-D.46/89 Yargıtay/Hukuk 75/87
(Dava No: 638/83; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut, Taner Erginel.
İstinaf eden: KTFD Ekonomi ve Mal-iye Bakanlığını temsilen
KTFD Başsavcılığı ve diğeri.
ile
Aleyhine istinaf edilen: Hasan Sabri Tahir, Lefkoşa.
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Derviş Akter.
Aleyhine is-tinaf edilen namına: Menteş Aziz adına Ezer Özsoy.
H Ü K Ü M
N. Ergin Salâhi: Davacı, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde ikame ettiği bir davada, Lefkoşa'lı işadamı olduğunu ticaret yanında turizm ve otel işletmeciliği ile iştigal ettiğini, Lefkoşa Orinet Otel -diye bilinen otelin işletmecisi ve sahibi bulunduğunu, 23.12.1981 tarihinde Davalılarla arasında aktolunan bir mukavele mucibince konu otele kumarhane açıp kumar ve şans oyunları oynatmak için kendisine gerekli iznin verildiğini, bu izne karşılık da kontra-tın ilgili şartları uyarınca Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde senede 15,000 yabancı turist geceleme yapmayı taahhüt ettiğini kabul etmektedir. Ancak Davacının talep takririndeki iddiasına göre bu madde cezaidir. Keza Davalıların ihmalkârlığına bağlı olarak- ulaşım olanaksızlıkları yüzünden Kıbrıs'a yabancı turist getirilmesi olanakları kısıtlanmıştır. Böyle olmasına rağmen yine de kendisi zor şartlar altına 15,000 gecelemenin üzerine geceleme yapmıştır. Yine aynı kontratın şartalrına göre davacı mükellefiyet-lerini yerine getirmesi için Davalılara 100.000 Amerikan Doları banka teminatı göstermiştir. Davacı bu konuları içeren bir talep takriri dosyalamıştır. Davacının, anlaşması 2 yıllık süreyi kaspadığı halde birinci yıl hitamında davalılar tek taraflı olarak -davacının mükellefiyetlerini artırmışlar ve bu surette kontratı feshetmişlerdir. Feshettikleri için de gazino açılması için harcadığı ve tafsialtı verilen 79.970.000 TL zarar ziyana uğradığını iddia etmiştir. Davacı bu zarar ziyan ile teminat olarak tutula-n 100,000 Amerikan dolarını talep etmektedir.
Davalılar ise dosyaladıkları müdafaa takririnde özetle davacının konu otelin sahibi ve işletmecisi olduğunu, ilgili kontratın, belirlenen tarihlerde davacıyla davalılar arasında aktedildiğini kabul etmektedir-.
Taraflar arasında esas ihtilâf, davacı ile davalılar arasında yapılan kontratın, davalılar tarafınan ihlâl edildiğini iddia ederek gazino açılması için yapmış olduğu 79,970.000TL zarar ziyan ile tazminat olarak tutulan 100,000 Amerikan Dolarının geri v-erilmesini talep ederken, davalılar davacının kontratın şartlarını yerine getirmediğini özellikle taahhüt ettiği gecelemeyi yapmadığını ve her eksik geceleme için 10 Amerikan Doları kontrat mucibince ödemesi gerektiğini iddia ederek, teminat olarak tutulan- 100.000 Amerikan Dolarına ilâveten 40.390 Amerikan Dolarını daha mukabil dava yoluyla davacıdan talep etmektedirler.
Davayı dinleyen İlk Mahkeme, neticede davacının talep etmiş olduğu 79.970.000TL zarar ziyanı ispatlayamadığını, davalıların ise geceleme- hususndaki iddialarını ispatlayamadıkalrı ve bu nedenle 100.000 Amerikan dolarını teminat olarak tutmağa hakları bulunmadığı kararına vararak 100.000 Ameikan Dolarının Davacıya ödenmesi hususunda karar vermiştir. İstinaf, bu karara karşı davalılar tarafın-dan yapılmakta ve aşağıdaki iki istinaf sebebini içermektedir:
"1. Muhterem Bidayet Mahkemesi Davacının gerçekleştirdiği gecele-meler ile ilgili ibraz ettiği şahadete ve davacıya inanmamasına rağmen davacının davasını reddetmemekle hata etmiştir. Muhterem- Mahkeme davacının ispat edilmediği gereğince uygun olarak davacının davasını reddetmek ve daha ileri giderek dava konusu 100.000 Amerikan Dolarının davalılar tarafından davacıya iadesine emir vermekle hata etmiştir. Çünkü:-
Davacı davasını ispat edememiş -ve ispat yükümlülüğünü, kendi üzerinde olduğu halde, yerine getirememiştir.
