-D. 17/2018 Yargıtay/Hukuk: 74/2016 (Lefkoşa Dava No:3082/2013)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan, Tanju Öncül, Peri Hakkı.
İstinaf eden : Tek-Jen Finans Ltd. Kermiya, Lefkoşa.
(Davacı)
-ile
Aleyhine istinaf edilen : No.1- Burhan Boranbay, Organize
Sanayi Bölgesi, C-10, Lefkoşa.
No.2- Can Boranbay, Organize Sanayi
Bölgesi, C-10, Lefkoşa.-
(Davalılar)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına : Avukat Arkun Zeka hazır
Aleyhine istinaf edilen No.1 namına : Avukat Ergin Ulunay
adına Avukat Kezban İnce
Aleyhine istinaf edilen No.2 namına : Avukat -Kıvanç Riza.
Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Fadıl Aksun'un, 3082/2013 sayılı davada, 3.5.2016 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılan istinaftır.
----------------
K A R A R
Ahmet Kalkan : İstinaf Eden/Davacı,- Lefkoşa Kaza Mahkemesinin davasını reddeden ve Davalı No.2'nin mukabil davası gereğince Aleyhine İstinaf Edilen/Davalılar lehine verdiği hükme karşı bu istinafı dosyaladı.
İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:
İstinaf Eden/Davacı (bundan böyle sadece Davacı ola-rak anılacaktır), 18.4.2013 tarihinde Aleyhine İstinaf Edilen/Davalılar (bundan böyle sadece Davalılar veya yerine göre Davalı No.1 veya No.2 olarak anılacaktır) aleyhine bir dava dosyalayarak, Davalılara 200,000TL borç verdiğini ve Davalıların ipotek sene-diyle teminatlı olarak aldıkları borcu ödemediklerini iddia ederek, Davalılar aleyhine müştereken ve münferiden: A. 200,000TL'nin ödenmesi, B. 6.5.2008 tarihinden itibaren yıllık %25 nispetinde mürekkep faiz, C. İpotekli taşınmaz malın aleni müzayede ile s-atılması, D. Ahar çare, E. Dava masraflarını talep etti.
Davalı No.2, Avukatı vasıtasıyla dosyaladığı müdafaa ve mukabil davasında, Mahkeme ile ilgili bölgesel yetkisizlik itirazında bulunduktan sonra, borçlu olduğunu redderek, 6.5.2008 tarihinde gerçek-leştirilen 342/2008 No.lu ipoteğin ivazsız olduğunu, Davalı No.2'nin ipotek sözleşmesi yapılırken Davacı ile ad idem olmadığını, ipoteğin geçersiz olduğunu ve davanın reddi gerektiğini ileri sürdükten sonra, mukabil dava altında, ipotek ile ilgili 11/1978 -sayılı Yasanın öngördüğü yöntemi uygulamak yerine dava açıldığını, bu nedenle tüm masrafların Davacı tarafından ödenmesi gerektiğini belirterek, ipotek senedinin geçersiz olduğuna, ipotek ile ilgili kayıtların tapudan silinmesine, masrafların Davacı tarafı-ndan ödenmesine hüküm ve emir verilmesini talep etti.
Davalı No.2'nin müdafaa ve mukabil talebine karşı müdafaaya cevap ve mukabil davaya müdafaa dosyalayan Davacı, Davalı No.2'nin iddialarını reddederek, Bona Ltd.e ipotek şartı ile 200,000TL verildiğin-i, ipoteğin ivazının bulunduğunu, dava gereğince hüküm verilmesini ve mukabil talebin masraflarla reddini talep etti.
Bu meselede Davalı No.1'e tebliğ yapılmış olmasına rağmen, Davalı No.1 ispat-ı vücut dosyalamadı.
Alt Mahkemenin bulguları, ibraz ed-ilen emareler ve şahadet ışığında dava ile ilgili olgular özetle şöyledir:
Davacı usulüne göre kaydedilmiş bir şirket olup, finans işleri ile iştigal etmektedir.
Davalıların her ikisi de gerçek kişi olup, dava konusu taşınmaz malın 1/2'şer hisselerle- kayıtlı mal sahipleridir.
Davalı No.1, davada taraf olmayan Bona Ltd.in direktör ve hissedarıdır.
Bona Ltd. ile Davacı arasında, Davalı No.1'in kefil olduğu, 6.5.2008 tarihli Emare No.3 Borç Senedi imzalanmıştır.
Davalılar, 6.5.2008 tarihinde, 342-/2008 No.lu ipotek senedi ve takrirnamesi tahtında, dava konusu taşınmaz mallarını Davacı lehine ipotek verdiler.
Davacı, Bona Ltd. namına Emare No.2 Ödeme Fişini tanzim ve tevdi etti.
