-D.1/97 Yargıtay/Hukuk No: 8/97
(Dava No:303/97; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti:Taner Erginel,Mustafa H.Özkök,Gönül Erönen
İstinaf eden: Yüksel Ahmet Raşit Ltd., 109, Bedrettin
- Demirel Caddesi, Lefkoşa
(Müstedi)
ile
Aleyhine istinaf edilen : 1. Erma Gıda Pazarlama Limited,
Uluçam Yolu, Küçük Sanayi
- Bölgesi, Magosa
2. Kenan Yıldırım, Uluçam Yolu,
Küçük Sanayi Bölgesi,Magosa
(Müstedaaleyhler)
A r a s ı n d a
İstinaf eden namına Avukat Kıvanç M. Riza
Aleyh-ine istinaf edilen namına hazırda olan yok
-----------------------
H Ü K Ü M
Taner Erginel : Davacı, 5.2.97 tarihinde Lefkoşa Kaza Mahkemesinde açtığı bir davada Davalı 1'e muhtelif ticari eşya sattığını, Davalı 1'in satış bedelini ödemek için kendisin-e iki çek verdiğini, bu çeklerin karşılıksız çıktığını, Davalı 1'in satın aldığı eşyaları muvazaalı bir anlaşmayla Davalı 2'ye satma yönüne gittiğini iddia etti ve Davalı 1 ile Davalı 2 arasındaki satış sözleşmesinin geçersiz olduğuna dair Mahkeme kararı t-alep etti. Davacı aynı tarihte bir de ara emri istidası dosyaladı ve Mahkemeden dava dinleninceye kadar eşyaların el değiştirmemesi veya yükümlülük altına konmaması için ara emri talep etti. Kaza Mahkemesi Yargıcı ara emrini tek taraflı olarak vermeyi uygu-n görmedi ve istidanın Davalılara (Müstedaaleyhlere) tebliğini emrederek istidayı 7.2.97 tarihine tayin etti. Müstedi (Davacı) istidayı Müstedaaleyh 1 (Davalı 1)'e tebliğ etmeyi başardı fakat Müstedaaleyh 2 (Davalı 2) ortalarda bulunmadığı için ona tebliğ -mümkün olmadı. 7.2.97 tarihinde Kaza Mahkemesi Yargıcı ara emri vermeyi yine reddetti ve verdiği kısa emirde şöyle dedi.
"5.2.97 tarihli istidanın Müstedaaleyh No 2'ye
tebliğ edilmesine ve istidanın 27.2.97 tarihine tayin edilmesine emir verilir.-"
Müstedi bu emre karşı bir istinaf dosyaladı ve ara emri vermemekle İlk Mahkemenin hata ettiğini öne sürdü. İstinafın dosyalanması ile birlikte Müstedi Yüksek Mahkemeye de bir ara emri istidası dosyalayarak istinafın neticelenmesine değin dava konusu eş-yaların elden çıkarılmaması veya satılmaması için ara emri talep etti. Yüksek Mahkeme bu ara emrini vermeyi uygun görmedi. Ancak erken bir gün tespit ederek istinafı en erken zamanda dinleme yönüne gitti. Yüksek Mahkeme ayrıca istinaf ihbarnamesinin Müsted-aaleyhlere tebliğini emrederek arzu ederlerse onlara savunma yapma olanağı tanımak istedi. İstinaf ihbarnamesi Müstedaaleyh 1'e tebliğ edilmesine rağmen Müstedaaleyh 1 Mahkemeye gelerek herhangi bir savunma yapmadı. Müstedaaleyh 2'ye ise Kıbrıs'ta bulunama-dığı için tebliğ yapılamadı.
Ara emirlerine ilişkin ilkelere geçmeden önce istida konusu davanın olgularını daha yakından incelememiz yararlı olacaktır.