Muhterem Mahkeme mukavele fesholunduğunda 100.000 Amerikan Dolarının akıbetinin ne olacağına dair Emare 1 sözleşme hiçbir madde olmamasına çok önem vermiştir. Halbuki Emare 11, Kes-in Teminat Mektubu karşısında bu noksanlığın hiçbir önemi yoktur ve Muhterem Mahkeme Emare 11'yi dikakte almamakla hata etmiştir.
2. Muhterem Bidayet Mahkemesi, davacının gerçekleştirdiği gecelemeler ile ilgili olarak, bu konuda çağrılan şahidin dürüst şah-adet verdiğini kabul ettiği halde davalılara ve ibraz ettiği şahadete inanmamakla ve şahadetin çelişkili olduğu bulgusuna varmakla hata etmiştir. Çünkü bu konuda esas sahadette verilen rakamlar ile istintakta verilen rakamlar çelişkili değildir. Muhterem M-ahkemenin bu husustaki gerekçesi ve bulgusu yanlış ve hatalıdır ve şahadetle desteklenmemektedir. Binanenaleyh Muhterem Mahkeme Mukabil Talep uyarınca hüküm vermemekle hata etmiştir."
İstinafın duruşmasında davalıları temsilen bulunan savcı İlk Mahkemen-in davalılar tanığı No.2 Hüseyin Gökbörülü'yü dürüst bir şahit olarak kabul ettikten sonra istintakta tenakuzlara düştüğü yargısına vararak bu şahidin şahadetini reddetmek ve dolaysıyle davalıların davcının eksik geceleme yaptığı yönündeki iddialarnı kabul- etmemekle yanılgıya düştüğünü ileri sürerek zabıtlara atıfta bulunmuştur.
1. istinaf sebebi ise büyük ölçüde 2. sebebin kaderine bağlı olduğu, müstenifleri temsilen bulunan savcı tarafından da teslim edilmiştir.
2. İstinaf sebebini ele alarak yapılan -argümnalar ışığında mevcut şahadet ve Mahkemenin bu yöndeki bulgularını incelememiz gerekir. İlk Mahkemenin Davalılar tanığı No.2 Hüseyin Gökbürülü'yü dürüst bir şahit olarak nitelendirdiği zabıtlarda görülmektedir. Ancak şahadeti, özellikle istintakı tetk-ik ettiğimizde bu şahidin elindeki listelere dayanarak vermiş olduğu bilgilerin sıhhatli olup olmadığı yönündeki sorulan sualler ve tekrar Bakanlıkta yapılan araştırma neticesinde bu şahidin dayandığı bilgilerin eksik olduğunu oteller tarafından ilgili Bak-anlığa bilgilerin eksik ulaştırıldığını ve bu bilgilerin sıhhatli olamayacağı görülmektedir. Örneğin mavi 66'da bu şahide işbirliği yaptığı Truva Turizm tarafından 10.9.1982 ile 29.9.1982 tarihleri arasında ne kadar turist getirip geceleme yaptığı sorulduğ-unda sadece 8 geceleme yapıldığı hususunda cevap verilmiş, bu dönemde isimleri verilen turistlerin gelip gelmediği sorulduğunda da araştırma yapması halinde bilgi verebileceği hususunda şahadet vermiş, kendisine fırsat verilmiş ve yaptığı araştırmada bu tu-ristlerin geldiği ve konaklama yapıldığı halde Truva Turizm tarafından getirildiğinin görülmediği, bilgilerin eksik olduğu bu şahit tarafından da kabul edilmiş ve mavi 67 ve 68'de şahit cevaben "otellerin eksik bildirdikleri bilgilerden kaynaklanmaktadır"- şeklinde bir itirafta bulunarak ellerindeki bilgilerin eksik olduğunu kabul etmiştir. Daha sonraki istintakında çıkan şahadete göre, adaya gelen ve otellerde kalan turistleri, bazı nedenlerle birçok otelelrin fiş doldurp Bakanlığa bildirmediği şahadetle s-aptanmış ve Bakanlığın elindeki bilgilerin sıhhatli olamayacağı kendiliğinden ortaya çıkmıştır. Bu hususu dikkate alan İlk Mahkeme davalılar tanığı No.2'yi dürüst bir kişi olarak kabul etmekle beraber yukarıda değindiğimiz nedenlere sunmuş olduğu şahadet ı-şığında, ilgili tarihlerde davacının ne kadar geceleme yaptığı hususunda sıhhatli bir bulguya varmanın olanaksız olduğu kararına varmıştır. Öte yandan İlk mahkeme Davacının 15000'in üzerinde geceleme yaptığı hususundaki şahadetini de eleştirerek bu şahadet-i tamamen yanlış olmasa dahi abartılmış olarak nitelendirmiştir.
