courts Forms and Precendents in Civil Proceedings, by Lord Atkin, Vol 2, 197-3 baskı sayfa 6 ve 7'de 'Actions Between Principal or Agent and Third Parties' başlığı altında sayfa 7'de aynen şöyle demektedir:
".. An agent who has contracted for isclosed and named Principal can not as a rule sue or be sued on a contract, but he may s-ue and be sued where he has contracted in his own name for or an undisclosed principal.." Aynı eser sayfa 28'de 'Actions by or Against Parties' başlığı altında 'indorsements on writ' örnekleri verirken davanın ünvanında (Title) vekilin isminin yer aldığı g-örülmeemktedir.
Bu eserlere istinaden hakikaten, davanın ünvanının yanlış olduğu görüşündeyiz, ve davanın duruşması bu ünvanla devam edemez bu ana kadar davacı Avukatı da ünvanı tadil etmek için bize bir müracaat yapmadığına göre kanaatimizce davayı ipta-l etmekten başka seçeneğimiz yoktur. Davalıların savacı aleyhine ikâme ettikleri mukabil Dava da ayni yasal aksaklıklara haiz olduğuna göre Mukabil Davayı da iptal etmemiz kanımızca en doğru yol olacaktır."
Mahkeme kararında vekâketname ve ratification k-ararındaki görüşlerini şöyle sonuçlandırdı.
"Yani bir başka deyimle tüm bu işlemler yapıldığında, Ali M. Genç Feryal Ali Genç'in vekili değildi. Talep Takriri mucibince Feryal Ali Genç'in kocası Ali Genç'in bu harketlerini kabullendiği (ratify) ettiği iddi-a olunmadığına göre kanaatimzce Davalı Avukatı bu itirazında da haklıdır."
Yasal itirazları haklı bulup davayı iptal eden ve masrafların Davacı tarafından ödenmesini emreden Mahkeme kararının bir bölümünde usul konularının önemine değinerek şunları belir-tti:
"Bu konu ile ilgili olarak tarafların Avukatlarının hitabeleri esasında Mahkemeye gösterdikleri içtihatları ve Yasal maddelerini tetkik ederken, bize gösterilmeyen ve hukuk davalarındaki layihaların ne derece mühim olduğu ve bunların çerçevesinde bir-çok davanın düştüğü birçok Yüksek Mahkeme kararlarında 1976 senesinde Kıbrıs'taki Türk Mahkemeleri kurulduğundan beri Yüksek Mahkeme tarafından vurgulanmıştır. Kanaatimizce bu konudaki en mühim ilk Yüksek Mahkeme kararı Hukuk İstinaf 34/67'dir ki mezkûr ka-rar birçok defalar bilahare Yüksek Mahkeme tarafından teyit edilmiştir."
Usul hataları nedeniyle davası iptal edilen davacı Avukatı kararı istinaf etti. Davacı avukatı kararın hatalı olduğunu iddia etmesinin yanısıra usule ilişkin karşıt görüşler öne sür-dü. Örneğin Davalının iddialarında haklı bile olsa, şartsız isbatı vücut dosyalamakla, geç itiraz etmekle veya iddialarını müdafaa takririnde ön itiraz olarak belirtmemekle bu iddialarını öne sürme hakkını yitirdiğini iddia etti. Usule ilişkin bu karşıt gö-rüşleri bir tarafa bırakacak kararın hatalı olup olmadığını veya diğer bir deyişle Davacı avukatının davanın iptalini gerektirecek ölçüde önemli bir usul hatası yapıp yapmadığını incelemeye çalışalım.
Birinci itiraz davanın ünvanı ile ilgilidir. Davanın -ünvanında şöyle denmektedir:
"Davacı: feryal Ali Genç namına ve onun yetkili vekili sıfatıyle Ali M. Genç"
Talep Takririnin 1'inci paragrafı ise şöyledir:
"1. Davacı Feryal Ali Genç, işbu davayı kocası ve yetkili vekili Ali Genç vasıtasıyle ikâme etm-ektedir."
Davalı avukatının görüşüne göre davanın ünvanında sadece müvekkilin isminin yer alması yani şöyle olamsı gerekir.