İstidaya ilişkin yeminnameye göre Müstedi (Davacı) ticaretle uğraşan bir şirkettir. Müstedaaleyh 1-
(Davalı 1) 29.1.97 tarihli olup 1,166,218,350 T.L. tutarında ve 30.1.97 tarihli olup 1,139,604,266.T.L. tutarında iki çekle Müstediden çeşitli ticaret eşyaları satın aldı. Bu çeklerin karşılıksız çıkması üzerine Müstedi haklarını koruma çabası içerisine -girdi. Bunu önlemeye çalışan Müstedaaleyh 1, satın aldığı eşyaları başka tüccarlardan satın aldığı diğer eşyalarla birlikte düzmece bir sözleşmeyle Müstedaaleyh 2'ye satmış gibi görünmeye çalıştı. Müstedi, Müstedaaleyh 1'in çeşitli tüccarlardan satın aldığ-ı eşyaların toplam değerinin 100 milyarı aştığını buna rağmen 18.1.1997 tarihli sözleşmede eşyaların Müstedaaleyh 2'ye 10 milyara satılmış gibi gösterildiğini, değer farkının sözleşmenin muvazaalı olduğunu kanıtladığını iddia etmektedir. Müstediye göre, Mü-stedaaleyh 1'in bu davranışı 4/69 sayılı yasaya terstir ve bir suç oluşturmaktadır. Bu nedenle polis bir soruşturma başlatarak söz konusu eşyalara el koymuştur. Ancak polisin her an soruşturmayı sonuçlandırıp eşyaları Davalı 2'ye iade etme olasılığı vardır-. Ayrıca Müstedaaleyh 2'nin eşyaları polisin tasarrufunda iken bir sözleşme ile üçüncü kişilere satması ve sorunu daha da karmaşık bir hale getirmesi söz konusudur. Mahkemenin bir emir vererek önlem almaması halinde Müstedinin hakları etkilenecek ve Müsted-i ileride davasını kazansa bile hükmün icrası imkansız veya çok güç olacaktır.
Önce İstinaf Mahkememizin istinafın dinleneceği güne değin niçin ara emri vermediğini açıklamamız gerekmektedir. Yargının düzenli çalışabilmesi için her Mahkemenin kendi gö-revini net bir şekilde belirlemesi gerekir. İstinaf Mahkemesi Alt Mahkemeyi denetleyen Üst Mahkemedir. İstinaf Mahkemesinin görevini yerine getirebilmesi için yasal ilkeleri ortaya koyması ve Alt Mahkemelerin bu ilkelere uygun çalışmasını sağlaması gerekir-. İstinaf Mahkemesinin İlk Mahkemenin yerine geçerek onun yapacağı işleri yapması doğru değildir. Bunun gibi İlk Mahkemeden İstinafın yapacağı işleri yapmasını beklemek de hatalıdır. İki Mahkemenin görev alanını net bir şekilde ayırmamak yasal karmaşaya ne-den olabilir.
Yargılama, Yargıcın tarafları dinlemesi ve gerekçeli bir kararla yasayı o meseleye uygulaması ile gerçekleşen bir işlemdir. Yargıç gerekçeli kararını verinceye kadar kısa yönlendirici kararlarla (rulinglerle) yargılamanın adil olmasını sağl-amaya çalışır. Kısa yönlendirici kararları vermek yargılamayı yapan Mahkemenin takdirine kaldığından başka bir Mahkemenin bu kararlara karışması sağlıklı bir sonuç vermez. Ayrıca bu kısa kararlarda genellikle Mahkemenin uygulamayı düşündüğü ilke netlik ka-zanmaz. Çünkü bir Mahkeme her kısa yönlendirici karar için yeterli gerekçe gösterme olanağına sahip değildir. Bu nedenle İlk Mahkeme kararlarını ilkesel açıdan denetlemek isteyen İstinaf Mahkemesinin İlk Mahkemenin hata yapıp yapmadığını anlayabilmek için -gerekçeli kararını beklemesi daha doğru bir yaklaşımdır. Kısa yönlendirici kararları teoride istinaf etmek mümkün olsa bile bu tür istinafları teşvik etmek doğru değildir. (Piece-meal appeals are not encouraged).
