-D.9/89 Yargıtay/Hukuk 95/88
(Dava No. 68/84; Lefkoşa)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, Niyazi F. Korkut, Celâl Karabacak.
İstinaf eden: Hüseyin Mustafa-, Girne.
ile
Aleyhine istinaf edilen: Derviş Koruçam, yaşı küçük, en yakın arkadaşı ve
tabii vasisi sıffatıyle, babası Durdu Koruçam, Bostancı.
A r a s -ı n d a.
İstinaf eden namına: Gürsel Kadri.
Aleyhine istinaf edilen namına: Güner Göktuğ.
H Ü K Ü M
Salih S. Dayıoğlu: İşbu istinaf Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 18.10.1988 tarihinde vermiş olduğu bir tazminat hükmünden yapılmış bulunmakatdır. İlk Mahkeme-ye serdedilen şahadet ışığında İlk Mahkemenin yapmış olduğu bulgular özetle şöyledir:
Bütün ilgili zamanlarda, babası olan Durdu Koruçam vasıtası ile dava açan küçük Derviş Koruçam, Bostancı'da anne ve babası ile ikamet etmekte idi. 8.8.1982 tarihinde kü-çük Derviş'in sünnet edilmesi kararlaştırıldı ve bu maksatla meslekten sünnetçi olan davalının küçüğü sünnet etmesi hususunda bir anlaşmaya varıldı. Törelerimize göre sünnet hazırlığı tamamlandıktan sonra, küçük Derviş tarafların da onayı ile kirve görevin-i yapacak olan Mustafa Çaydan'ın kucağına oturtuldu, davalı (istinaf eden) da sünnet operasyonu için yerini aldı. Bu meyanda sünnetin video'ya alınması işlemi de sürdürülmekte idi. Bu maksada yönelik olarak videodan keskin ışıklar manzaraya doğru yöneltild-i. Bundan sonra olan olaylar için İlk Mahkeme şu bulguları yaptı:
-"Video kamerası Mustafa Çaydan ile küçük Derviş'in karşısında ve Davalının arka yan tarafında tarafların muvafakatı ile sünneti filme alabilecek şekilde yerini almış ve çekim için gerekli ışığı yakmış Davalı ise sünnet için küçüğün karşısında yere çömelmiş- penisin uç kısmındaki deriyi sündürmüş ilâcını penise sıkmış maşayı, sündürülen deri ile penisin başı arasına koymuş (penisin başını geride tutmak için) ve usturasını (alternatif olarak bıçak sözü de duruşma sırasında kullanılmıştır) maşanın bittiği yerde- sündürülen deriyi kesmek için indirdiğinde ustura tamamen Davalının kusur ve kabahati veya dikkatsizliği yüzünden masaya çarpmış, çarpma neticesi "tak" diye bir ses çıkmış, maşa bolarmış ve maşanın üst ucu küçüğün karnına doğru eğrilmiş, bunun neticesi ol-arak maşanın sıkı olduğu zaman arkasında kalan penisin başı öne fırlamış ve bıçak inciği anda sündürülen deri ile birlikte penisin başı da başının arkasından kopmuş ve yere düşmüştür. Akabinde kan fazla olarak fışkırmaya başlamış bunun üzerine Davalının "b-ir yanlışlık ettik bunu alın doktora götürün" dediğini ve neticede sünnet esnasında küçük Derviş'i tutan Mustafa Çaydan, küçüğü kapıp, dışarıya çıkarıp, bir arabaya atlayıp Bostancı'daki bir doktora götürmek istemiş, doktor tesadüfen bulunamayınca o an Lef-koşa Devlet Hastahanesine İlk Yardım'a getirilmiştir."