"Davacı: Feryal Ali Genç."
Talep Takririnin birinci paragrafında herhangi bir hata olmadığı görüşünü palyaşan Davalı avukatı,- davanın ünvanında müvekkilin ismi yanında vekilin isminin de yer almasının önemli bir usul hatası olduğunu öne sürmektedir. Usul Hukukumuzun kaynağını oluşturan Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünde Davalı avukatının görüşünü detekleyen herhangi bir madde yo-ktur. Konu ile ilgili Emir 2 Nizam 4(a)'ya göre vekil sıfatıyle dava eden Davacının bu gerçeği talep takririnde belirtmesi gerekir. Davacı da talep takririnin 1'inci paragrafında bunu yapmıştır. Emir 2 Nizam 4(b)'de ünvana ilişkin bir hüküm vardır. Buna gö-re küçükler, akıl hastaları ve diğer velâyet altında olan kişilerin dava açarken kimin vasıtasıyle dava açtıklarını davanın ünvanında belirtmeleri gerekir. Bu kural kıyas yoluyla vekil vasıtasıyla dava açanlara da uygulanacak olursa davacı avukatının hatal-ı değil aksine doğru bir ünvan hazırladığını söylemek mümkündür. Fakat Davalı avuaktı Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü dışında bir kaynağa dikkatimizi çekmektedir. Alt Mahkeme kararında görüleceği gibi İngiliz kaynaklarında ve özellikle Lord Atkin The Ency-lopeadia of Court Forms and Precedents'de verilen örneklerde davanın ünvanında sadece müvekkilin isminin yer aldığı görülmektedir. Bu durumda davanın ünvanında sadece müvekkilin isminin belirtilmesinin -talep takririnde vekâlet durumunun açıklanması koşulu-yla- yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Ancak davacı ünvanında müvekkilin ismini belirtmekle yetinmeyip bu meselede olduğu gibi vekilin ismini de eklemişse sonuç ne olacaktır? Böyle bir sorun karşısında önce benzer içtihatları araştırmamız ve sorun daha önce -tartışılıp karara bağlanmışsa ortaya çıkan prensibi izlememiz gerekir. Belirtmekte yarar var ki hukuk aynı kuralın benzer durumda olan herkese olan uygulanması demektir. Her meselede değişen bir prensip hukuk olmaktan ve adil olmaktan çıkar. Şu halde geçm-iş içtihatlardan çıkan ve yürürlükte olan prensiple hemfikir olmasak bile onu uygulamak zorundayız.
Ancak önümüzdeki konuyu aydınlatacak bir içtihat yoksa yasaları yorumlayarak soruna bir çözüm bulmak bize düşer. Öyle anlaşılıyor ki karşı karışya olduğum-uz sorun yani davanın ünvanında müvekkilin yanısıra vekilin ismini de belirtmenin davayı nasıl etkleyeceği geçmiş içtihatlarda tartışılmamıştır. Şu halde konuyu yasal bilgilerimiz ışığında değerlendirmek bize düşmektedir.
Usul Hukukunda herhangi bir konu-da doğru karar verebilmek için Usul Hukukunun tarihsel gelişmesini bilmek yararlı olur.
Odgers on Pleadings and Practice 20. Bası sayfa 80'de bu konuda şu bilgiler yer almaktadır.
"The principles on which pleadings were framed, and the rules which regu-klated them, remained substantially the same till 1852. Their practical utility was, however, seriously impaired by the over - subtelty of the pleaders and by the excessive rigour with which the rules were applied; the merits of the case being constantly -subordinated to technical questions of form. A determşned effort was made to correct these defects by the provisions of the Common Law Procedure Acts, 1852 - 1860."