Emare No.2 Ödeme Fişine göre, 6.5.2008 tarihinde Bona Ltd.e senet- karşılığı kredi olarak 200,000TL ödendi. Bu miktar, nakit olarak Davalı No.1'e imza karşılığı verildi.
Davalı No.1 ve 2, dava konusu edilen borç için Davacıya herhangi bir ödemede bulunmadılar.
Davalı No.2 Avukatı, duruşma safhasında, iptidai itiraz-ında ısrarcı olmadı.
Huzurundaki davayı yukarıda belirttiğimiz olgular, şahadet ve emareler ışığında inceleyen Alt Mahkeme, borçlanmanın, ipoteğin, esasa ilişkin olgunun ve sözleşmede ad idem olmanın hukuken ne anlama geldiğini izah ettikten sonra, Tale-p Takririnde Davalıların kefil sıfatıyla dava edildiklerinin ileri sürülmediğine, Davalıların borçlarının nereden kaynaklandığı hususunun esaslı olgu olduğuna, mevcut şahadetle borç miktarının Bona Ltd.e verildiğinin kanıtlandığına, layihalara bağlı kalınd-ığında, Davalılara herhangi bir para ödendiğinin veya Davacıya borçlu olduklarının ispatlanamadığına, ipoteğin niteliği itibarıyla bir sözleşme olduğuna, bir kişinin borçlu veya kefil olmadığı bir borç için ipotek vermesinin işlemi ivazsız kıldığına, Daval-ıların ne şahsi ne de 3. bir kişinin borcu için Davacıya ipotek verdiklerinin ispatlanamadığına, bu nedenle ipotek senedinin ivazsız olduğuna, bunun sonucu olarak Emare No.1 İpotek Senedinin ve Takrirnamesinin yapıldığı andan itibaren batıl olduğuna, Daval-ı No.1 müdafaa yapmamış olmakla birlikte Mahkemenin bulguları bakımından tarafların ayrılamayacağına, ipoteğin kaydının silinmesi gerektiğine, Davacı yetkilisinin, Davalı No.2'ye, borçlananın Davalı No.1 olduğunu söylediğine, doğru olmayan beyana istinaden- Davalı No.2'nin ipotek senedini imzaladığına, Davacı ile Davalı No.2'nin kimin borcuna karşılık ipoteğin gerçekleştirildiği konusunda ad idem olmadıklarına, aralarında sözleşme meydana gelmediğine bulgu yaptıktan sonra, Davacının davasını Davalı No.2'ye ö-denecek masraflarla birlikte reddetti ve mukabil dava gereğince aşağıdaki gibi hüküm verdi:
"Mukabil Dava gereğince,
D. Girne Kaza Tapu Amirliğinde kayıt altında tutulan
342/08 No.lu ipotek senedi ve takrirnamesinin batıl
ve -geçersiz olduğuna dair beyan edici Emir ve Hüküm.
E. Girne Kaza Tapu Amirliğinde kayıt altında tutulan
342/08 No.lu ipotek senedi ve takrirnamesinin Tapu
Müdürü tarafından tapu defterlerinden ve/veya
kayıtlarından (D-avalılardan herhangi bir işlem
beklenmeksizin ve/veya ek mali külfet altına girmesi
gerekmeksizin) silinmesine Emir ve Hüküm verilir.
F. Mukabil dava masraflarının Davacı tarafından Davalı
No.2'ye ödenmesine Emir ver-ilir.
G. Dava ve mukabil dava masrafları Davalı No.2
tarafından usulüne uygun olarak yapılacak masraf
listesi ışığında mukayyitlikçe tarh ve tespit
edilecektir."
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacının, Alt Mahkemenin kara-rına karşı dosyaladığı istinaf ihbarnamesinde, 11 istinaf sebebi bulunmaktadır.
Davacının istinaf sebepleri incelendiğinde, Alt Mahkemenin tüm bulgularına karşı istinaf sebebi dosyalandığı ve Davacı Avukatının istinaf sebeplerinin tümü üzerinden Yargıtay-a hitap ettiği anlaşılmaktadır. Bu gerçekten hareketle, istinaf sebeplerini tek başlık altında incelemeyi ve gerektikçe tüm istinaf sebeplerine değinmeyi uygun gördük.
Buna göre:
Muhterem Bidayet Mahkemesi, Davacının davasını reddetmek ve Davalı No.2'n-in mukabil davası gereğince hüküm vermekle hata etti.
TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:
Davacı Avukatı istinaftaki hitabında, özetle: Alt Mahkemenin Davalıların Davacıdan borçlandıklarının ve borçlu olduklarının ispatlanamadığına bulgu yapmakla hata -ettiğini, davanın 6.5.2008 tarihli 342/2008 sayılı ipotek senedine dayandığını, her iki Davalının Emare No.1 İpotek Senedine göre ipotekli borçlu olduğunu, Talep Takririnde Davalıların kefil olduklarının iddia edilmesine gerek olmadığını, bunun teferruat o-lduğunu, paranın Davalı No.1'e ait Bona Ltd.e verildiğinin kabul edildiğini, ivazın açık surette ispatlandığını, layiha eksikliği nedeniyle ivazın olmadığı bulgusunun yapılamayacağını, her iki Davalının ½'şer hisse ile sahibi oldukları taşınmaz malı bu bor-ca karşılık ipotek ettiklerini, parayı ipotek verenin alması gerekmediğini, Davalı No.2'nin ipoteğin kimin borcuna karşılık verildiği konusunda ad idem olmadığı bulgusunun hatalı olduğunu, ispat-ı vücut varakası dosyalamayan Davalı No.1'in ileri sürmediği -müdafaa ve mukabil talepten yararlandırılmasının bir hata olduğunu, borç ve ivazın Tapu Dairesinde gerçekleştirilen ipotek takrirnamesi ile kanıtlandığını, bu nedenle davanın reddinin ve mukabil talep gereğince hüküm verilmesinin hatalı olduğunu ileri süre-rek, istinafın kabulünü talep etti.
Alt Mahkemedeki duruşmaya ispat-ı vucut dosyalamadığı için katılmayan Davalı No.1, istinafta Avukatı tarafından temsil edildi. Davalı No.1 Avukatı istinaftaki hitabında Davalı No.2 Avukatının söylediklerine katıldığın-ı beyan etmekle yetindi.
Davalı No.2 Avukatı ise, Alt Mahkemenin kararında hata olmadığını, Talep Takririnde Davalılara borç verdiğini iddia eden Davacının, Davalılara borç para verdiğini, ödediğini veya hesaplarına aktardığını ispatlayamadığını, Davacı -Avukatının belirttiği istinaf kararlarının benzer olmadığını, Bona Ltd.e verilen borç para ile Davalıların borçlandığı bulgusuna varılamayacağını, Davalıların kefil olduklarının ne iddia ne de ispat edildiğini, Davacının Davalı No.2'ye, ipoteğin Bona Ltd.i-n borcu için yapılacağını söylemediğini, Davalı No.2'nin eşi olan Davalı No.1'in borçlanacağını bilerek ipotek senedini imzaladığını, davanın ipotek senedine istinaden açıldığını, Davalı No.2'nin borç para aldığının ispatlanamadığını, bu iptoteğin oluşumun-da Davalı No.2 ile Davacı arasında aynı anlam ve manada fikir birliği olmadığını, bu nedenlerle Alt Mahkemenin doğru karar verdiğini ve istinafın reddi gerektiğini ileri sürdü.
İNCELEME:
Dava tutanaklarını,Alt Mahkemenin kararını, istinaf sebeplerini-, tarafların iddia ve hukuki argümanlarını inceleyip değerlendirdik.
Bu meselede sadece Davalı No.2 Müdafaa Takriri ve Mukabil Talep dosyalamıştır.
Dava celpnamesi, Davalı No.1'e usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olmasına rağmen, Davalı No.1 ispat-ı- vücut dosyalamamış, Davacı ise Davalı No.1 aleyhine hüküm almak için 5.11.2014 tarihli istidayı dosyalamıştır.
Alt Mahkeme duruşmada, 5.11.2014 tarihli tek taraflı istida kapsamında Davalı No.1'in durumunu da değerlendirmiştir.
Alt Mahkeme, her iki -Davalının durumunu aynı şahadet altında değerlendirdikten sonra, Davalıları birbirinden ayırmanın ve/veya "bu akit, Davalı No.2 için ivazsız; Davalı No.1 için ivazlıdır" demenin mümkün olmadığına kanaat getirerek, sonucun her iki Davalıya da şamil olacağın-a bulgu yaptı(Mavi 121).
Alt Mahkeme her iki Davalıyı birlikte değerlendirmesine rağmen, layihalar açısından durumlarının ayrı ayrı incelenmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Alt Mahkemenin bulguları çerçevesinde konunun incelenmesine geçmeden önce, Davalıl-arın aleyhindeki dava sebebini içeren Talep Takririnin 2. ve 3. paragraflarını kararımıza aktarmayı uygun gördük.
Talep Takririnin 2. ve 3. paragrafları aynen şöyledir:
"2. Davalı No.1 ve 2 esasa teşkil eden zamanlarda
Davacının müşteriler-i olup bu davada borçlu sıfatı ile dava edilmektedirler.