İlk Mahkeme her iki tarafın bu husustaki şahadetini değerlendirdikten sonra bu hususta mavi 84 ve 85'de şu bulguya yer vermektedir:
" Duruşma esnasında taraflar arasında esas ihtilâfı te-şkil eden hususlardan biri davacının gerçekleştiridği gecelemeler ile ilgili olmuştur. Bu konuda davalıalrın çağırdığı şahit, kanımızca dürüst olarak Mahkemede şahadet veriştir. Ancak zabıtlardan da görülebileceği gibi esas şahadetinde verdiği rakamlar ile- istintakında vediği ayni rakamlar çelişki teşkil etmektedir. Bu durumda davalıların gecelemeler ile ilgili olarak ibraz ettiği şahadet üzerinde de sağlıklı,bir bulgu yapamıyacağımız görüşündeyiz ve şahadetin tümü göz önünde bulundurulduğunda davacının ger-çekte sayısal olarak kaç adet geceleme yapmaya muvaffak olduğu hususunda sağlıklı bir bulgu yapamayacağız.
Davacının davasını yürüten davacı Avukatı, talep takririnin "A" listesinde gösterilen 79,970,000.-TL ve davalıların davacıdan tahsil ettiği 100.000-.- Amerikan Dolarının iadesi ve bu miktar üzerinden mahkemenin uygun göreceği faiz talebi ile davacının taleplerini duruşma nihayetinde sınırlamıştır. Bunların ötesinde bulunan talep takririnde görünen davacının diğer talepleri üzerinde ısrar etmediği husu-sundaki beyanları da göz önünde bulundurularak biz de sadece 79,970,000.-TL 100.000.- Amerikan Dolarlık talep ve bunun üzerindeki faiz talebi ile ilgili olarak karar vermeyi uygun gördük. Yukarıda da zikrettiğimiz gibi davacının 79,970,000.-TL'lik talebini-n ispat olunmadığı ve önümüzde bu konu ile ilgili olarak ibraz olunan şahadeti inandırıcı bulmadığımız ve kendisi zararın azaltma yoluna gitmediği nedeni ile reddettiğimizi söylemiştik.
100.000.- Amerikan Dolarının mukavele fesh olunduğunda akıbeti ne ol-acağı hakkında önümüzde Emare 1 olarak duran mukavelede hiçbir madde yoktur."
İlk Mahkeme yukarıdaki görşleri serdettikten sorna mukabil davada ispat külfetinin istinaf eden davalılarda bulunduğu görüşünden hareketle konuyu incelemiş ve mukabil dava olar-ak talep edilen zarar ziyanın ispat edilmediği kararına vararak istinaf eden davalıların mukabil talebini reddetmiştir.
100,000.- Amerikan Doları, bir banka teminatı olarak verilmişti. Bu banka teminatı ilk nazarda kontratı fesheden tarafın davacı olması- nedeni ile banka tarafından mukabil talebi ileri süren devlete ödenmesi gerktiği düşünülebilir. Ancak bu banka teminatı hakikatte devletin düçar olduğu ve ispatlayacağı zararın bir teminatı olarak yatırılmış olduğu açıktır. Banka devlete bu miktarı ödemiş- olsa dahi Devlet bu miktarın ancak ispatlandığı oranına hak kazanmış olabilir. İlk Mahkeme konuyu bu şekilde değerlendirmiş ve yukarıda değindiğim gibi özellikle eksik geceleme miktarının ispatlanmadığı, ispat külfetinin davalılarda olduğu kararına vara-rak mukabil talebin ispatlanmadığı kararına varmış ve mukabil talebi reddetmiştir. Sunulan şahadeti değerlendir-diğimizde İlk Mahkemenin bu kararında yanılmış olmadığı kanaatindeyim. Bu karara varırken İlk Mahkemelerin şahadetle ilgili bulgularına kolaylık-la müdahale edilmemesi gerektiği prensibini de gözönünde tutmuş bulunyorum.