1852'den önce İngiltere'de ve tüm Avrupa'da şekilci Hukuk anlayışı dediğimiz bir hukuk an-layışı hakimdi. Bu anlayışta yargılamanın amacı veya usul kuralının hangi amaçla kabul edildiği üzerinde durulmaz, tarafların usul kurallarına harfiyen uymaları beklenirdi. Belirlenmiş usul kurallarından en küçük bir sapma o tarafın davayı kayebtmesi sonuc-unu doğrudu. Bu usul hukuku anlayışı içinde usul tarışmalarından davaların esasına inmeye fırsat kalmazdı ve davaların adil bir sonuca ulaşması hemen hemen olanak dışıydı. Meydana gelen haskızlıkların zorlanmasıyla usul hukuku bir değişim geçirdi. Usul Huk-ukunda şekle önem veren anlayışın karşısında yer alan anlayışı öze önem veren usul hukuku anlayışı diye isimlendirmek mümkündür. Bu anlayışa göre Usul Hukukunun amacı yargılamanın adil olmasını sağlamak ve bir tarafın diğer tarafa haskızlık yapamsını önlem-ektir. Bu anlayış içinde usul kuralını yorumlarken yani anlamını tesbit ederken kuralın amacını gözönünde bulundurmamız gerekir. Öze önem veren usul hukukunun getirdiği diğer bir yenilik ise yargıca geniş takdir hakkı tanımak olmuştur. Bu geniş takdir hakk-ı da yargıcın keyfi karar verebilmesi için değil adil kararlar vererek ortaya çıkabilecek haksızlıkları önlemesi için kabul edilmiştir. Hemen şunu eklemek gerekir ki şekle önem veren ve öze önem veren usul hukuku anlayışı arasındaki mücadele bir çırpıda so-na ermiş değildir. Değişik boyut ve değişik alanlarda mücadelenin devam ettiğini görüyoruz. Ancak tarihsel gelişme içinde öze önem veren hukuk anlayışının gittikçe daha etkin olduğunu ve yargılamada adalet kavramının gittikçe daha fazla önem kazandığını gö-zlememek mümkündür.
Öze önem veren Usul Hukuku anlayışı içinde önümüzdeki soruna baktığımız zaman çok farklı bir tablo ile karşılaşırız. Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 2 Nizam 4(a)'ya göre müvekkilin adına dava açan bir şahsın bu gerçeği dava layih-asında yani talep takririnde belirtmesi gerekir. Bu davalının gerçek durumu öğrenmesini ve kendini ona göre savunmasını mümkün kılmak için kabul edilmiş çok yerinde bir usul kuralıdır. Bu kurala ek olarak İngiliz kayanklarında görülen ve davanın ünvanına v-ekilin değil müvekkilin isminin yazılmasını ögören ikinci bir kural daha vardır. Bu da birinci kuralı destekleyen ve davanın ünvanına vekilin isminin yazılmasının doğuracağı tutarsızlığı ve karışıklığı önlemeyi amaçlayan bir kuraldır. Önümüzdeki meselede m-üvekkilin ismi ünvana konmuştur. Ortada ne herhangi bir karışıklık vardır ne de yanlış anlama nedeniyle Davalının haklarının olumsuz etkilenişi söz konusudur. Burada davalının usul kurallarına uyma gayretinden doğmuş belirtilmesi gereken bir gerçeği tekrar-lamaktan başka birşey yoktur. Şekilci usul hukuku anlayışı içinde affedilmez bir hata gibi görülen olay öze önem veren hukuk anlayışı içinde kuralın amacına tamamen uyma veya gereğinden daha mükemmel lâyiha hazırlama olarak ortaya çıkmaktadır.
Vekâletnam-e konusuna gelince Feryal Ali Genç talep takririnde yer alan olayları kocası Ali Genç'in vekil sıfatıyla yaptığını iddia etmiş ve davayı vekil sıfatıyla yürüteceğini belirtmiştir. Şu halde Davacının Talep Takririndeki diğer iddiaları gibi bu iddiayı da kan-ıtlaması gerekmektedir. Önümüzdeki bir hukuk davası olduğuna göre Davacının isbat yükümlülüğü ihtimaller dengesine göre olmalıdır. Leyhte ibraz edilen şahadeti terazinin bir kefesine aleyhte ibraz edilen şahadeti diğer kefesine koyarak tartmadan önce göz a-tmamız gerken bir husus vardır. Acaba usul hukuku vekâlet konusunda özel şekil şartları saptamış mıdır? Bazan yargılamanın adil olmasını sağlamak ve taraflardan birinin diğerine haskızlık yapmasını önlemek amacıyla usul hukuku özel şekil şartları koyar. Bö-yle şekil şartları mevcutsa tarafların bunlara uyup uymadığını araştırmamız gerekir. İncelediğimiz zaman vekâket konusunda herhangi bir şekil şartı olmadığını görürüz. Yasada belirlenmiş özel istisnalar dışında vekâlet yazılı, sözlü ve hatta zımnı olarak y-apılabilecek bir sözleşme türüdür. (Bak: Chitty on Contracts, 23'ncü baskı, Volune II sayfa 13. 'Creation of Agency').