Önümüzdeki olayda İlk Mahkemenin biri ar-a emrine diğeri davaya ilişkin iki gerekçeli karar vermesi söz konusudur ve bu kararların ikisi de henüz verilmemiştir. Dolayısıyle İlk Mahkemenin ilke hatası yapıp yapmadığını saptamak kolay değildir. Bu nedenle istinafın vaktinden önce yapıldığını öne sü-rmek mümkündür. Buna rağmen acil bir durum olduğu ve İlk Mahkemenin verdiği yönlendirici kararın davanın sonucunu etkileyip adaletsizliğe neden olacağı öne sürüldüğü için erken bir gün tespit ederek istinafı dinlemiş bulunuyoruz.
İstinaf eden avukatı İl-k Mahkemeden istediği ara emrin bir benzerini de İstinaf Mahkemesinden istemiş ve istinaf dinleninceye değin eşyalarla ilgili tedbir alınmasını talep etmiştir. İstinaf Mahkemesinin böyle bir emri vermesi hatalı olacaktır. Çünkü İlk Mahkemenin önünde aynı k-onuda yapılmış bir istida vardır ve İlk Mahkeme bu istidanın dinlenmesi için bir gün tespit etmiştir. İstinaf Mahkemesinin ara emri vermesi halinde İlk Mahkemenin önündeki istidayı dinlemesi kolay olmıyacaktır. Teoride mümkün gibi görünse bile İstinafın te-k taraflı ara emri verdiği bir konuda, İlk Mahkemenin yargılamaya devam etmesi ve bu emri kesinleştirip kesinleştirmeme tartışmalarına girmesi sorunlar yaratacaktır. Bu yöntem izlendiği takdirde yargılamanın kesintiye uğrayacağı açıktır. Bu nedenle uygulam-ada İstinafın ara emri verdiği davalar genellikle askıya alınmakta ve hiç dinlenmeden uzun süre beklemektedir. Doğru olan İlk Mahkemenin tarafları dinleyerek gerekçeli kararını vermesine kadar yargılama prosedürüne müdahale etmemektir. Bir kez ara emri is-tidası dinlenip gerekçeli karar verildikten ve karar istinaf edildikten sonra artık sorun İstinaf Mahkemesinin alanına geçecektir. Bu aşamada istinafın sonucuna değin ara emri verip vermemek İstinaf Mahkemesinin takdirinde olacaktır. Böyle bir durumda İsti-naf Mahkemesinin ara emrini vermeyip emri İlk Mahkemenin vermesini beklemesi hatalıdır. Çünkü İlk Mahkeme İstinaf Mahkemesinin istinaf nedenlerini ne kadar ciddi bulacağını tahmin edebilecek durumda değildir. Özetle her mahkemeden kendi önündeki davanın te-dbirini almasını beklemek gerekir. Bu yapıldığı takdirde yargı organı daha sağlıklı çalışacağı gibi alınan sonuçlar da daha adil olacaktır.
Şimdi istinafın özüne gelelim ve İlk Mahkemenin tek taraflı ara emri vermemekle hata edip etmediğini incelemeye ç-alışalım.
"Ara emirlerinin verilmesine ilişkin Mahkemeler
Yasasının 41. maddesi şöyledir:
"Ara emri verirken Mahkemelerin uyguladığı madde 9/79 sayılı Mahkemeler Yasasının 41. maddesidir.
41 (1) aynen şöyledir:
'Hukuk davalarında yetk-isini kullanan her mahkeme,yürürlükteki Hukuk Mahkemeleri Usulü Tüzüğüne uymak koşuluyla tazminat veya başka bir tedbir istenmemiş veya birlikte verilmemiş olmasına bakılmaksızın, ADİL VEYA UYGUN GÖRDÜĞÜ TÜM AHVALLERDE,geçici, men edici veya emredici bir m-eni müdahale emri verebilir veya yedi emin tayin edebilir.