Küçük Derviş'e Dr. Kaya Bekiroğlu tarafından ilk cerrahi müdahale yapıldı ve kopan parça penisin üzerine dikildi. Daha sonra küçük Derviş Üroloji Klinik Şefi Dr. Kemal Bolayır'a havale edildi. Dr. Bo-layır da o devrede Kıbrıs'ta bulunan Avustralyalı Prof. Frylinger eşliğinde küçük üzerinde ikinci bir operasyon yaptı. Küçük Derviş daha sonra üç kere daha toplam 5 cerrahi müdahaleye tabi tutuldu. Bilâhare tıbbi tavsiye ile küçük Derviş estetik ameliyat y-apılmak üzere Türkiye Hacetepe Hastahanesine götürüldü ve orada da kendisine bir kere daha cerrahi müdahalede bulundu.
Sünnet esnasında vuku bulan kaza neticesi küçüğün penisinin durumu hakkında İlk Mahkeme şu bulguları buldu:
"Kaza neticesi penisin baş-ını da ihtiva eden 1/3 kısmı üzerine dikilmiş olmasına rağmen penis şekil ve uzunluk bakımından normalden farklıdır normal fonksiyonunun altındadır daha geniş tabirle deformedir. Küçük Derviş çiş halinde, normal erkek çocuklarında olduğu gibi çişini penisi-n başının ortasındaki delikten yapmayıp, altından ve 1/3 geriden yapmaktadır. Küçük Derviş bugün 13 yaşındadır. Halen doktorların şahadetine göre de ergenlik yaşına ulaşmamıştır. (Puberty). Testisleri normaldir. Dolayısıyle normal büyüyüp gelişmesi beklenm-eketdir. Penisinin "ereksiyonu" olur ancak bilhassa doktor Kemal Bolayır'ın şahadetine göre de o yaşlarda normal bir çocuğun ereksiyon halinde penisi 14 cm. olması gerekirken küçük Derviş'inki 8 cm. civarındadır. testislerinin vücut ile beraber normal gel-işmesi beklendiğinden ileride büyüyüp evlendiğinde çocuğunun olacağı normal beklenebilir. Ancak spermlerini penisin ucundan vajinanın derinliklerine akıtamayacak ve 1/3 geriden ve alttan akıtacağından ve penisinin de normalden küçük olduğu için çocuğu olma-sı ihtimali menfi yönde etkilenecektir. Bu bulgularımızdan da anlaşıalcağı gibi ve o hususu da vurgulamak isteriz ki küçüğün penisi gerek ereksiyon halinde gerek ereksiyon olmayan halde o yaştaki çocukların normal penisi görünümünü arzetmemektedir ve boyu -da geçirdiği şansız kaza neticesi daha küçüktür. Doktor Kaya Bekiroğlu ve bilhassa doktor Kemal Bolayır'ın şahadetine göre küçük bir ameliyata daha tabi tutulursa ameliyat neticesi tahrip olan deri ve dokuları kaplamak için penis üzerinde öne doğru sündürü-len deriler zaman ile biraz daha geriye alınıp penisin boyu 1-2 cm. daha uzayabilir ve ereksiyon halinde halen içerde kalan penis bu şekilde biraz daha gevşetilerek penisin boyu birkaç santim daha uzayabilir. Fakat her halükarda penisi Allahın yarattığı şe-kle dönüştürmek artık olası değildir."