Ali Genç'in Davacı Feryal Ali Genç'in vekili sıfatıyle hareket ettiğini veya ikisi arasında vekâlet sözleşmesi olduğunu gösteren husus-ları şöyle sıralayabiliriz.
Ali Genç Davalı ile yaptığı sözleşmeyi karısı Feryal Ali Genç adına yaptığını Davalıya söylemiş ve bu gerçeği ticari ilişkinin her aşamasında vurgulamıştır. Bu nedenle Mahkemeye ibraz edilen Emare 2, 16.2.1982 tarihli faturada-, Emare 3, 15.3.1982 tarihli faturada, Emare 4, 4.6.1982 tarihli satış sözleşmesinde ve ihtilâfın başgöstermesi üzerine gönderilen ihbarlarda hep Feryal Ali Genç'in ismi yer almıştır. Yani bu ticari ilişkide Ali Genç'in Feryal Ali Genç'in vekili olarak har-eket ettiği ve bunu Davalının da bildiği en küçük bir tereddüte yer bırakmayacak şekilde kanıtlanmıştır. Buna rağmen bu gerçek kanıtlanmamış olsaydı bile ortada vekâlet ilişkisi olduğunu gösteren başka hususlar da göze çarpmaktadır ve sırf vekâlet ilişkisi-ni daha iyi anlayabilmek için bunlar üzerinde de durmakta yarar vardır.
Zımnen vekâlet ilişkisi: Bir kişi diğer bir şahsı çeşitli yöntemlerle vekil tayin edebilir. Yazılı veya sözlü anlaşmanın yanısıra müvekkil kendi adına iş yapılmasına izin vermekle de -vekil atamış olur. Bu şekilde kendi adına hareket edilmesine izin veren kişi daha sonra vekâlet gerçeğini inkâr edemez. (Bak: Chitty on Contracts, 23'cü baskı, Volume II, sayfa 16, 'Implied Agreement'). Bu meselede Feryal Ali Genç'in Ali Genç'e kendi adına- iş yapması için izin verdiği tartışmasız kabul edilen bir gerçektir. Şu halde diğer tüm deliller bir tarafa bırakılsa bile yalnız bu nedenle vekâlet sözleşmesinin varolduğu sonucunu çıkarmamız mümkündür.
Karı koca ilişkisi: Birçok kez karı kocanın birbir-i adına hareket ettiği, birbirini temsil ettiği kabul edilir. Eşinin kendisi adına harket etmesine göz yuman veya çevresine bu izlenimi veren eş daha sonra vekâlet ilişkisini inkâr edemez. Müvekkil olan eşin tüm itirazlarına reğmen vekalet sözleşmesinin va-r olduğu ve bu eşin sorumlu olduğu kabul edilir. Böyle bir yasal çerçeve içinde eşlerden her ikisinin de vekâlet sözleşmesi var diye ısrar etmeleri halinde vekâlet sözleşmesinin var olduğu sonucuna varmak zor olmamalıdır.
19.1.1983 tarihli vekâletname bu -davanın açılmasını sağlamak amacıyla hazırlanmıştır. Bu vekâletnamede vekâlet ilişkisinin hangi tarihte başladığı belitilmemiştir. Vekâletnamedeki genel ifadeler ve bu davanın gerçekleri dikkate alındığında vekâlet ilişkisinin daha başlangıçtan itibaren va-r olduğu ve vekâletnamenin geçmiş işlemleri de zimnen kapsadığı açıkça görül-mektedir.
