- Yargýtay/Hukuk 9/75
(Dava No. 208/75 Lefkoþa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: M. Necati Münir Ertekün Baþkan, Ülfet Emin ve Ahmet Ýzzet.
Ýstinaf eden: Philip J. Povey, Mirtu.
(Davalý)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Denis Development Limited, Nicosia.
( Davacý )
a r a s ý n d a
Ýstinaf eden namýna: Ali Dana.
Aleyhine istinaf edilen namýna: Menteþ Aziz.
Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüðü - Tüzüðün 36. Emrinin 5. Nizamý - Hazýrlýk þahadetinin duruþmayý yapacak Mahkeme huzurunda alýnmasý - Ýngiltere'de muadil yetki veren Emir ve Nizamýn (0.39 r.l) daha kapsamlý olmasý ve dahilde ve hariçte alýnacak hazýrlýk þahadetinin ayný Emir ve Nizamda yer almasý.
Hazýrlýk Þahadeti - Mahkemenin a) davanýn esasýna iliþkin olmasý b) þahidin duruþma gününde hazýr bulunmama ihtimali olmasý c) dava bakýmýndan elzem olmasý - d) iyi niyetle yapýlan müracaata dayanmasý halinde hazýrlýk þahadeti olarak bir þahidin þahadetinin alýnmasýný emredebilmesi.
Hukuk Usulü - Ýstinaf - Hazýrlýk þahadeti alýnmasýný emretmede Mahkemenin takdir yetkisi - Yargýtayýn, takdir yetkisinin yanlýþ kullanýldýðý veya yanlýþ prensipler uygulandýðý hususunda ikna edilmedikçe Mahkemenin kararýna müdahale etmemesi.
OLAY: Arazi taksim ve satýþý ile iþtigal eden Davacý, Davalý ile yaptýðý bir anlaþma. gereðince bir arsa sattý ve içine de bir ev inþa etti.
Davacý, dosyaladýðý davada Davalýnýn uyuþulmuþ bedelden geriye kalan borcurýu ödemesini talep etti.
Müdafaa dosyalayan Davalý evin kusurlu olduðu iddiasýnda bulunarak mukabil talepte bulundu.
Davacý dosyaladýðý bir istida ile ada haricine gideceði için þahadetinin duruþmadan önce alýnmasýný talep etti. Davali ise buna itiraz etti.
Ýlk Mahkeme, yapýlan müracaatý uygun bularak Davacýnýn þa.hadetinin duruþmadan önce alýnmasýný emretti.
Davalý Ýlk Mahkemenin yasal prensipleri hatalý uyguladýðýný ve kendisine haksýzlýk olacaðýný öne sürerek verilen emri istinaf etti.
SONUÇ: Yüksek Mahkeme E.36 N.5 altýnda yapýlan istidalarda, emrin verilmesi için Mahkemenin, bazý hususlarda tatmin edilmasi gerektiðine dikkat çekti. Karar vermenin tamamen hakimin takdirine kaldýðýný belirten Yüksek Mahkeme bu meselede hakimin ta.kdirini yanlýþ kullandýðý veya yanlýþ prensip uyguladýðý hususunda ikna olunmadýðýný ifade etti ve istinafýn reddine karar verdi.
Atýfta Bulunulan Yargýsal Ýçtihatlar:
l. Warner v. Masses ( 1880) 16 Ch. D. s.100.
Atýfta Bulunulan Bilimsel Ýçtihatlar:
l. Halsbury's Laws of England, 3 rd. Edn., Vol.15, sayfa 436.
__________________
H Ü K Ü M
M. Necati Münir Ertekün Baþkan: Bu davadaki hükmü Sayýn Ahmet Izzet okuyaca.ktýr.
Ahmet Ýzzet: Aleyhine istinaf edilen (davacý) Kýbrýsta bürosu olan ve arazý taksim ve satýþý ile iþtigal eden bir þirkettir.
Ýstinaf eden (davalý) 16 Haziran 1973 tarihli bir anlaþma ile davacýdan bir arsa satýn aldý. Yine ayný tarihli ikinci bir anlaþma ile davacý, K.L.12,500 mukabilinde davalýya. mezkûr arsasýnýn içine, anlaþmaya iliþkin þartnameye göre, bir ev inþa etmeyi kabul etti.
Davacý 3 Nisa.n 1975 tarihinde Lefkoþa. Kaza Mahkemesinde açtýðý bir da.va ile mezkûr anlaþmadan bekaya kalan K.L.11,376.905 milin ödenmesini talep etti.