3. Takriben 6.5.2008 tarihinde 342/2008 No.lu ipotek senedi ve takrirnamesi tahtında Davalı No.1 ve/veya Davalı No.2 Davacıdan 200,000TL (iki yüz bin Türk Lirası) borç para aldı ve mezkur- borcu ile talepte ödemeyi, mezkûr borç üzerinden 6.5.2008 tarihinden itibaren %25 mürekkep faiz ödemeyi ve keza mezkur borcun ödenmemesi halinde ve/veya tahsili için yasal önlem alınması halinde ve/veya Mahkemeye müracaat edilmesi halinde mezkur borcuna v-e faizlerine ilaveten bütün dava masraflarını ve diğer ilgili masrafları da ayrıca ödemeyi kabul ve deruhte ettiler. Buna ilaveten, Davalı No.1 ve/veya Davalı No.2 mezkur ipotek senedi ve takrirnamesi tahtındaki mezkûr borcun, faizlerin ve mezkûr borcun ta-hsili için yukarıda belirtilen yasal önlemler alınması halinde doğacak ilgili masrafların ödenebilmesini daha iyi bir şekilde teminat altına alınabilmesi adına ½'şer hisseler halinde sahipleri oldukları Girne Tapu ve Kadastro Dairesine 3872 koçan No. ile k-ayıtlı, Edremit Köyünün Kiloarlar mevkiinde XII/18 E.2 pafta ve harita No.lu 312/6,311/1,317/3/13 parsel No.lu gayrimenkuldeki menfaatlerini ve/veya işbu gayrimenkulü Davacıya ipotek etmeyi ve bu ipoteğin Davacı lehine Girne Tapu Dairesinde mezkûr gayrimen-kulün üzerine kaydedilmesini kabul ve deruhte ettiler."
Talep Takririne göre, Davalı No.1 ve/veya Davalı No.2 6.5.2008 tarihinde Davacıdan ilk talepte ödenmek üzere 200,000TL borçlanarak karşılığında 342/2008 No.lu ipoteği tesis etmişlerdir.
11/19-78 sayılı Taşınmaz Malların Devredilmesi, İpotek Edilmesi Ve İpotekli Taşınmaz Malların Satışına İlişkin Yasaları Değiştiren ve Birleştiren Yasanın 2. maddesine göre, "ipotek", miktarı belirli veya ileride belirlenecek veya şarta bağlı bir borcun veya yükü-mlülüğün teminat altına alınması için sahibinin iradesi ile bir taşınmaz mal üzerine konan herhangi bir yükü anlatır.
Bu tanımı huzurumuzdaki meseleye uyarlayacak olursak, Yasanın tanımladığı anlamda bir ipoteğin tesisi için Davalı No.1 ve/veya Davalı N-o.2'nin, miktarı 200,000TL olarak belirlenen borcun veya yükümlülüğün teminatı olarak dava konusu ipoteği tesis etmeleri gerekmektedir.
Yargıtay/Hukuk 65/2009 D.31/2012 sayılı Mehmet Gençay Emin ile Halkor Kredi ve Yatırım Şti.Ltd. davasında ipotek takr-irnamesinin, tek başına tarafları bağlayan bir teminat anlaşması olduğu kabul edilmiştir.
Yasanın 2. maddesindeki ipotek tanımının yapıldığı Yargıtay/Hukuk 57/1994 D.5/1995 sayılı Mustafa Arıkan ile Kıbrıs Vakıflar Bankası Ltd. davasında Yargıtay, Yasa-nın ipotekli alacaklı ve ipotekli borçludan bahsettiği gerçeğinden hareketle kefillik müessesesinin yasa kapsamında olmadığını söyleyerek, konuyu şöyle izah etmiştir:
"11/78 sayılı Yasanın 2. maddesinde "ipotekli alacaklı" ve "ipotekli borçlu" tabirleri-nin tefsirleri yer almaktadır. Buna göre, "ipotekli alacaklı" lehine ipotek verilen kişiyi, "ipotekli borçlu" ise taşınmaz malını ipotek veren bir taşınmaz mal sahibini anlatır. Görülebileceği gibi taşınmaz malını ipotek veren müstedi ipotekli borçlu, müst-edaaleyh banka ise ipotekli alacaklıdır. İpotekli borçlunun mutlaka borcu alan olması gerekmemektedir. Herhangi bir miktarı ödemeyi kabul eden ve bu miktar için taşınmaz malını ipotek veren taşınmaz mal sahibi, 11/1978 sayılı Yasa kapsamında ipotekli borçl-udur."
Yargıtayın bu tanımlamasına göre, ipotek senedinde belirtilen 200,000TL'yi ödemeyi kabul eden ve taşınmaz maldaki hisselerini ipotek eden Davalı No.1 ve No.2, parayı alıp almadıklarına bakılmaksızın, ipotekli borçludur ve borca konu meblağ ödenmed-en ipoteğin kaldırılması mümkün değildir.