Bu nedenlerle istinafın reddedilmesi, davanın tüm ahval ve şeraiti dikkate alındığında istinaf masrafları hususunda herhnagi bir emir verilmemesinin uygun olduğu görüşündeyim.
-Niyazi F. Korkut: Sayın Yargıç N. Ergin Salâhi'nin hazırlamış olduğu hükmü okuma fırsatı buldum. Serdettiği görüşler ve vardığı netice ile hemfikirim.
Taner Erginel: Bir iş adamı olan davacı, davalı 1, Ekonomi ve Maliye Bakanlığı ile 13.12.1981 tarihinde -bir sözleşme imzaladı. Bu sözleşme ile davalı 1, davacıya 2 yıl süre için Orient Hotelde kumarhane açıp çalıştırma hakkı tanıdı. Davacı da buna karşılık olarak KKTC'de yabancı turist getirmeyi ve yılda 15000 geceleme sağlamayı taahhüt etti. Davacı gerçekle-ştirmediği her geceleme için davalı 1'e 10 Amerikan Doları tazminat ödemeyi kabul etti ve bu taahhüdünü garantiye bağlamak için ona 100,000$'lık bir teminat mektubu verdi. Bir süre sonra taraflar arasında ihtilâf başgösterdi ve davalı 1, teminat mektubuna -dayanarak 100.000 $'a el koydu. Bunun üzerine davacı bu davayı açarak davalılardan 100,000 $'ın iadesi ile tazminat talep etti. Davalıalr ise mukabil davalarında davacıdan gerçekleştirmediği gecelemelere karşılık tazminat talep ettiler. Müdafaa ve mukabil -dava takrirlerine göre bu tazminat miktarı 140,390$ tutmaktadır ve bu durumda davalılara el koydukları 100,000$'a ek olarak 40,390$ daha ödenmesi gerekmektedir. Duruşma sonunda verilen ilk Mahkeme kararının gecelemeler ile ilgili kısımları şöyledir:
"Biz-im bulgularımıza göre mukaveleinin tüm maddelri geçerlidir ve bunun geçersizliği yönünde ibraz olunan şahadeti de sağlıklı bulmadık. Sayısal olarak mukavelenin yürürlükte bulunduğu süre zarfında davacının gerçekleştirdiği gecelemelerin adeti ile ilgili ola-rak önümüzde ibraz olunan şahadeti güvenlir bulmuyoruz ve güvenmediğimiz bu şahadet muvacehesinde davacının gerçekleştirdiği gecelemelerin adeti ile ilgili olarak bulgu yapacak durumda da değiliz. Bu konuda ne Davacının şahadeti tatmin edicidir ne de daval-ıların ibraz ettiği şahadet güvenlidir.
..............................
Duruşma esnasında taraflar arasında esas ihtilâf teşkil eden hususlardan bir diğeri davacının gerçekleştirdiği gecelemeler ile ilgili olmuştur. Bu konuda davalıların çağırdığı şahit, -kanımızca dürüst olarak Mahkemede şahadet vermiştir. Ancak zabıtlardan da görülebileceği gibi esas şahadetinde verdiği rakamlar ile istintakında vediği rakamlar çelişki teşkil etmektedir. Bu durumda davalıların gecelemeler ile ilgili olarak ibraz ettiği şa-hadet üzerinde de sağlıklı bir bulgu yapamıyacağımız görüşündeyiz ve şahadetin tümü göz önünde bulundurulduğunda davacının gerçekte sayısal olarak kaç adet geceleme yapmaya muvaffak olduğu hususunda sağlıklı bir bulgu yapamıyacağız.
.......................-......
Uygulamakla yükümlü olduğumuz yasal prensipleri gözden geçirdikten sonra kanımızca mukavelede aksine herhangi bir madde olmadığına göre ve mezkûr 100,000.- Amerikan Dolarını sadece teminat olarak Davacı, Davalılara yatırdığına göre mukavele her ne- sebeple olursa olsun sona erdikten sonra ve Davacının Davalılara başka bir borcu olmadığına göre veya red ettiğimiz noksan gecelemeler dışında davalıların başka talebi olmadığına göre kanımızca mezkûr 100,000.- Amerikan Dolarının Davalılar taarfından Dava-cıya iadesinin dışında hiçbir emir veremeyiz."
Davalıları temsil eden Başsavcılık bu hükme karşı istinaf dosyaladı ve İlk Mahkemenin gecelemeler konusunda ispat yükümlülüğünün davacıda olduğunu dikkate almamakla hatalı hareket ettiğini öne sürdü.