Vekâlet söleşmesinin varlığını kanıtlayan bu gerekçelere karşı Davalının öne sürdüğü ve vekâlet ilişkisinin mevcut olmadığını gösteren hangi gerçek vardır? Hemen söyley-ebiliriz ki davada vekâlet ilişkisinin mevcut olmadığı yönünde tutarlı bir iddia dahi yapılmamıştır. Davalı Avukatı vekâlet ilişkisi yoksa işlemlerin kimin adına yapıldığını ve bu durumun kendisini nasıl etkileyebile-ceğini iddia etme gereği duymamıştır.- Davalı avukatını ilgilendiren vekâlet sözleşmesinin mevcut olması veya kanıtlanması da değildir. O şekilci usul hukuku anlayışı içinde bazı şekil şartlarının yerine getirilip getirilmediğini araştırmıştır. Örneğin kadının kocasına kendi aralarında konuşur-ken "seni vekil tayin ettim" gibi sözler söyleyip söylemediğine veya kocanın duruşmada "eşim beni sözlü olarak vekil tayin etti" gibi sözler söyleyip söylmediğine bakmaktadır. Bu görüşe göre bu tür şekil şartlarına uygulamadıktan sonra tarafların vekâlet s-özleşmesinin varlığını başka sözlerle ifade etmelerinin veya vekâlet sözleşmesini başka delillerle kanıtlamalarının hiçbir önemi kalmamaktadır. Şekil şartlarına aykırı olarak bilinçsizce veya hataen söylenen bir söz bile tüm dellilleri ortadan kaldırmaya y-etmektedir.
Görüleceği gibi öze önem veren hukuk anlayışı davadaki gerçeği ararken şekle önem veren usul hukuku anlayışı davanın kaderini bağlayacağı bir şekil şartı aramaktadır. Bu nedenle öze önem veren usul hukuku anlayışına göre son derece kesin ola-rak kanıtlanan bir vekâlet sözleşmesi şekilci usul hukuku anlayışı içinde kanıtlanmamış kabul edilmektedir.
Davada tartışılan üçüncü usul konusu "ratification" yani "onay" konusudur. Davacı avukatı karşılaştığı usul çıkmazlarından kurtulabimek için ticar-etle ilgisi olmıyan Feyal Ali Genç'i tanık olarak dinletmiş ve 20.5.1986 tarihli onay belgesini Mahkemeye sunmuştur. Vekâletle ilgili usul sorunlarını bir çırpıda çözme ümidiyle hareket eden davacı avukatı bu kez de iddiasını dava lâyihasında belirtmemiş o-lması engeli ile karşılaşmıştır. Böylece "onay" iddiası acaba dava lâyihalarında yer almalı mıdır veya hangi hususların dava lâyihalarında yer alması gerekir sorusuyla bizi karşı karşıya bırakmıştır.
Hangi hususların dava lâyihalarında yer alması gerekti-ği usul hukukunun en önemli konularından biridir. Diğer konularda olduğu gibi bu konuda da şekilci usul hukuku anlayışı ile öze önem veren usul hukuku anlayışı arasında farklı yaklaşımlar olması kaçınılmazdır. Önce "ratification" veya "onay"ın ne olduğuna- göz atalım.
"Ratification" veya "onay" vekilin başlangıçta vekâlet sözleşmesi olmadan yaptığı işleri müvekkilin onaylıyarak vekâlet sözleşmesine dahil etmesi demektir. Vekâlet gibi onay da şekil şartına bağlı olmıyan yani istisnai haller dışında yazılı,- sözlü ve hatta zımni yapılabilecek bir işlemdir. Bu meselede Feryal Ali Genç daha başlangıçtan eşine yetki verdiğini söylemiş ve Davalı ile yapılan sözleşme ve faturalarda Feryal Ali Genç'in ismi alıcı olarak yer almıştır. Böyle bir ticari ilişkide onay s-öz konusu olmamalıdır. Ancak bir an bu nokta üzerinde durmayarak "onay"ın dava lâyihasında belirtilmesi gerekip gerekmediği konusunu inceleyelim.
Hangi hususların dava lâyihasında belirtilmesi gerektiği Hukuk Usulü Muhakemeleri Tüzüğü Emir 19 Nizam 4'de a-çıklanmaktadır. Yanlış tercümelerden sakınmak amacıyle bu nizamın İngilizce metnini incelemekte yarar vardır.