Ancak sunulan şahadetin ipotek takrirnamesinin aksini ortaya koyacak nitelikte olması ve ipotek edenin iradesi ile bağdaşmayan bir sonucun ortaya çıkması halinde, ipotek eden bakımından ipotek takrirnamesinin ge-çersizliği sonucunun doğması ve ipotek takrirnamesinin bağlayıcılığının ortadan kalkması mümkündür(Bkz. Yargıtay/Hukuk 57/1994 D.5/1995).
11/1978 sayılı Yasanın 36. maddesinin (1)(a) bendi sair şeyler yanında, yükümlülüğün ortadan kalkması halinde ipoteğ-in mahkeme tarafından iptal edilebileceğini düzenlemektedir. Yasanın 35. ve 36. maddeleri, ipotekli borçlunun, ipoteğin kaldırılması yönündeki talebinin ipotekli alacaklı tarafından reddedilmesi halinde Kaza Tapu Dairesinde uygulanacak prosedürü içermekted-ir. Ancak ipotekli borçlu aleyhine açılan bir davada, ipotekli borçlunun yükümlülüğünü ortadan kaldıracak bir sebebin mevcut olduğunun ispatlanması halinde, mahkeme, ipoteğin iptaline veya kaldırılmasına hüküm ve emir verebilir. İpotekli borçlunun, 11/1978- sayılı Yasanın 35. ve 36. maddeleri altında önceden Tapu'ya müracaat etmemiş olması, onun açılan davada bu yönde talepte bulunmasına engel teşkil etmez.
Huzurumuzdaki meselede, Davalı No.2 mukabil dava altında ipoteğin iptalini talep ettiğinden hareket-le, öncelikle Davalı No.2'yi bağlayıcı bir ipotek takrirnamesinin tesis edilip edilmediğini incelememiz gerekmektedir.
İspat edilen olgulara göre, Davacı, Bona Ltd.in borçlandığı 200,000.TL'yi Davalı No.1'e ödemiş, Davalı No.2'ye herhangi bir ödemede bu-lunmamıştır.
Alt Mahkeme, Davacı Tanığı No.1 Tekin Arhun'un şahadetini dikkate alarak, Davalı No.2'ye Bona Ltd.e borç verildiğinin söylenmediğine, borçlananın Davacı No.1 olduğu beyanı ile Davalı No.2'den ipotek takrirnamesi alındığına, tarafların irade-sinin aynı olmadığına, aynı noktada birleşmediğine bulgu yaptıktan sonra, tarafların, teminatın hangi borca karşılık verildiği konusunda ad idem olmadıklarına, bunun sonucu olarak Davalı No.2'nin ipotek altındaki yükümlülüğünün ortadan kalktığına bulgu yap-mıştır.
İpotek takrirnamesi bir teminat sözleşmesi olduğuna göre, tarafların teminat verilen taşınmaz mal ile teminat alınan borç konusunda iradelerinin aynı manada ve şeyde birleşmesi, yani "ad idem" olması gerekmektedir.
Yargıtay, Hasan Hacı İzzet v-e Hasan Abdullah davasında (Yargıtay/Hukuk 21/1980 D.20/1980) uygulanabilir bir anlaşmanın sözleşme sayılabilmesinin unsurlarını belirlemiş, sair hususlar yanında şöyle denmiştir:
"Sözleşme Yasası'nın 10. maddesinden açıkça görülüyor ki
he-rhangi bir anlaşmanın yasa uyarınca uygulanabilen akit sayılabilmesi için anlaşmanın tarafların serbest rızaları ile yapılması gerekir. Tarafların rızaları ile yapılmayan herhangi bir anlaşma akit sayılmaz ve taraflar arasında herhangi bir anlaşma -veya akit meydana gelmez.
Sözleşmeler Yasası'nın 10. maddesi uyarınca istenilen rıza, Yasanın 13. maddesinde tarif edilen rızadır. Yani
taraflar aynı şeyde, aynı manada rıza vermeleri veya
beyan etmeleri gerekir."
Yargıtay, M.Toro-s Ticaret Ltd. ve diğerleri ile Ferda Amcaoğlu davasında (Yargıtay/Hukuk 20/1998 D.9/2001) "ad idem" deyimini, "aynı fikirde uzlaşmak" olarak tarif etmiş (of the same mind, agreed) ve karşılıklı rıza (mutual assent) tanımını Halsbury's Laws of England 3.ed-. volume 8, sayfa 80'den iktibasla izah etmiştir.
Tarafların rıza ve iradesinin aynı mana ve şeyde birleşmemesinin sonucu, sözleşmenin oluşmamasıdır. Böyle bir sonuç ise taraflar bakımından yapılan işlemlerin iptalini kaçınılmaz hale getirir.