Davalı hem dosyalanan müdafaa takririnde hem de İlk Mahkemede kazanın oluşunda kendisinin kabahatı olmadığını, esas kabahatın çocuğu tutan kişide ve/veya çocuğun babasında olduğunu ileri sürdü. İlk Mahkeme bu iddial-ara itibar etmedi ve bunları reddetti. Ancak İlk Mahkeme bir an için çocuğu tutan kişide de kabahat olduğunun kabul edilmesi halinde dahi kusurun bölünmezliği gerçeğinden hareketle onun davalı ile "joint tortfeasor" olduğunu (müşterek kabahatlı) buldu ve b-u durumda davalının doğan zarar ziyandan yine de sorumlu olduğu yargısına vardı. Taraflar özel zarar ziyanın 250,000.-TL olduğu hususunda hemfikirdirler. Genel zarar ziyan konusunda ise mahkeme şunları söyledi:
"Bunların ışığında, biz genel zarar ziyanı t-esbit ederken göz önünde bulundurmamız gerken kıstasları, yani genel zarar ziyanın ne maksatla verildiğini, paranın değerini, enflasyonu, bugün yüksek faiz hadlerini, küçüğün kaza neticesi çektiği acı ve ızdırabı, kalıcı kusurları, küçüğün ileride çocuğun-un olma ihtimalinin menfi yönde etkilendiğini, bizim toplumda sekse ne derece önem verildiğini, İngiltere ile bizim Kıbrıs arasındaki ekonomik, sosyal farkları ve diğer faktörleri de gözönünde tutarak küçüğün lehine yuvarlak rakam 10,000,000.-TL genel zara-r ziyana hükmetmeyi uygun görmekteyiz."
Davalı İlk Mahkemenin verdiği bu hükümden istinaf etmiş bulunmaktadır. Dosyalanan istinaf ihbarnamesi iki esas sebep içermektedir. Bunlar özetle şöyledir:
1. İlk Mahkemenin "istenmeyen ve elde olmayan kazanın ve n-eticesinin meydana gelmesinde davalıyı sorumlu" tutmakla ve kazanın oluşu ile ilgili olarak davalının şahadetini kabul etmemekle hata etti.
2. Küçük davacı leyhine hükmolunan 10,000,000.-TL genel tazminat aşırı derecede çoktur.
İstinafın duruşmasında d-avalı bu kazanın önlenemeyen bir kaza "unavoidable accident" olduğu noktasını ısrarla ileri sürdü ve davalının şahadetinin İlk Mahkeme tarafından kabul edilmeyişi hususuna değinmedi. Sünnet olayında meydana gelen kazanın önlenemeyen bir kaza olduğu hususu -İlk Mahkeme önüne serdedilen şahadetle desteklenmemektedir. Ancak böyle bir şahadet olmuş olsaydı bile bunun dikkate alınmaası olanaksızdır çünkü müdafaa takririnde bu savı yani meydana gelen olayın önlenemeyen bir kaza niteliğinde olduğu hususu yer almakt-adır. Bu durumda takrirlerde yer almayan bir sav üzerinde Mahkemenin bir bulguda bulunması veya bu sava itibar etmesi de sözkonusu olamaz. Bu nedenle bu istinaf sebebinde herhangi bir mesnet görmüyoruz.
İkinci istinaf sebebine gelince küçük Derviş'in baş-ından geçenleri betekrar söylemekte bir yarar görmüyoruz. Küçük yaşında belki de hayatı boyunca unutamayacağı olaylar ile karşılaştığı ve bundan dolayı gerek fiziki ve gerekse manevi açılardan devamlı surette bir stres içinde kalacağı kuşkusuzdur. Küçük ya-şında altı ameliyat geçirmiş ve yine İlk Mahkemenin bulgularına göre yedinci bir ameliyatı da geçirmesi söz konusudur. Bütün bu ameliyatlara rağmen tam bir salâha kavuşması da en azından şüphelidir. Bütün bunlar dikkate alındığında İlk Mahkemenin küçük leh-ine hükmettiği 10,000,000TL tazminatın çok olduğunu söylemek hayli zordur. Özellikle Türk Lirasının süratle değer yitirdiği bir ortamda bu miktara bizim müdahale etmemiz doğru değildir. Ümit ve temenni ederiz ki çocuk lehinde hükmolunan genel tazminat gere-ktiği değerlendirilecektir.
Sonuç olarak istinaf reddolunur.
İstinaf masrafları istinaf eden tarafından ödenecektir.
(Salih S. Dayıoğlu) (Niyazi F. Korkut) (Celâl Karabacak)
Yargıç - Yargıç Yargıç
6 Mart 1989
-
-
5
-
Full & Egal Universal Law Academy