Ancak geçici meni müdahale emrinin verilebilmesi için, karara bağlanması gereken konunun ciddi olması davacının iddiasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunması ve meni müdahale emri ve-rilmezse ileride telafisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarında Mahkemenin kanaat getirmesi gerekir.'"
Görüleceği gibi ara emri verilmesi için genel şart adil ve uygun olan bir halin bu-lunmasıdır. Bu şartın yanısıra 41(1). madde iki ek şart daha belirtmektedir. Bunlar da şöyledir:
"a) Karara bağlanması gereken konunun ciddi
olması;ve Davacının iddiasında haklı
olduğuna dair belirtiler bulunması;
b) Meni müdahale emri veri-lmezse ileride
telafisi mümkün olmayacak bir zararın
doğacağı veya eski duruma dönüşün çok
zorlaşacağı hususlarında Mahkemenin kanaat
getirmesi."
Önümüzdeki davada çeklerin karşılıksız çıkması ve Müstedaaleyh 1'in satın aldığı e-şyaları 18.1.97 tarihli gerçek değerinden çok düşük olduğu iddia edilen bir fiyata satması ciddi bir dava nedeni olduğunu ve davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunduğunu göstermektedir. Bu durumda (b) şartı yani ara emri verilmezse telafi-si imkansız bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı şartı üzerinde durmamız gerekmektedir. Şüphe yok ki bu şartı ara emirlerine ilişkin genel şart, yani adil ve uygun bir halin bulunup bulunmadığı şartı ile birlikte değerlendirmeliyiz-. Bir ara emrin amacı duruşma süresince statükoyu korumak ve diğer bir ifade ile duruşma bittiğinde verilecek kararın bir anlam ifade etmesini sağlamaktır. Mahkemenin davayı dinleyip gerekçeli kararını verinceye kadar tarafların en az zarar görecekleri koş-ullarda statükoyu korumaya gayret etmesi gerekir.
David Bean Injunctions 4. baskı,24.sayfasında ise
şu görüşler yer alıyor.
"The decision of the court, whether in favour of or against an injunction, will inevitbly invole some disadvantage to one or th-e other side which damages cannot compensate. The extent of this 'uncompensatable disadvantage' either way is a significant factor in determining the decisive question.
Halsbury's Laws of England, 3. Edition, vol. 21,
par. 766'da şöyle denmektedir.
"-The Court, in determining whether an interlocutory injunction should be granted, takes into consideration the balance of convenience to the parties and the nature of the injury which the defendant, on the one hand, would suffer if the injunction was grante-d and he should ultimately turn out to be right, and that which the plaintiff, on the other hand, might sustain if the injunction was refused and he should ultimately turn out to be right. The burden of proof that the inconvenience which the plaintiff will- suffer by the refusal of the injunction is greater than that which the defendant will suffer, if it is granted, lies on the plaintiff."
Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk: 14/88 ve 15/88
(D.16/89)'da şöyle denmektedir:
"Herhangi bir yasada herhangi bir hu-sus Mahkemenin takdirine kalmışsa Mahkemenin takdir hakkını keyfi değil adil kararlar vererek kullanmak zorunda olduğu İstinaf Mahkemelerinin benimsediği önemli bir prensiptir. Ancak âdil kararın nasıl bulunabileceği üzerinde yeterince durulmamıştır. Genel-likle âdil kararın her meselede o meseleye özgü faktörlerin tümü dikkate alındıktan sonra bulunabileceği belirtilmektedir.
...................................................
Adil kararı bulabilmek için verilecek kararın iki tarafı ne ölçüde mağdur- edeceğini hesaplamak gerekir. Adil karar iki mağduriyetin daha büyüğünden kaçınmakla bulunabilir.................. ...................................................
Bir seçim yapan Mahkeme daha az mağdur olacak olan tarafa kaçınılmaz olarak zarar verme-ktedir. Bir kararın gerçekten adil olabilmesi için taraflardan birine bu şekilde zarar verilirken bu zararın asgari düzeye indirilmesi için bir çabanın gösterilmesi gerekir."
