-D.24/88 Yargıtay/Hukuk 83/87
(Girne Dava No. 181/86)
Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut, Taner Erginel
İstinaf eden: Eileen Josephine Fahri, -Ozanköy.
(Davalı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Yaşar Zafer Özzafer, Oznaköy.
(Davacı)
- A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Av. Gözel Halim
Aleyhine istinaf edilen namına: Av. Osman Örek
H Ü K Ü M
N. Ergin Salâhi: Bu başvuruda Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Niyazi F. Korkut verecektir.-
Niyazi F. Korkut: Aleyhine istinaf edilen davacı Girne Kaza Mahkemesinde istinaf eden davalı aleyhine dosyaladığı bir dava altında davalıdan £5800, %1 faiz ve dava masrafları için hüküm talep etti. Davacı talep takririnde özetle, 21.10.1985 tarihli mersu-m borç senedi, ya da yazılı bir senet uyarınca davalıya £5800 (İngiliz sterlini) verdiğini ve davalının bu borcunu 21.2.1986 tarihinde ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini ancak borcunu gününde ödemediğini ve borç senedinin vade tarihinden itibaren %1 faiz ta-şıdığını ileri sürerek £5800, faizler ve dava masrafları için leyhine hüküm verilmesine ilişkin istemde bulundu.
Davalı ise dosyalamış olduğu müdafaasında davacının talep takririndeki savlarını reddederek iptidai itiraz olarak davanın herhangi bir dava -sebebi içermediğini ya da yapıldığı iddia edilen mersum borç senedinin yasal unsurları içermediğini ve bidayetten batıl olduğunu ileri sürerek davanın iptalini istedi. Davalı ilâveten imzaladığı ileri sürülen senette kendisine verildiği belirtilen parayı a-lmadığını, konu senedi de yapılacak bir proje ile ilgili davacının komisyon hakkını ya da yapılması tasarlanan işin gerçekleşmesi halinde davacının alacağını belirleyen bir belge olduğu inancı ile imzalandığını, davalıya herhangi bir borcu olmadığını ve ko-nu senedin kendine hile ile imzalatıldığını ileri sürdü.
Yapılan duruşmada davacı ileri sürdüğü savlarını kanıtlamak için bizzat şahadet verdi ve bir de tanık dinletti. Davalı da müdafaasında ileri sürdüğü savları ile ilgili olarak şahadet verdi ve bir d-e tanık dinletti.
Davacı şahadeti sırasında dava konusu senedi emare olarak sunarak senetteki borcun ödenmediğini ve bu borcu belirli sürelerde davalıya nakit olarak ödediğini ileri sürdü.
Davacı tarafından şahadet veren tasdik memuru Hasan Ömer Nalban-t ise emare senedi Türkçe olarak hazırlayıp davalıya İngilizce olarak anlattığını ve daha sonra davalının da senedi kendisi ile bir polis huzurunda imzaladığını belirtti.
Davalı ise şahadetinde, sair şeyler yanında, kendisine davacı tarafından satılan bi-r taşınmaz malı davacının emare belgeyi imzalamazsa koçan etmiyeceğini söylemesi üzerine imzaladığını ileri sürdü. Emare senette tanık olan davalı tanığı Seyit Özefe ise, şahadetinde emare senet imzalanırken hazır olmadığını ileri sürdü.
Alt Mahkeme hükm-ünde emare senedin sözleşme yapma yeteneğine sahip iki tanık önünde davalı tarafından imzalandığına ve davalının emare borç senedinin kendisine hile yolu ile imzalatıldığını isbat edemediğine ilişkin bulgu yaparak davalı aleyhine talep edildiği şekilde hük-üm verdi.
Alt Mahkeme hükmünde davalı avukatının hitabesi sırsında senedin içeriğinin yasal olmadığı ve davacının döviz alım satımı için izni olan bir kişi olmadığı ve bu nedenle içeriği yasal olmıyan konu senedin geçerli olmadığına ilişkin savını da değ-erlendirerek emare senede bakıldığında ilk bakışta yasaya açık bir aykırılık olduğunun gözükmediğini ve böyle bir durumda yasya aykırılık iddiasının layihalarda yer alması ve davacının da ne gibi bir müdafaa ile karşılaşacağını önceden bilmesi gerektiğini,- davalının ise müdafaa takririnde davacının döviz işi yapamya izin almadığı hususunu ileri sürmediği bir yana davacıyı istintakı sırasında da kendisine bu tür bir soru sorulmadığını ve bu nedenle davalının hitabında değindiği bu hususlara herhangi bir değe-r vermemeyi uygun buldu.
Davalı bu hükme karşı istinaf dosyaladı.