"Every pleading shall contain, and contain only, a statement in a summary form of the material facts on which the party pleading relies for his c-laim or defence, as the case may be, but not the evidence by which they are to be proved."
Yani tarafların davalarını dayandırdıkları "esasa ilişkin olguları" (material facts) dava lâyihasında belirtmeleri gerekir. Dikkat edilecek olursa bu madde dava lâ-yihalarına nelerin yazılması gerektiğini belirtmekle kalmamış "only" kelimesini kullanarak sadece esasa ilişkin olguların belirtilmesi gerektiğini yani başka birşey yazılmaması gerektiğini vurgulamıştır. Ayrıca esasa ilişkin olguların özet halinde belirtil-meleri gerektiğini ve bu olguları kanıtlamaya yarayan şahadetin yazılmaması gerektiğini de açıklamıştır. Bu yazılış şeklinde dava lâyihalarının fazla uzun ve ayrıntılı olmasına karşı bir önlem alma gayreti sezilmektedir. Maddede eski devirlerin ayrıntılı d-ava lâyihalarına dönülmemesi ev usul tartışmaları içinde davaların özünün yitirilmemesi için bir titizlik gösterildiği anlaşılmaktadır.
"Onay" veya "ratification"un dava lâyihalarında yer alması gerekip gerekmediği sorunuyle karşılaştığımız zaman şüphe y-ok ki ilk bakacağımız geçmiş içtihatların bu konuyu yeterince aydınlığa kavuşturup kavuşturmadığıdır. Eğer geçmiş içtihatlar konuyu yeterince tartışıp aydınlığa kavuşturmuşsa bu içtihatları - hemfikir olmasak bile - izlemekten başka çaremiz yoktur. Ancak k-onu bu meselede olduğu gibi yeterince aydınlığa kavuşmamışsa yasaları inceleyip yorumlamak yine bize düşecektir.
Derhal görüleceği gibi lâyihalara neyin yazılması gerektiği "esasa ilişkin olgu" veya "material fact" sözcüklerine vereceğimiz anlama bağlıdı-r. Bir taraf lâyihasında esasa ilişkin olguyu belirtmemişse dinlettiği şahadet de dikkate alınmıyacağından ve dolayısıyle o taraf davayı kaybedeceğinden esasa ilişkin olgunun ne anlama geldiği yargılamanın en önemli konularından biridir. Böyle bir konuda h-ukukçuların tereddütlerinden kurtulmaları; açık ve kesin bir görüş sahibi olmaları kadar yararlı birşey olamaz. Geçmiş içtihatlar, esasa ilişkin olgu kavramını aynınlatmada en yararlı kaynağı oluşturdukları halde her meseleye uygulanabilecek bir tanımlama -yapmış değillerdir. Geçmiş içtihatlardan esasa ilişkin olgunun kesin ve değişmez sınırlarını tesbit etmek maalesef mümkün olmamaktadır. Bir davanın özel koşulları içinde belli bir iddianın esasa ilişkin olgu olduğu sonucuna vardıktan sonra başka bir davanı-n özel koşulları içinde aynı iddianın esasa ilişkin olgu olmadığı sonucuna varmamız mümkündür. (Bak: Odgers on Pleading and Practice, 20'inci baskı sayfa 89)
Konuya şekilci usul hukuku anlayışı içinde yaklaştığımız takdirde davanın kaderini bir şekil şar-tına bağlama eğilimi göstereceğimizden mümkün olduğu kadar çok hususun esasa ilişkin olgu olduğu sonucuna varmamız kaçınılmazdır. Öze önem veren usul hukuku anlayışı içinde konuya yaklaştığımız takdirde ise oldukça farklı bir değerlendirme yapmak zorunda k-alırız. Öze önem veren usul hukuku anlayışı içinde asla gözden uzak tutmadığımız husus usul kurallarının hangi amaçla kabul edildikleridir. Tüm usul kuralları yargılamanın adil olmasını sağlamak ve bir tarafın karşı tarafa haksızlık yapmasını önlemek için -kabul edilmiş kurallarıdır. Emir 19 Nizam 4'ün özel amacı ise tarafların karşılıklı dava nedenlerini anlayıp duruşmaya hazırlanabilmelerini sağlamak ve duruşmada tartışılacak ihtilâflı noktaları belirlemek olarak ifade edilebilir. Usul kurallarının genel a-macını ve Emir 19 Nizam 4'ün özel amacını gözönünde bulundurarak "onay" iddiasının esasa ilişkin olgu olup olmadığını incelemeye çalışalım:
Müvekkilin vekili aleyhine açtığı bir davada vekili yetkilerini aşmakla itham ederek tazminat talep ettiğini farz-edelim. Buna karşı vekilin de "yaptığım işler vekâletname dışında olabilir fakat sen daha sonra bu işleri onayladın" diye bir savunma yapmak istediğini varsayalım. Böyle bir ihtilâfta onay iddiası taraflar arsındaki esas tartışma konularından biri olarak k-arşımıza çıkar. Konuyu daha iyi değerlendirebilmek için kendimizi taraflardan birinin yerine koymamız yararlı bir yöntemdir. Böyle bir örnekte kendimizi Davacının yerine koyarak onay iddiasını bilmeden Mahkemeye gelmemiz halinde karşılaşacağımız güçlüğü dü-şünelim. Davanın esas tartışma konularından birinin tartışılıp tartışılmayacağını bilmeden Mahkemeye gelmenin Davacı için büyük bir haksızlık olacağını görürüz. Ortaya çıkan haksızlık bu örnekte onay iddiasının esasa ilişkin olgu olduğunu gösteren en öneml-i belirtidir. Çünkü taraflara haksızlık olmaması amacıyla kabul edilmiş Emir 19 Nizam 4'ün ve esasa ilişkin olgu kavramının başka bir anlama gelmesi mümkün değildir. Diğer taraftan önümüzdeki davada kendimizi Davalının yerine koyarak onay iddiasını bilmede-n Mahkemeye gelmemiz halinde karşılaşacağımız güçlüğü düşünelim. Burada onay iddiasını kapsayan bir vekâlet iddiası zaten yapılmış bulunmaktadır. Ayrıca onay konusu Davalının menfaatlerini etkileyen ve taraflar arasında tartışılacak önemli bir konu değil D-avacı tarafın bir iç sorunu olarak ortaya çıkmıştır. Diğer bir deyişle "onay" davacının yerine getirmesi gereken bir formaliteden ibarettir. Davalının onay konusunda yapacağı, diğer tüm formalitelerde olduğu gibi karşı tarafı isbata davet etmekten başka bi-rşey olamaz. Bu koşullarda onay iddiasını bilmeden Mahkemeye gelmenin Davalı için bir haksızlık olacağını kabul etmemiz mümkün değildir. Dolayısıyle bu davanın koşullarında onay iddiasının esasa ilişkin olgu olmadığı sonucuna varmamız gerekir.
Bir kez da-ha şekilci usul hukuku analyışı ile öze önem veren usul hukuku anlayışının bizi farklı sonuçlara ulaştırdığını görüyoruz. Hemen eklemekte yarar var ki öze önem veren usul hukuku anlayışı, usul kurallarına önem vermiyen veya zaman zaman usul kurallarını uyg-ulamaktan uzaklaşan bir anlayış değildir. Aksine usul kuralları yargılamanın adil olmasını sağladıkları için bu anlayış içinde çok daha fazla önem kazanmaktadırlar. İki anlayış arasındaki fark usul kurallarının gerçek anlamını arama ve bunu yaparken kural-ın amacını dikkate alma açısından ortaya çıkmaktadır.
Yukarıdaki nedenlerle istinafın kabul edilmesi gerektiği görüşündeyim.
Sonuç olarak istinafın kabulü ile Alt Mahkemenin 20.6.1986 tarihli hükmün iptaline karar verilir.
İstinaf masrafları aleyhine- istinaf edilen tarafından ödenecektir.
(N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut) (Taner Erginel)
Yargıç Yargıç Yargıç
28 Haziran 1988
-
-
-
18
-
Full & Egal Universal Law Academy