Tek taraflı olarak ara emri verme konusunda ise
Yargıtay/Hukuk: 31/93, (D.21/-93), Sayfa 11'de şöyle
denmektedir.
"...Adaletin temel ilkelerine göre bir kişi aleyhine ona haber vermeden ve savunma olanağı tanımadan karar verilmemesi gerekir. Tek taraflı verilen bir karar az veya çok Mahkemede hazır bulunmayan bir tarafı etkileyerek- ona zarar verecektir. Bu nedenle tek taraflı emir vermenin adil ve uygun olması için karşı tarafa tebliğ yapılıp karşı tarafın savunması alınıncaya kadar geçecek zaman içinde telâfisi imkansız bir zararın doğma olasılığının bulunması gerekir. Ara emri ist-idasını Davalıya tebliğ edip savunmasını alıncaya kadar geçecek birkaç gün içinde Davacıya olması muhtemel zarar ile emrin tek taraflı verilmesi halinde Davalının karşılaşacağı mağduriyeti karşılaştırdığımız zaman tek taraflı emir verme konusunda adil ve u-ygun bir durumun bulunup bulunmadığını saptayabiliriz..."
Bu ilkeler ışığında karşılaştığı soruna yaklaşan İlk Mahkemenin nasıl bir karar vermesi doğru olurdu? Acaba nasıl bir karar tarafların en az zarar görecekleri koşullarda statükoyu korumayı başara-bilirdi?
Şüphe yok ki burada dikkati çeken en önemli özellik dava konusu eşyaların polisin tasarrufunda bulunmasıdır. Bu, Mahkemeye tedbir almak için acil bir durumun bulunmadığı mesajını verebilir. Diğer taraftan polisin tasarrufunda bulunan eşyalarla i-lgili ara emri vermenin Müstedaaleyhlere pek zarar verme olasılığı da yoktur. Çünkü zaten Müstedaaleyhlerin bu eşyaları kullanması mümkün değildir. Ancak ortada iki olasılık vardır.
a) Müstedaaleyh 2, eşyalar polisin tasarrufunda iken bu eşyaları kağıt ü-stünde üçüncü kişilere satıp sorunu daha da karmaşık bir hale getirebilir.
b) Polisin bir suç unsuru bulmayıp eşyaları Müstedaaleyh 2'ye iade etmesi halinde Müstedinin hukuk davasındaki haklarını koruyamaması ve zarar görmesi söz konusu olabilir.
Lehte -ve aleyhte olan faktörleri dikkate aldığımız zaman İlk Mahkemenin 5.2.1997 tarihinde istidanın Müstedaaleyhlere tebliğini uygun görmesinin ve istidayı 7.2.97 tarihine tayin etmesinin hatalı olmadığı sonucuna varırız. Ancak 7.2.97 tarihinde Müstedaaleyh 1'-e tebliğ yapılmış olmasına rağmen, Müstedaaleyh 1 Mahkemeye gelmeyince, Müstedaaleyh 2'ye ise bulunamadığı için tebliğ yapılamayınca, İlk Mahkemenin dosyayı daha yakından incelemeye çalışması gerekiyordu. Davada öne sürülen iddialar ve özellikle dolandırıc-ılık iddiası ile Davalılara ciddi bir zarar vermeden tedbir alma olasılığının bulunduğu dikkate alındığı zaman İlk Mahkemenin hiç bir tedbir almadan istidayı 27.2.97'ye tayin etmesi hatalı olmuştur. Tarafların karşılıklı zarar görme olasılıkları kıyasland-ıktan sonra aşağıdaki tedbirlerden birisini almanın nispeten daha az zarara neden olacağını ve dolayısıyle adil ve uygun olduğunu söyleyebiliriz.