Yukar-ıdaki alıntılardan göürlebileceği gibi İlk Mahkeme Davcının kaç geceleme gerçekleştirdiği hususunda bir bulgu yapmamış ve bu nedenle Davalıların tazminat talebini reddetmiştir. İlk Mahkeemnin bu sonuca varırken gecelemeler konusunda ispat yükünü Davalılard-a gördüğü açıktır.
Sayın Ergin Salâhi de eksik gecelemeler konusunda ispat yükünün davalılarda olduğu görüşünden hareketle, İlk Mahkeme kararını onaylamış bulunmaktadır.
Kanımca birbirine çok yakın iki farklı konu ile karşı karşıya bulunuyoruz.
-A) Bir davada tazminat talep eden kişinin zararını ispatlamak zorunda olması: Örneğin, bu sözleşmede davacının gerçekleştiremediği her geceleme için davalıların 10$ zararı olacağı taraflarca kabul edilmiştir. Bu anlaşmaya rağmen Davacı her eksisk geceleme -için Davalıların 10$ değil daha az zararı olduğunu iddia etmiş olsa, davalıların zararının ne kadar olduğunu ispatlama yükünün Davalılarda olduğunu iddia etmek ve bu konuyu tartışmak mümkündür. Ancak önümüzde böyle bir tartışma konusu yoktur.
-
B) Davacının gerçekleştirme taahhüdünde bulunduğu gecelemeleri gerçekleştirmediğini ispat etme yükümlülüğü; Bir kisme yaptığı bir sözleşmede herhangi bir edimi yerine getirmeyi taahhüt etmişse bunu yerine getirdiğini kanıtlama yükümlülüğü kendisine düşer-. Bir kimsenin yapmayı tahhüt ettiği şeyi yapmadığını ispat etmek karşı tarafa düşmez. Davacı Kıbrısa yabancı turist getirmeyi ve yılda 15,000 geceleme gerçekleştirmeyi taahhüt ettiğine göre bunu yerine getiridğini kanıtlama yükümlülüğü davacıdadır kanısıd-nayım. Bu hususta Halsbury's Laws of England, 3 rd Edn. Vol. 15, sayfa 267'de şunlar yer almaktadır.
"In legal proceedings the general rule is that he who asserts must prove; this proposition is some times more technically expressed by saying that the bu-rden or proof rests upon the party who substantially asserts the affirmative of the issue.
Ve Phipson on Evidence, 9th Edn. sayfa 32'de şunlar yer almaktadır:
"Burden of proof on the pleadings: The burden of proof in this sense, rests the party, whether- plaintiff or defendant, who substantially asserts the affirmative of the issue. It is fixed at the beginning of the trial, by the state of the pleadings, and it is settled as a question of law, remaining unchanged throughout the trial exactly where the pe-ladings place it, and never shifting in any circumstances whatever."
Görülebileceği gibi genel prensip bir şeyi yaptığını iddia edenin bunu kanıtlamak zorunda olmasıdır. Bu yasal prensip ayni zamanda pratik bir zorunluluktur. Örneğin bu davada davacının -gerçekleştirmeyi taahhüt ettiği yılda 15000 gecelemeyi gerçekeştiremediğini davalıların kanıtlamasına pratik olarak yoktur. Gerçi Kuzey Kıbrıs küçük bir ülke olduğu için ve gelen turist sayısı az olduğu için davlılar bu konuda bir kısım şahadet ibraz edebi-lmişlerdir. Ancak genelde davacının yapmayı taahhüt ettiği bir şeyi yapmadığını davlıların kanıtlamasını istemek onlardan imkânsız bir şeyi istemek anlamına gelir. Bu ise tazminat talebini daha davaya başlamadan reddetmek sonucunu doğurur.
İlk Mahkeme hü-kmüne göre kaç geceleme gerçekleştiği kanıtlan-mamıştır. Bu hususta ispat yükü davacıda olduğuna göre mukabil dava gereğince hüküm verilmesi gerekirdi. Dolayısıyle İlk Mahkeme hükmünün değiştirilerek davalılar lehine ve davacı aleyhine 140390$ için hüküm v-erilmesi gerektiği görüşündeyim.
N. Ergin Salâhi: Netice olarak oyçokluğu ile istinaf reddolunur. İstinaf masrafları hususunda herhangi bir emir verilmez.
(N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut) (Taner Erginel)
- Yargıç Yargıç Yargıç
31 Ekim 1989
-
8
-
Full & Egal Universal Law Academy