Davalı istinaf ihbarnamesinde müdafaa takririnde senedin yasal olmadığının belirtilmiş olmasına karşın Alt Mahkemenin bu hususu nazarı itibara alamamakla; müdafaa takririnde yer almadığı- cihetle senedin yasal olmadığının ileri sürülemiyeceğine ilişkin bulgu yapmakla; davacının döviz alış verişi yapmak için Maliye Bakanlığından izin alması gerektiği ve davacının da böyle bir izin almadığı kabul edildiği halde konu senedi yasal bir senet ol-arak kabul etmekle hatalı hareket ettiğini ve keza izin hususunda isbat yükümlülüğünün hangi tarafa ait olduğuna ilişkin Alt Mahkeme bulgusunun da hatalı olduğunu ve bir tanık huzurunda imzalanan emare senedi mersum bir senet olarak kabul etmekle de yanılg-ıya düştüğünü ileri sürdü.
İstinafın duruşmasında ise istinaf eden avukatı yürülükteki mevzuata göre bir senedin mersum bir senet olabilmesi için, sair şeyler yanında, faiz taşıması ve senedin iki tanık huzurunda imzalanması gerektiğini halbuki istinafa -konu senedin faiz taşımadığını ve ancak vadesinde ödenmemesi halinde %1 faizin işlemeye başlayacağını ve keza senet iki tanık huzurunda da imzalanmadığı halde Alt Mahkemenin borçlunun imzasını tasdik eden tasdik memurunu ikinci tanık olarak değerlendirdiği-ni ve konu senedin bu koşullarla mersum bir senet olarak değerlendirilemeyeceğini ve Alt Mahkemenin emare senedin mersum bir senet olduğu bulgusuna varmakla hata ettiğini ileri sürdü. İstinaf eden argümanlarına devamla emare senedin mersun bir senet olmama-sı halinde ivaz durumunun ortaya çıktığını ve borç verme ile ilgili davacının şahadetinin de çelişkili olduğunu ve inanılmaması gerektiğini savundu. İstinaf eden ilâveten Alt Mahkemenin döviz alım satımının izne tabi olduğuna ilişkin bulgu yapmasına ve bu -husus davalı tarafından müdafaa takririnde ileri sürülüp duruşmada da üzerinde durulmasına karşın müdafaada ileri sürülmeyip sadece hitap sırasında belirtildiği gerekçesine dayanılarak Alt Mahkeme tarafından değerlendirmeye tabi tutulmadığını halbuki müd-afaa ileri sürülmese bile bir yasaya aykırılığın herhangi bir aşamada ileri sürülebileceğini ve yasaya uygun iş yaptığının isbatının da davacıya ait olduğunu ve yasaya aykırılık var ise yasaya aykırı olarak yapılan emare senedin de keemlenyekün olduğunu il-eri sürdü.
Aleyhine istinaf edilen ise hitabında, sair şeyler yanında, emare sendin faiz taşıdığını ancak faizin belirli bir süreden sonra başladığını ve senette şeklen bir aykırılık bulunmadığını, mersum bir senet için iki tanık gerektiğini ve emare sen-ette de iki tanık bulunduğunu ve tanık yerinde bir tanığın imzası olmakla beraber tasdik memurunun da aynı anda senedi imzaladığını ve onun da tanıkların en alâsı olduğunu, döviz hususunun ise sonradan ortaya atılıp, layihalarda ileri sürülmediğini ve bu n-edenle bu savın bu aşamada ileri götürülemiyeceğini ileri sürerek döviz izni alınmamış olmasının da borcu ortadan kaldırmadığını savundu.
Bu istinafta öncelikle istinaf edenin üzerinde durduğu senedin yasal olmadığına ilişkin savını incelemeyi uygun buld-uk.
Bu istinafa konu senet gibi bir senedin geçerli olabilmesi için Fasıl 149 Madde 78 koşullarına uygun olması gerekir. Davalı müdafaasında konu senedin yasal unsurları içermediğini, ya da ivaz karşılığı yapılmadığı cihetle taraflar arasında yasal bir i-lişki var olmadığını ileri sürdü. Hitabesinde ise aynı hususu yineleyerek ilâveten davacının döviz alım satımı için izni olmadığını ve bu nedenle içeriği yasal olmayan konu senedin geçerli olmadığını savundu.