A)İlk Mahkeme alınabilecek tedbirlerin en hafifi olan Müstedaaleyh 2'yi eşyaları kağıt üzerinde başka -kişilere satmaktan meneden bir emir verebilirdi (ki bu emrin eşyalar polisin tasarrufunda olduğuna göre Müsteda-
aleyh 2'ye önemli bir zararı olmayacaktı). Eşyaların üçüncü kişilere satılmaması için emir veren İlk Mahkeme Müstedinin ara emrinde talep ett-iği diğer tartışma konularını ihbarlı yaptırabilir yani bu konularda karar vermeyi Müstedaaleyhlere yapılacak tebliğin tamamlanmasından ve Müstedaaleyhlerin savunmalarını yapmalarından sonraya bırakabilirdi.
B) İstidanın tayin olduğu 7.2.97 tarihinde po-listen bir tanık celbederek veya Müstedi avukatının celbetmesini sağlıyarak tahkikatın seyri ve eşyaların ne zaman iade edileceği konusunda bilgi alabilirdi. Böyle bir yaklaşım İlk Mahkemeye tarafların en az zarar görecekleri koşullarda statükoyu koruyan -en sağlıklı tedbiri araştırıp bulma olanağı verecekti.
C) İstidada dikkati çeken diğer bir husus Müstedinin sadece kendi sattığı eşyalar için değil, Davalı 2'ye satılmış tüm eşyalar için ara emri almaya çalışmasıdır. Müstedinin iddialarından hareket edin-ce bu eşyaların bir bölümünde diğer tüccarların da hak sahibi olabilecekleri akla gelmektedir. Bir ara emri istidasında Mahkemenin Müstedaaleyhler yanında diğer kişilere de zarar vermemek için titizlik göstermesi gerekir. Şu halde İlk Mahkemenin Müstedinin- Müstedaaleyh 1'e sattığı eşyaları tespit etmesi ve bu eşyalarla ilgili tek taraflı ara emri verirken istidanın geriye kalan eşyalarla ilgili bölümünü ihbarlı hale getirmesi adil ve uygun olurdu.
Unutmamak gerekir ki ana hatları ile ara emir verme şart-ları gerçekleşen, yani Müstedinin davasında haklı olduğuna dair belirtiler olan ve aradan geçecek süre içinde statükonun bozulma olasılığı bulunan bir davada Müstedinin sorununa çözüm bulmak Mahkemenin görevidir. Böyle bir istida ile karşılaşan Mahkemenin,- Müstedinin haklarını riske atacak uzun ertelemeler yapması doğru değildir. Müstedinin ara emri alma hakkı bulunan hallerde Mahkeme ara emri vermeyi ancak yukarıdaki nedenlerle yani Müstedaaleyhleri veya zarar görebilecek diğer kişileri korumak için redde-debilir. Dolayısıyle verilecek red kararı bu kişileri korumak için gerekli sınırlar içerisinde kalmalıdır.
Sonuç olarak İlk Mahkeme 7.2.97 tarihinde istidayı ertelemeye karar verirken 27.2.97'ye yani çok uzun bir süre sonraya ertelemiştir. Halbuki böyle -bir ertelemenin Müstedaaleyhlere tebliği için gerekli süreden daha uzun olmaması gerekiyordu. Diğer taraftan istidayı ertelerken Müstedaaleyhlere ve diğer kişilere önemli zarar vermeden Müstedinin haklarını koruyan tedbirler alma olasılığı vardı. Bu neden-le İlk Mahkemenin tedbir almadan istidayı 27.2.97 tarihine ertelemesinin hatalı olduğu görüşündeyiz.
Yukarıdaki nedenlerle istinaf kabul edilir ve dosya belirttiğimiz ilkeler ışığında duruşmaya devam edilmesi için İlk Mahkemeye iade edilir.
Masraflar- için emir verilmez.
(Taner Erginel) (Mustafa H.Özkök) (Gönül Erönen)
Yargıç Yargıç Yargıç
4 Mart 1997
-
4
-
Full & Egal Universal Law Academy