Davalý ise Müdafaasýnda yapýlan evin kusurlu olduðunu ve anlaþma mucibince olmadýðýný iddia ederek davacýdan K.L.2750 mukabil talepte bulundu. Müdafa.a ve mukabil talep Mahkemeye 5 Haziran 1975 tarihinde dosyalandý.
Müdafaanýn dosyalanmasýndan önce, yani 26 Mayýs 1975 tarihinde, davacý bir istida dosyalayarak harice gideceði için þahadetinin Hukuk Muhakemeleri Nizamatýnýn E.36 n.5'e istinaden duruþmadan önce hazýrlayýcý mahiyette (preparatory to the hearing) alýnmasýný talep etti. Ýstidaya iliþkin yemin verekasýnda davacý þirketin müdürü L.R. Michael Denis, Kýbrýsta ve Fransada inkiþaf ettirmekte olduðu arsa, ve malý bulunduðunu, Fransa'daki yardýmcýlarý ile yaptýðý temas-tan sonra 10 Haziran 1975 tarihinde veya bu tarihten önce Fransa'ya. gitmek zorunda olduðunu, oradaki iþlerinin Fransa'da. uzun bir müddet kalmasýný gerektirebileceðini, hatta Kýbrýsa dönüþünü iki sene için imkânsýz býrakabileceðini, bu sebeple davasýnýn duruþmasý en geç Ekim 1975'de olacaðý cihetle, bu tarihte Mahkemede hazýr bulunamayacaðýný beyan ederek istidasýnýn kabul edilmesini istemiþtir.
Davalý tarafýndan 7 Haziran 1975 tarihinde dosyalanan itiraznamede davalýnýn Londra'da ikamet etmekte olduðu, duruþma için özel olarak Kýbrýsa gelmesinin gerektiði, davacýnýn þahadeti alýnýrken gerekli talimatý vermek için kendisinin Mahkemede bulunmasýnýn elzem olduðu ve hazýr bulunmadýðý takdirde haklarýna halel geleceði ve tamir edilmesi imkânsýz zarara düçar olacaðý bildirilmekte ve sýrf davacýnýn þahadetinin alýnmasý için Kýbrýsa gelmesinin imkânsýz olacaðý veya da.valýyý büyük masrafa sokacaðý iddia edilmektedir.
Bidayet Mahkemesi E.36 n.5'i iktibas ettikten sonra Warner v. Mosses (1880) 16 Ch. D.100 isimli içtihat kararýna deðinerek þahidin ülke dýþýna çýkacaðý hallerde þahadetinin duruþmadan önce alýnabileceðine iþaret etmiþ, dava.lý Müdafaasýný ve Mukabil Talebini dosyaladýðý cihetle, gereken talimatý avukatýna. vermiþ olduðundan, hakkýna halel gelmeyeceði kanaatýna vararak davacýnýn þahadetinin hazýrlýk mahiyetinde duruþmadan önce alýnmasýný emretmiþtir.
Davalý bu karardan istinaf ederek Bidayet Mahkemesinin karara varýrken hataya düþtüðünü, yanlýþ hukuki prensipler tatbik ettiðini, davacýnýn þahadeti alýnýrken davalýyý þahsen Mahkemede hazýr bulunmak ve avukatýna gerekli talimatý vermek imkânýndan mahrum býrakmak veya bu hususta davalýya. çok büyük güçlükler çýkarmakla hata ettiðini ve normal prosedürden ayrýlmak isteyen davacý oIduðu halde özel bir prosedür tatbik edilebilmesi için davacýya hiç bir külfet yüklemediðini ve tüm külfeti davalýya yüklediðini iddia etmiþtir.
Ýstidanýn istinad ettiði E.36 n.5'in ilgili kýsmý aynen þöyledir:"The evidence of any witness may by leave of the Court or a Judge be taken at a.ny time as preparatory to the hearing of the action or any application therein before the Court or any Judge thereof, and the evidence so taken may be used at the hearing subject to just exceptions.
Evidence so taken shall not be used at the hearing unless the party obtaining leave shall have given notice to a.ll other parties to attend at the examination.
Evidence so taken shall be taken in like manner, as nearly as may be, as evidence at the hearing of an action is to be taken. The note of the evindence shall be read over to the witness, and tendered to him for signature. If he re- fuses to sign it a. note sha.ll be made of his refusal, and the evidence may be used whether he signs it or not."