İstinafa- konu davada, Davalı No.2'nin borçlandığı iddia edilmektedir. Mevcut olgularla Davalı No.2'nin borçlanmadığı, borca konu 200,000TL'nin Bona Ltd. adına Davalı No.1'e ödendiği ortaya çıkmıştır. Davalı No.2'nin Davacıdan borçlanmadığı ortaya çıktığına göre, D-avalı No.2'nin ipotek takrirnamesindeki sorumluluğu ne olacaktır?
Davalı No.2'nin ipotekli borçlu olarak sorumlu tutulabilmesi için parayı alması gerekmemekle birlikte, Davalı No.2'yi bağlayıcı nitelikte bir teminat sözleşmesinin oluşabilmesi için, Daval-ı No.2'nin hangi borca karşılık taşınmaz maldaki hissesini teminat gösterdiğini bilmesi ve tarafların rızasının aynı manada ve şeyde birleşmesi gerekir.
Alt Mahkemenin bulgusuna dayanak olarak aldığı ve şahadetinin bir kısmını kararına iktibas ettiği Da-vacı Tanığı Tekin Arhun istintak sırasında sorulan sorulara cevaben, "Davalı No.2 ile Tapuda konuştuğunu, Burhan Bey'le (Davalı No.1), sizlerle, tapu işlemi olduğunu, 200,000TL kredi vereceklerini ve karşılığında ipotek alacağını" söyledi(Mavi 31).
Alt M-ahkeme, Davacının bu şahadetini dikkate alarak, Davalı No.2'nin Bona Ltd.e borç para verildiğinden haberdar olmadığı sonucuna ulaştı. Davacı Avukatı, Alt Mahkemenin bu şahadete dayanan bulgusunun hatalı olduğunu ortaya koyamadığı gibi, Davacının şahadetind-e kabul ettiği bir olgunun (admission) Mahkeme tarafından aleyhine alınmasında hata yoktur(Bkz. The Law of Evidence By Phipson 7.ed.sayfa 222).
Bu durumda, ipotekli borçlu konumunda olan Davalı No.2 ile ipotekli alacaklı/Davacının, ipoteğin tesisi ile il-gili iradelerinin ortak manada ve amaçta uyuşmadığı anlaşıldığından, taraflar arasında geçerli bir teminat sözleşmesinin oluştuğundan bahsedilemez. Bu nedenle, Alt Mahkemenin Davalı No.2'nin Davacı ile 342/2008 sayılı ipotek senedi ve takrirnamesindeki ira-delerinin ad idem olmadığı bulgusunda hata yoktur.
Bunun sonucu olarak, Davalı No.2 ile Davacı arasında geçerli bir ipotek takrirnamesi oluşmadığı ve ipotek yükümlülüğü ortadan kalktığından, 342/2008 sayılı ipotek takrirnamesi, Davalı No.2'nin hissesini- ilgilendirdiği oranda iptal edilmesi gerekmektedir. Alt Mahkeme Davalı No.2 aleyhindeki davayı reddetmek ve mukabil dava altında Davalı No.2'nin ipoteğinin iptaline emir vermekle hata etmedi.
Davalı No.2'nin 342/2008 sayılı ipotek takrirnamesi tahtında- yükümlülüğü ortadan kalktığından, ivaz ve borçlanmanın oluşup oluşmadığı konularının Davalı No.2 açısından incelenmesi gerekmemektedir.
Davalı No.1'in durumuna gelince:
Davalı No.1, Emare No.2 Ödeme Fişine göre Bona Ltd.e senet karşılığı verilen 200-,000TL'yi nakit olarak alan ve 342/2008 sayılı ipotek takrirnamesinde taşınmaz maldaki ½ hissesini teminat gösteren kişilerden biridir.
Davalı No.1, ispat-ı vücut varakası, müdafaa veya mukabil talep dosyalamamıştır.
İspat-ı vücut varakası ve müdafaa- dosyalamayan Davalı No.1 ile ilgili tek taraflı ispat koşullarında sunulan şahadetin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bunun için Davacı tarafından sunulan şahadet, Davalı No.1 aleyhindeki davayı ispata yeterliyse, Davalı No.1 aleyhine hüküm verilebilec-ektir.
Bu meselede Davalı No.1 ile Davalı No.2'nin durumu aynı değildir. Davalı No.1, dava konusu parayı Davacıdan tahsil eden ve taşınmaz maldaki ½ hissesini ipotek veren kişi olması hasebiyle, durumu Davalı No.2'den farklıdır. Keza, Davalı No.1 adına -dosyalanmış bir müdafaa veya mukabil talep olmadığından, Davalı No.2'nin iddiaları Davalı No.1'in müdafaası olarak dikkate alınıp değerlendirilemez.