Alt Mahkeme de hükmünde, haklı olarak, emare -senede bakıldığında ilk bakışta yasaya açık bir aykırılık görülmediğini ve böyle bir durumda yasaya aykırılık iddiasının layihalarda yer alması ve karşı tarafın da ne gibi bir iddia ile karşılaşacağını önceden bilmesi gerektiğini, davalının ise müdafaa tak-ririnde davacının döviz işi yapmaya izni olmadığı hususunun ileri sürülmediğini vurgulayarak davalının bu husustaki savına itibar etmedi. North Western Salt Company Ltd. v. Electrolytic Alkali Company Ltd. (1914) A.C. s.461'de şöyle denmektedir:
-"Where an action is brought on a contract which is ex facie illegal as being in unreasonable restraint of trade, the court will decline to enforce the contract, irrespective of whether illegality is pleaded or not; but, where the question of illegality de-pends upon the surrounding circumstances, as a general rule, the Court will not entertain the question unless it is raised by the pleadings."
-
Yukarıdaki alıntıdan da görüleceği gibi yasaya aykırılık söz konusu olduğu hallerde aykırılık iddiası layihalarda yer almasa dahi şahadet sırasında Mahkemenin bilgisine gelmesi halinde Mahkemenin böyle bir iddiayı ele alıp incelemesi gerekir. Ancak yasay-a aykırılığın ilk nazarda açıkça gözükmediği ve çevre şahadet ile olgulara bağlı olduğu hallerde Mahkemeler, genellikle, böyle bir iddiayı layihalarda ileri sürülmedikçe, ele alıp incelemez.
Bu istinafa konu emare senedin de ilk bakışta (ex facie) yasaya- açık bir aykırılığı olduğu söylenemez. Bu durumda yasaya aykırılık iddiasının layihalarda yer alması ve böylece davanın duruşmada ne gibi bir müdafaa ile karşılaşacağını önceden bilmesi ve ona göre aksini gösterebilecek şahadet çağırma fırsatı verilmesi g-erekir. Halbuki davalı dosyaladığı müdafaa takririnde davacının izin almadığını ileri sürmediği gibi davanın duruşması sırasında da bu hususa hiç değinmeyip sadece hitabı sırasında iler sürdü. Bu nedenle bu hususta alt Mahkemenin hatalı hareket ettiği söyl-enemez.
İlâveten şunu da belirtmek yerinde olur ki davacının ilgili Bakanlıktan izin alıp almaması davacı ile Bakanlık arasında bir konu olup böyle bir izin alınmış olmaması, senedin içeriği gayrıyasal olmadığına göre, davalı ile yapılan senedin geçerlil-iğini hiç bir şekilde etkilemez.
Bu meselede bir kanunsuzluk söz konusu olmakla beraber mevcut olan kanunsuzluk konu senedi "geçersiz" kılacak derecede ciddi bir kanunsuzluk değildir.
Yasalara aykırılığın açıkça belli olduğu bazı hallerde ilk defa isti-nafta ileri sürülmesi olanağı varolmakla beraber yasaya aykırılığa ilişkin gerekli olgular önümüzde bulunmadığına göre bu meselede böyle bir durum mevcut değildir ve bu ileri sürülen yasaya aykırılık iddiasını istinafta inceleyip karara bağlamamız da olası- değildir.
Fasıl 149 Madde 78'de mersum bir senet: "bir kişinin öteki bir kişiye, sözleşme yeteneğine sahip iki tanık önünde, bir para miktarının senette belirtilen ancak %9'u aşmayan bir oranda faizleri ile birlikte ve konuyla ilgili herhangi bir yargıs-al işleme başvurulması halinde işlem giderlerini de, ilk talepte, veya kararlaştırılmış ya da kararlaştırılacak ilerideki bir zamanda senette belirtilen bir kişiye ödemeyi üstlendiğine ilişkin yazılı bir "sözveri" olarak tanımlanmaktadır.
Fasıl 15 Zama-naşımı Yasası'nın mersun bir senede normal bir senetten daha uzun bir geçerlilik süresi tanımasını da dikkate aldığımızda yasanın mersum bir senet ile ilgili olarak öngördüğü formalitelere tam ve katı bir şekilde uyulması gerektiğine kuşku yoktur.
Alt Ma-hkeme de madde 78 ışığında emare senedi inceleyerek emare senedin maddenin öngördüğü şartları içerip iki tanık huzurunda imzalandığına ve ilâveten senede tanık olan tasdik memuru tarafından senedin içeriğinin de davalıya izah edildiğine ve davalının konu e-marenin bir borç senedi olduğunu bilerek imzaladığına ilişkin bulgu yaptı. Alt Mahkemenin bu bulgusunda da hatalı olduğu söylenemez.
Sonuç olarak istinaf reddolunur. Aleyhine istinaf edilenin masrafları istinaf eden tarafından ödenecektir.
(N. Ergin Sa-lâhi) (Niyazi F. Korkut) (Taner Erginel)
Yargıç Yargıç Yargıç
20 Mayıs 1988
-
-6-
-
Full & Egal Universal Law Academy