Buna benzer hükümler Ýngilterede 0.39, r.I'de belirtilmiþtir. 0.39, r.l'in ka.psamý bizim E.36, N.S'in kapsamýndan daha geniþ olup gerek Ýngiltere haricinde, gerekse Ýngiltere dahilinde a.lýnacak olan þaha.det ayný Order uyarýnca alýnmaktadýr. Bizdeki E.36 n.5 ise, duruþmadan önce hazýrlayýcý mahiyette alýnacak olan þaha.detin duruþmayý yapacak Mahkeme huzurunda alýnmasýný öngörmektedir.
E.36, n.5 altýnda yapýlan bu gibi istidalarda Ma.hkemenin aþaðýdaki hususlarda tatmin olmasý gerekir.
1. Duruþmadan önce alýnmasý istenen þahadetin davanýn esasýna iliþkin olmasý,
2. Þahadeti alýnmasý istenen þa.hidin duruþma gününde Mahkemede bulunmama ih'timalinin mevcut olmasý,
3. Þahadeti alýnmasý istenen þahidin vereceði ahadetin dava bakýmýndan elzem (material) olmasý,
4. Yapýlan istidanýn iyi bir niyete istinad etmesi.
Bu prensipler Halsbury's Laws of England, 3rd Edn. Vol.XV, s.436'da þöyle izah edilmektedir.
"orders are made for the examination of witnesses at any place, either in or out of the jurisdiction, where the court deems it necessary for the purposes of justice, that is, in the interest of all the parties to the litigation. The question whether on order should be made is one for the discretion of the Court, but the exercise of this discretion is subject to review. Before makirig the order, the Court mu-st be sa.tisfied that there is a question to be tried, tha.t the applica.tion is bona fide, and that there is a material witness to be examined."
Bidayet Mahkemesi verdiði emre dayanak olarak þöyle demiþtir:
".......... bir þahidin yurt dýþýna çýkma durumu ve duruþma için geri dönmesinin pratik olmamasý müracaa.t için yeterlidir.
Müstedialeyhin ileri sürdüðü itiraza yani Davalýnýn Kýbrýsta olmamasý nedeniyle yeterli istintak yapýlamýyacaðý itirazýna gelince Davacý avukatýnýn dediði gibi davada müdafaa. ve mukabil dava dosyalanmýþtýr. Þu halde Davalý avukatýnýn önemli noktalarda ilgili yeterli bilgi sahibi olmasý gerekir. Buna raðmen davacýnýn istintakýnda davalýnýn hazýr bulunmamasýnýn davalý taraf için bir dereceye kadar dezavantaj olacaðýný kabul ediyorum. Fakat kanaatimce istintak esnasýnda davalý tarafýn böyle dezavantajlý bir duruma girecek olmasý bu istidanýn reddi için yeterli deðildir. Çünkü kanaatimce bu neden a) hukukta yalnýz baþýna önem arzeden yeterli bir neden deðildir, b) hukukta geçerli bir neden sayýlsa bile ancak Mahkemenin takdir hakkýna etki eden bir neden olabilir. Kanaatimce istidanýn reddi durumunda davacýnýn karþýlaþacaðý dezavantaj davalýnýn karþý karþýya kalacaðý dezavantajdan kat kat fazla olacaktýr."
Ýstidaya ek olarak dosyalanan yemin verekasýna bakýlacak olursa belki yukarýda belirtilen þartlarýn yerine getirildiði sarih olarak belirtilmemekle beraber Bidayet Mahkemesinin bu hususlarda tatmin olduðu görülmektedir. E.36, n.5 altýnda bir þahidin þahadetinin duruþmadan önce hazýrlýk mahiyetinde alýnmasý için izin verilip verilmeyeceði hususu hakimin takdirine býrakýlmýþ bir husustur. Bidayet Mahkemesinin hükmünden Mahkemenin þahadeti alýnmasý istenen þahidin adadan ayrýlmasýnýn makul sebeplere dayandýðý ve þahidin duruþma gününde Ada'da bulunmama ihtimalinin mevcut olduðu kanaatýna vardýðý görülmektedir. Eðer bu emri Bidayet Mahkemesi olarak biz verecek olsa idik, belki de netice farklý olacaktý, fakat Bidayet Mahkemesi hakiminin ta.kdirini yanlýþ kullandýðýný veya yanlýþ prensipler uyguladýðý hususunda ikna olunmadýðýmýzdan istinafýn reddedilmesi gerektiði kararýna vardýk.
Bu sebeple istinaf reddolunur.
Ýstinaf masraflarý hususunda herhangi bir emir vermemeyi uygun gördük.
M. Necati Münir Ertekün Ülfet Emin Ahmet Ýzzet
(Baþkan) (Üye) (Üye)
8 Temmuz, 1976.
-
Full & Egal Universal Law Academy