Burada önemli olan, Davacı tarafından sunulan şahadetin Davalı No.1 aleyhindeki davanın ispatı için yete-rli olup olmadığıdır.
Alt Mahkeme, Chitty on Contracts, volume II, specific contracts, 22. ed.paragraf 932'den iktibasla, Davacının, Davalıya borç verdiğini, borcu kanıtlamakla yükümlü olduğunu, Davacının Davalıya sadece ödeme yaptığını göstermenin yet-erli olmadığını, bir alacak davasının ancak Davalı şahsen borçlandıysa açılabileceğini, Davalının Davacının III. bir kişiye borç vermesinin Davalıyı borçlu yapmayacağını, Davalı No.1'in (şahsi kapasitesi ile olsa dahi) Bona Ltd. için borç talep etmiş olmas-ı, Emare No.3 Senet ve ödemenin doğrudan Bona Ltd.e yapıldığı cihetle, Davalı No.1'i borçlu konumuna koyabilecek bir olgu olmadığını, Davalıların Bona Ltd.e verilen borç için kefil girdiğini layihasında iddia etmediğini, bir kişinin borç mükellefiyetinin n-ereden kaynaklandığının esaslı olgu olduğunu belirttikten sonra, Davacının layihası ile bağlı olduğunu, Davacının Davalılara herhangi bir para ödediğini ve bu itibarla Davalıları borçlandırdığını ve Davalıların Davacıya borcu olduğunu ispat edemediğine bul-gu yaptı(Mavi 115-116).
Talep Takririnin 3. paragrafı incelendiğinde, Davacının davasını 6.5.2008 tarihli 342/2008 No.lu ipotek senedi ve takrirnamesine dayandırdığı görülmektedir.
İpotek takrirnamesi, niteliği gereği bir teminat sözleşmesidir. Bu nit-eliğine bağlı olarak ipotekli borçlunun parayı şahsen alması gerekmemektedir. Emare No.1 İpotek Takrirnamesine göre, Davalı No.1 Davacıya 200,000TL borcu, 6.5.2008 tarihinden tamamen tediye tarihine kadar yıllık %25 mürekkep faizi ile birlikte ilk talepte -ödemeyi kabul ederek, dava konusu taşınmaz maldaki ½ hissesini teminat olarak göstermiştir.
Davalı No.1, Emare No.1 İpotek Senedini Tapu Memuru önünde imzalamış ve taşınmaz mal koçanına kaydetmiştir.
Emare No.1 İpotek Takrirnamesine göre, Davalı No.-1 ipotekli borçludur. İpotek teminatı bakımından önemli olan, ipotekle tesis edilen ve teminat altına alınan belli bir miktarın olması veya Yasadaki tam tanımlamasına göre ileride belirlenecek veya şarta bağlı bir borcun veya yükümlülüğün bulunmasıdır. Bu -anlamda paranın bir başkasına verilmesinin veya ipotekli borçlunun gerçekte başkasının borcuna kefil olmasının önemi yoktur. İpotekli borçlu, ipotek takrirnamesini imzalarken ne için imzaladığını biliyorsa, teminat sözleşmesinin gereğini ipotekli borçlu ol-arak yerine getirmesi kaçınılmazdır. Dolayısıyla, ödeme taahhüdü içeren ipotek senedi, kendi başına dava sebebi teşkil ettiğinden, ipotekli alacaklı/Davacının davasını ipotek takrirnamesine dayandırması, Talep Takririni kusurlu hale getirmediği gibi, bu ko-nuda şahadet ibrazına da engel oluşturmaz.
Davacı, Davalı No.1 aleyhindeki davasını ispatlarken, ipotekli borç miktarını ve bu borcun ödenmediğini ispatlaması gerekmektedir.
Bu meseledeki gibi, ipotek takrirnamesinde ipotekli borçlu tarafından belli- bir para miktarının ödenmesi taahhüt edildiğinde, asıl borç miktarının ispatı için ipotekli borçlunun imzalayıp onayladığı bir makbuz veya ipotek takrirnamesi ilk nazarda (prima facie) ipotekli borç miktarının kanıtı sayılır. Ancak böyle bir makbuz veya t-akrirname borç miktarını ispat için kesin(conclusive) belirleyici değildir. İpotekli borçlu, sözlü şahadet ibraz ederek, gerçekte böyle bir paranın verilmediğini, ödendiğini veya miktarının farklı olduğunu ispatlayabilir. Bu konuda, Halsbury's Laws of Engl-and, 3 ed, Volum 27, sayfa 434 ve 435'de yer alan proof of principal debt ve proof as to amount secured başlıkları altında belirlenen prensiplere atıfta bulunuruz.
Huzurumuzdaki meselede ispatlanan olgulara göre, Davalı No.1, 6.5.2008 tarihinde Emare N-o.2 Ödeme Fişini imzalayarak, Davacının Bona Ltd.e verdiği 200,000TL nakit borcu tahsil etti ve aynı tarihte Emare No.1 İpotek Takrirnamesini imzalayıp taşınmaz malındaki ½ hissesini 200,000TL için teminat göstermek (secured) suretiyle borcu kabul etti (ac-knowledgement).
Bu olgulara göre, Davalı No.1'in imzaladığı Emare No.1 İpotek Takrirnamesinin geçerli olduğu ve Davalı No.2'den farklı olarak taşınmaz maldaki hissesini ipotek takrirnamesinde taahhüt ettiği 200,000TL'lik borcun ödenmesine karşılık temin-at olarak gösterdiği açıktır. Bu durumun sonucu olarak, Alt Mahkemenin ipotek takrirnamesinin ivazı olmadığı, borcun doğmadığı ve senedin Davalı No.2'nin durumundan ayrılamayacağı bulgusu hatalıdır.
Alt Mahkeme huzurundaki şahadet ışığında, Emare No.1 İ-potek Takrirnamesi ile teminat altına alınan ipotekli borç miktarı ödenmiş değildir. Bu durumda Davacı, Davalı No.1 aleyhindeki davasını ispat ettiğinden, Mahkeme Davacı lehine Davalı No.1 aleyhine, Talep Takriri gereğince hüküm vermesi gerekirdi. Alt Mahk-eme Davacının Davalı No.1 aleyhindeki davasını reddetmek ve Davalı No.2'nin mukabil davası ile Davalı No.1 lehine hüküm vererek, ipotek kaydını silmekle hata etmiştir.
Bu sonuca bağlı olarak Davacının, Davalı No.1 aleyhindeki istinafının kabul edilmesi -ve Davalı No.1 aleyhine hüküm verilmesi gerekmektedir.
NETİCE :
Tüm yukarıdakiler ışığında,
Davacının, Davalı No.2 ile ilgili dosyaladığı istinafın reddine;
Davacının, Davalı No.1 ile ilgili dosyaladığı istinafın kabulüne;
Alt Mahkemenin dava ve -mukabil dava ile ilgili verdiği hükmün iptal edilerek aşağıdaki şekilde hüküm ısdarına;
Buna göre;
Davacı lehine Davalı No.1 aleyhine:
200,000TL talep;
6.5.2008 tarihinden, tamamen tediye tarihine kadar her yılın sonunda ana paraya kapitalize edil-mek üzere %25 nispetinde mürekkep faiz;
6.5.2008 tarihli ve 342/2008 No.lu ipotek senedi ve takrirnamesi tahtında Davacı lehine ipotek edilen 3872 Koçan No.lu, Edremit Köyünün Kiloarlar mevkiinde kain, XII/18 E.2 pafta ve harita No.lu, 312/6,311/1,317/3/1-3 parsel No.lu gayrimenkuldeki Davalı No.1'e ait ½ hissenin aleni müzayedde ile satılmasına, satış bedelinin Davacının hükümlü alacağına mahsup edilmesine; ve
Dava masraflarının Davalı No.1 tarafından ödenmesi için
Hüküm ve Emir verilmesine;
Davacının- Davalı No.2 aleyhindeki davasının masraflarla birlikte ret ve iptal edilmesine;
Davalı No.2'nin mukabil davası gereğince, Davalı No.2 lehine Davacı aleyhine:
Girne Kaza Tapu Amirliğinde kayıt altında tutulan 342/2008 sayılı ipotek senedi -ve takrirnamesinin Davalı No.2'nin ½ hissesini kapsayan kısmının batıl ve geçersiz olduğuna;
Davalı No.2'nin ½ hissesinin ve 342/2008 sayılı konu ipotek senedi ve takrirnamesinin Tapu Müdürü tarafından Tapu defter ve/veya kayıtlarından, Davalı No.2'nin he-rhangi bir işlem yapmasını beklenmeksizin veya ek mali külfet altına sokulmadan silinmesine;
Mukabil dava masraflarının Davacı tarafından ödenmesine;
Dava ve mukabil dava masraflarının Mukayyit tarafından tarh ve tespiti için;
Hüküm ve Emir verilmesin-e,
KARAR verilir.
İstinaf Eden/Davacının İstinaf masrafları, Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı No.1 tarafından; Aleyhine İstinaf Edilen/Davalı No.2'nin istinaf masrafları, İstinaf Eden/Davacı tarafından ödenecektir.
Ahmet Kalkan Tanju Öncül - Peri Hakkı
Yargıç Yargıç Yargıç
12 Haziran, 2018
19
Full & Egal Universal Law Academy